11001-03-15-000-2019-04525-00 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 El accionante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 17 de enero de 2019, sea revocada, teniendo en cuenta que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

(…) Conviene destacar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello cambió a partir de mayo de 2013, cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258 de 2013, momento a partir del cual, se inició la consolidación de dos posturas diferentes, ambas respaldadas por tribunales de cierre, con argumentación y vocación de unificación. Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, tratándose de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985.

Expuesto lo anterior, conviene recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 17 de enero de 2019, profirió fallo de segunda instancia y confirmó la decisión de primera instancia, negando reliquidación pensional pretendida, con fundamento en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Ahora, con respecto al argumento de la accionante, según el cual la citada providencia, solo sería aplicable en aquellos casos en los que el derecho pensional se hubiese consolidado con anterioridad a la fecha en que esa providencia fue proferida, es importante mencionar que, el Consejo de Estado indicó que las reglas contenidas en su precedente de 28 de agosto de 2018, debían ser aplicadas para todos los casos pendientes de resolver tanto en vía administrativa como en vía judicial, en los cuales se discutiera el contenido y régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, es preciso indicar que las providencias cuya aplicación se cuestiona, fueron publicadas cuando aún no se profería la Sentencia que aquí se enjuicia -17 de enero de 2019-, luego, el operador jurídico tenía el deber de aplicar la postura del Consejo de Estado, como en efecto lo realizó, en virtud además, a la modulación de los efectos expuesta en la misma providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04525-00(AC) Actor: JOSÉ DE JESÚS TÉLLEZ SÁNCHEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN D Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor José de Jesús Téllez Sánchez, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D y el Juzgado 36 Administrativo de Bogotá. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor José de Jesús Téllez Sánchez, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra las Sentencias de 17 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y de 28 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, igualdad procesal, debido proceso, derechos adquiridos y expectativas legítimas junto con los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIADAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del(la) Señor(a) JOSÉ DE JESÚS TELLEZ SÁNCHEZ. 2.

ORDENA R al JUZGADO 26 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D”, en amparo a los derechos enunciados, revocar las sentencias proferidas el 28 de Mayo de 2018 y 17 de Enero de 2019, respectivamente, por las cuales se Negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistido(a), teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2003. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 2. Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El señor José de Jesús Téllez Sánchez (a) nació el 9 de enero de 1947 y (b) trabajó al servicio del Instituto Colombiano Agropecuario desde el 17 de agosto de 1973 hasta el 30 de octubre de 2003. 5. 2) A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor José de Jesús Téllez Sánchez tenía más de 40 años de edad y, en consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición pensional previsto en la mencionada norma. 6. 3) El accionante adquirió el estatus de pensionado el 9 de enero de 2002, es decir, cuando cumplió 55 años de edad. 7. 4) La Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) - hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP)- expidió la Resolución No. 81 de 13 de enero de 2003, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del accionante. 8. 5) El accionante se retiró del servicio el 30 de octubre de 2003 y durante su último año de servicios (1 de noviembre de 2002 – 30 de octubre de 2003), devengó los siguientes factores salariales sueldo básico, incrementos por antigüedad, sobresueldo por servicios especiales, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio por retiro. 9. 6) Mediante Resolución 16169 de 17 de agosto de 2004, Cajanal, reliquidó la pensión de jubilación reconocida al accionante, teniendo en cuenta para ello el 75% promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003. 10. 7) Inconforme con lo anterior, el accionante, el 24 de octubre de 2004, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, que, mediante Sentencia de 17 de noviembre de 2005, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución 16169 de 2004 proferida por Cajanal y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del accionante. 11. 8) En cumplimiento al referido fallo, Cajanal expidió la Resolución 9278 de 19 de octubre 2006, en la cual reliquidó la pensión del señor Téllez Sánchez conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12. 9) El 27 de marzo de 2014, el accionante presentó escrito ante la UGPP para que se reliquidara, nuevamente, su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En virtud de lo anterior la UGPP expidió la Resolución RDP13230 de 28 de abril de 2014, mediante la cual negó su solicitud. Decisión que fue confirmada mediante Resolución RDP19177 de 18 de junio de 2014. 13. 10) inconforme con lo anterior, el accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de su pensión. El asunto le correspondió, en primera instancia, al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, que, mediante Sentencia de 28 de mayo de 2018, proferida en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda. 14. 11) El accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, mediante Sentencia de 17 de enero de 2019, confirmó la decisión adoptada por el a quo. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 15. Como fundamento de sus pretensiones estableció que la sentencia enjuiciada se encuentra incursa en los siguientes defectos: 16. 1) Defecto fáctico: Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto, porque no valoró las “pruebas” que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional ni resolvió lo siguiente: 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la Ley 33 de 1985, 2) Al actor se le reconoció su pensión con efectividad a partir del 9 de mayo de 2002, pese a que siguió prestado sus servicios por algo más de un año y 3) Entre el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2003, se percibieron nuevos factores salariales. 17. 2) Desconocimiento del precedente: Adujo que el Tribunal accionado, al aplicar la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de presentar la demanda, en la que se estableció que en el ingreso base de liquidación pensional de los servidores públicos amparados con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la ley 33 de 1985 no los establecía de forma taxativa. 18.

