TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 El Tribunal, contrario a lo que afirmó el actor, sí valoró las pruebas, precisando, a partir de aquellas y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el régimen pensional aplicable así como el monto de liquidación de la pensión del [accionante], era el que determinó el ente de previsión. (…) En ese orden, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que no se configuró un defecto fáctico con la decisión que aquí se enjuicia respecto de la falta de valoración probatoria y resolución de algunos “extremos” de la demanda ordinaria.

(…) El accionante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B, el 21 de marzo de 2019, sea revocada, teniendo en cuenta que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado (…) Con el fin de resolver lo pertinente, conviene destacar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, tratándose de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985. (…) Por otra parte, el Consejo de Estado indicó que las reglas contenidas en su precedente de 28 de agosto de 2018, debían ser aplicadas para todos los casos pendientes de resolver tanto en vía administrativa como en vía judicial, en los cuales se discutiera el contenido y régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) Así las cosas, debe insistirse que, a juicio de la Sala, la decisión proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debatido, se encuentra válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y su aplicación no fue retroactiva.

En ese orden, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión razonable. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04340-00 (AC) Actor: CRISTÓBAL SEGUNDO FRANCO MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, igualdad procesal, debido proceso, derechos adquiridos y expectativas legítimas junto con los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIADAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del(la) Señor(a) CRISTOBAL SEGUNDO FRANCO MENDOZA. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistido(a), teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de enero de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”. 2. Hechos 3. Los hechos relevantes que sustentan la acción de tutela de la referencia son los siguientes: 4. 1) El señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza (a) nació el 3 de junio de 1953 y (b) trabajó al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil desde el 1 de agosto de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1988, y del Ministerio de Protección Social del 18 de julio de 1989 al 30 de diciembre de 2013, siendo el último cargo que desempeñó, el de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 20. 5. 2) A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, el señor José Arévalo Bejarano Mena tenía 40 años de edad y, en consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición pensional previsto en la mencionada norma. 6. 3) El accionante adquirió el estatus de pensionado el 13 de junio de 2008, es decir, cuando cumplió 55 años de edad. 7. 4) El Instituto de Seguro Social (ISS) - hoy Colpensiones- expidió la Resolución No. 04628 de 20 de febrero de 2012, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del accionante, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 8. 5) El 25 de junio y el 1 de julio de 2014, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y, como Colpensiones no contestó tales peticiones, interpuso recurso de reposición contra el acto derivado de dicho silencio administrativo negativo, del cual, aseguró, tampoco obtuvo respuesta. 9. 6) Inconforme con lo anterior, el accionante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante Sentencia de 21 de marzo de 2017, proferida en audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del accionante, en una cuantía del 75% promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluyendo el subsidio de alimentación y las primas de servicios, vacaciones y navidad, con efectividad a partir de 30 de diciembre de 2013.

Decisión que tuvo como fundamento (a) la Ley 33 de 1985, aplicada en su integridad en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (b) la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y la T-210 de 2011 de la Corte Constitucional. 10. 7) Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, a través de Sentencia de 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B revocó la providencia de primera instancia. En ese sentido, negó las pretensiones de reliquidación pensional del accionante.

Para ello, acogió la postura de la Corte Constitucional, entre ellas la contenida en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, e indicó que si bien el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación (IBL), era un aspecto excluido de ese régimen. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 11. Como fundamento de sus pretensiones estableció que la sentencia enjuiciada se encuentra incursa en los siguientes defectos: 12. 1) Defecto fáctico: Indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en este defecto, porque no valoró las “pruebas” que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional ni resolvió lo siguiente: 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la ley 33 de 1985 y 2) Del “1 de enero de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2004”, se percibieron nuevos factores salariales. 13. 2) Desconocimiento del precedente: Adujo que el Tribunal accionado, al aplicar las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010, vigente al momento de presentar la demanda, en la que se estableció que en el ingreso base de liquidación pensional de los servidores públicos amparados con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la ley 33 de 1985 no los establecía de forma taxativa. 14.

Señaló que las Sentencias de la Corte Constitucional resultaban inaplicables a su caso, en la medida que, en la Sentencia C-258 de 2013 se estudió el régimen aplicable a los Congresistas y a los Magistrados de las Altas Cortes, a la luz del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 y, en la Sentencia SU-230 de 2015 se revisó una tutela interpuesta por un trabajador oficial.

Adicionalmente, afirmó que, en virtud de varios antecedentes, lo viable y obligatorio era aplicar el precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, la de 4 de agosto de 2010. 15. Así mismo, manifestó que la Sentencia de 28 de agosto de 2018, al igual que las anteriores providencias, era inaplicable, debido a que la