Señaló que la Sentencia de 28 de agosto de 2018 era inaplicable, debido a que la misma se notificó con posterioridad al momento en que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, hizo énfasis en que, en virtud del derecho al debido proceso y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, los cambios jurisprudenciales, como sucedió en su caso, no se deben aplicar retroactivamente y, más aun, cuando, recientemente, en sede de tutela se ha ordenado la reliquidación pretendida. 19.

Finalmente, adujo que las autoridades judiciales no pueden modificar el contenido de una norma, concretamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, a su juicio, no contiene taxativamente la aplicación parcial, excluyendo el IBL, del régimen de transición allí previsto. 20. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como causales específicas: 1) defecto fáctico y 2) desconocimiento del precedente. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[3] 21. Mediante Auto de 21 de octubre de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D y al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, (3) vincular, en calidad de tercero interesado, a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, (4) tener como pruebas los documentos aportados y, (5) oficiar al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente No. 11001-33-35-026-2015-00386-01. 2.

Intervenciones 22. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que: 1) con las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que fueron ajustadas al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema y 2) la parte actora pretendió utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisaran las decisiones adoptadas por el juez competente. 23.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, y en consecuencia se ordene el archivo del presente expediente constitucional. 24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1. Competencia 25. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 26. 2.

Cuestión Previa 1. Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. 27. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, igualdad procesal, debido proceso, derechos adquiridos y expectativas legítimas junto con los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 28.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. 29.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la parte accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2.2.2. Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 30.

Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe, únicamente, a la Sentencia de 17 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, providencia que resolvió la controversia en segunda instancia, pues pese a que la accionante enjuició igualmente el proveído de 28 de mayo de 2018 del Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, este último nunca quedó ejecutoriado[4] al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación, razón por la cual ésta Sala se sustrae de su estudio. 3.

Problemas jurídicos 31. Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental al debido proceso con la Sentencia de 17 de enero de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó la decisión del a quo ordinario, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de reliquidación pensional. 32.

Para tal fin, esta Sala deberá determinar (1) si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. De resultar afirmativo, se determinará (2) si la sentencia acusada vulneró el derecho al debido proceso al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia a estudiarse, esto es, defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 33. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[6]. 34. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 35.

Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 17 de enero de 2019 y notificado el 28 de junio del mismo año[7], y la acción de tutela se interpuso el 17 de octubre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 36. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 37.

Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que consideró vulnerados. 38. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por (a) la presunta estructuración de un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, y (b) se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 39.

En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales a estudiarse en el caso del señor José de Jesús Téllez Sánchez. 5.

Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[8] 1. Defecto fáctico[9] y marco específico 40. Como se advirtió con anterioridad, el defecto fáctico alegado por el accionante, se configuró, debido a que, en su criterio, se dejaron de valorar unas pruebas, las cuales conducían a determinar que: (1) el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio, (2) Al actor se le reconoció su pensión con efectividad a partir del 9 de mayo de 2002, pese a que siguió prestado sus servicios por algo más de un año y (3) Entre el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2003, el actor percibió nuevos factores salariales. 41.

Así, para contextualizar el asunto con el fin de comprender las particularidades que rodean el defecto fáctico planteado, se hará un recuento de la normatividad y la jurisprudencia que rigen la pensión de jubilación concedida al accionante. 42. En ese orden debe decirse que, no se encuentra en discusión que, el régimen a que tiene derecho el accionante, en virtud al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 1985[10], el cual dispuso (se trascribe): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“ 43. En esa línea, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Régimen General de Pensiones y estableció un régimen de transición con respecto a las personas que tenían expectativas respecto de regímenes pensionales anteriores, así (se trascribe): “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas de la Sala) 44.

Ahora, sobre el ingreso base de liquidación para la reliquidación de pensión, debe recordarse que el Tribunal Accionado, hizo referencia al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que respecto a los factores salariales a tener en cuenta, estableció: 45. "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” 46.

Por otro lado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección D se remitió a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, que sobre el particular fijó las siguientes reglas: 47. a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 48. b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltara menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 49. c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 50.

En virtud de lo anterior, habrá de determinarse si, con fundamento en la normatividad trascrita, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. 2. El desconocimiento del precedente[11] y marco específico 51.

A juicio del actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió un pronunciamiento que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, en su lugar, dio aplicación a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la cual, según su criterio, no le eran aplicables, teniendo en cuenta que se invocó de manera retroactiva, en consideración a que el derecho del accionante se consolidó con anterioridad a la expedición de la reseñada providencia. 52.

En este punto, con el fin de comprender las particularidades del precedente, en este tipo de controversias, resulta necesario revisar de manera sucinta, las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, partiendo de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 53. Para ello, debe indicarse que el 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió Sentencia de unificación[12], mediante la cual, determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en lo referente al ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados.

Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 54. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, revisó la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, referido al régimen pensional de los congresistas, y estableció que las reglas referentes al ingreso base de liquidación de dicho régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que fue extendida a otro tipo de regímenes pensionales a través de la Sentencia SU-230 de 2015 y reiterada en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 de esa misma Corporación. 55. El Consejo de Estado, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], resolvió rectificar la postura adoptada en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y acompañar a la Corte Constitucional en su precedente construido a partir de la Sentencia C- 258 de 2013. 56.

En consecuencia, estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 3.

Hechos probados jurídicamente relevantes 57. 1) El señor José de Jesús Téllez Sánchez nació el 9 de enero de 1947 y, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y, en ese orden, era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida ley. Además, que adquirió su estatus pensional el 9 de enero de 2002, cuando cumplió 55 años de edad a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[14]. 58. 2) El accionante trabajó en Instituto Colombiano Agropecuario, desde el 17 de agosto de 1973 hasta el 30 de octubre de 2003[15]. 59. 3) Mediante Resolución 80 de 13 de enero de 2003, al accionante le fue reconocida una pensión de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, la cual se calculó con el 75% promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de abril de 2002, con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, la cual estaba condicionada a demostrar el retiro efectivo del servicio[16]. 60. 4) El accionante se retiró del servicio el 30 de octubre de 2003, y durante su último año laboral (1 de noviembre de 2002 al 30 de octubre de 2003), devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, incrementos por antigüedad, sobresueldo por servicios especiales, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, quinquenio y auxilio por retiro[17]. 61. 5) Mediante Resolución 16169 de 17 de agosto de 2004, Cajanal, reliquidó la pensión de jubilación reconocida al accionante, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta para ello el 75% promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de octubre de 2003, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2003[18]. 62. 6) Inconforme con lo anterior, el accionante, el 27 de septiembre de 2004, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, mediante Sentencia de 17 de noviembre de 2005, accedió a las pretensiones de la demanda en aplicación del régimen de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985 en su integridad, declaró la nulidad de la Resolución 16169 de 2004 proferida por Cajanal y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del accionante, en una cuantía del 75% promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.

La decisión no fue objeto de recurso alguno por las partes del proceso[19]. 63. 7) El 27 de marzo de 2014, el accionante solicitó, nuevamente, la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La UGPP dio respuesta a esa solicitud mediante Resolución RDP12230 de 28 de abril de 2014, en la cual negó la solicitud de reliquidación pensional realizada, teniendo en cuenta que en virtud de los dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación no era un aspecto sometido a transición, por lo cual, la Ley 33 de 1985, solo era aplicable respecto a edad, tiempo de servicios y monto.

La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución RDP19177 de 18 de junio de 2014, de la misma entidad[20]. 64. 8) El accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos en el numeral anterior y, se reliquidara su pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 64 de 1985[21]. 65. 9) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 26 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 28 de mayo de 2018[22], proferida en audiencia inicial, negó las pretensiones del señor José de Jesús Téllez Sánchez.

El Juzgado consideró que el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, sin embargo respecto al ingreso base de liquidación indicó que correspondía al promedio de lo devengado por el afiliado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, con la inclusión, únicamente, de los emolumentos enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 66. 10) Inconforme con la decisión adoptada, el señor Téllez Sánchez interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, a través de fallo de 17 de enero de 2019[23], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, confirmó la decisión adoptada por el a quo que negó las pretensiones de la demanda.

Adoptó, para ello, la postura respecto al ingreso base de liquidación, consistente en que ese elemento no hacía parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4. Caso concreto 67. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos defectos alegados en su orden, (1) defecto fáctico, y (2) desconocimiento del precedente. 68. 1) Defecto fáctico: La vulneración alegada radica en que, a juicio del accionante, el Tribunal accionado (a) no valoró “las pruebas” que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional y (b) no resolvió lo siguiente: 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la ley 33 de 1985, 2) Al actor se le reconoció su pensión con efectividad a partir del 9 de mayo de 2002, pese a que siguió prestado sus servicios por algo más de un año y 3) Entre el 1 de noviembre de 2002 y el 31 de octubre de 2003, se percibieron nuevos factores salariales. 69.

Respecto de la falta de valoración de pruebas (a) que, según el accionante acreditaban su derecho a la reliquidación pensional, basta con indicar que, el mismo no precisó qué pruebas en concreto estimaba carentes de valoración y, en todo caso, la autoridad judicial accionada a partir de los medios de prueba relacionados en la providencia, concluyó lo siguiente (se trascribe)[24]: “2- Descendiendo al sub examine, se da cuenta la Sala que, en cumplimiento al fallo adiado el 17 de noviembre de 2005, proferido por la Subsección "C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Fls. 151 al 172). la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE expidió la Resolución No. 09278 del 19 de octubre de 2006 (Fls. 12 al 15 del Cuaderno principal), por la cual se reliquidó la pensión de vejez del actor (inicialmente reconocida por Resolución No. 00080 del 13 de enero de 2003), en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante su último año de servicio, tales como: asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.

Respecto a los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio (comprendido entre el 30 de octubre de 2002 al 30 de octubre de 2003) y que se enlistan en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, esto es, asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, se advierte que sobre los mismos se realizaron los respectivos aportes al sistema pensional, tal como se desprende de la certificación salarial que figura a folio 23 del cuaderno principal.

En este orden de ideas, habrá de confirmarse la sentencia inicial que negó las pretensiones de la demanda pero por las razones aquí expuestas, pues si bien el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acogiendo la postura de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se determina que los factores salariales que se deben incluir en su pensión de vejez son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, tal como en efecto lo hizo la entidad demandada.

Por consiguiente, no le asiste razón al demandante en cuanto pretende que su pensión de vejez se reliquide incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. (…) ”. 70. De lo anterior, se tiene que, el Tribunal, contrario a lo que afirmó el actor, sí valoró las pruebas, precisando, a partir de aquellas y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el régimen pensional aplicable así como el monto de liquidación de la pensión del señor José de Jesús Téllez Sánchez, era el que determinó el ente de previsión. 71.

Ahora bien, con relación a la omisión de resolución de los siguientes “extremos” (b): 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la ley 33 de 1985, 2) Al actor se le reconoció su pensión con efectividad a partir del 9 de mayo de 2002, pese a que siguió prestado sus servicios por algo más de un año y 3) Entre el 1 de noviembre de 2002 y el 31 de octubre de 2003, se percibieron nuevos factores salariales, la Sala considera que, siendo aquellos reparos, según el actor, extremos de la Litis sin resolver, no constata, de acuerdo con lo registrado en el Sistema de Información de Gestión Judicial Siglo XXI, que aquel haya efectuado, tras la notificación del fallo enjuiciado, solicitud de adición de la Sentencia, para que el Tribunal accionado los resolviera, lo que demuestra que no se agotó la solicitud que el ordenamiento jurídico prevé para lo pertinente en el artículo 287 del Código General del Proceso[25], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 72.

En todo caso, frente al primer reparo, debe indicarse que lo discutido en sede ordinaria fue la no reliquidación de la pensión reconocida al actor y no su derecho pensional, motivo por el cual, no habría lugar a estudiar tal inconformidad; no obstante, debe recordarse que para que una persona, como en el caso concreto, lo adquiera, debe acreditar tanto edad como tiempo de servicio y, en esa medida, el accionante, al indicar que ya contaba con 20 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ello, per se, no lo hacía acreedor del mismo, pues solo hasta que cumplió los 55 años de edad el 9 de enero de 2002 se dio el respectivo reconocimiento pensional. 73.

Respecto al segundo reparo, cabe indicar que, si bien el reconocimiento pensional del actor, se dio el 13 de enero de 2003, mediante Resolución 80 proferida por CAJANAL, no es menos cierto que con posterioridad, se expidió la Resolución 9278 de 2006 de Cajanal, la cual además se dio en cumplimiento de un fallo judicial, que incluyó, para su liquidación, aquellos tiempos de servicios que no habían sido tenidos en cuenta en la liquidación de reconocimiento de la pensión, razón por la cual, no es de recibo el segundo reparo efectuado. 74.

Finalmente, sobre el tercer reparo, consistente en el hecho de que el actor haya percibido factores adicionales entre el 1 de noviembre de 2002 y el 31 de octubre de 2003, no cambia el análisis del IBL pensional efectuado en la Sentencia cuestionada porque, de un lado, el mismo se hizo con el promedio de los devengados y cotizados durante el último año de servicios, como lo había determinado el fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C de 17 de noviembre de 2005 y, de otro lado, los factores que se incluyeron fueron los que se encontraban enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 75.

En ese orden, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que no se configuró un defecto fáctico con la decisión que aquí se enjuicia respecto de la falta de valoración probatoria y resolución de algunos “extremos” de la demanda ordinaria. 76. 2) Desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado: El accionante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 17 de enero de 2019, sea revocada, teniendo en cuenta que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, en su lugar, dio aplicación retroactiva a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, la cual, según su criterio, no le era aplicable porque se expidió con posterioridad a la consolidación de su derecho pensional. 77.

Con el fin de resolver lo pertinente, conviene destacar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello cambió a partir de mayo de 2013, cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258 de 2013[26], momento a partir del cual, se inició la consolidación de dos posturas diferentes, ambas respaldadas por tribunales de cierre, con argumentación y vocación de unificación. 78.

Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, tratándose de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985. 79. Expuesto lo anterior, conviene recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 17 de enero de 2019, profirió fallo de segunda instancia y confirmó la decisión de primera instancia, negando reliquidación pensional pretendida, con fundamento en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 80.

Conclusión 82. En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesta, toda vez que no se encontraron configuradas las causales de defecto fáctico y desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria y más aún no haya valorado lo alegado por el accionante. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor José de Jesús Téllez Sánchez, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 18. [2] Folio 17. [3] Folio 43. [4] Ley 1564 de 2012, “Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos”. [5] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [7] Según consta en la página de la Rama Judicial. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ [8] Supra. Pie de página 4. [9] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales). [10] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público [11] En los términos de la sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 112-09 de 4 de agosto de 2010.

Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [14] Folio 27 reverso. [15] Folio 27 reverso. [16] Folio 27 reverso. [17] Folio 27 reverso. [18] Folio 27 reverso. [19] Folio 28 y página web https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. [20] Folio 28. [21] Folios 20 a 34. [22] Folios 20 a 34. [23] Folios 36 a 40. [24] Folio 44. [25] “ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. (…)”. [26] La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995 revisó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no emitió pronunciamiento sobre si el monto hacía parte del ingreso base de liquidación. Posteriormente, mediante sentencias C-1056 de 2003 y C-754 de 2004 se revisaron dos modificaciones que intentaron introducirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se analizó si el ingreso base de liquidación hacía parte de la transición. Con sentencia T-632 de 2002, en sede de revisión, la Corte estableció que el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable, si el régimen especial no traía su propio ingreso base de liquidación. Finalmente, mediante sentencia C-258 de 2013, que la Sala Plena de la Corte Constitucional, fijó un criterio consolidado, sobre el ingreso base de liquidación en régimen de transición.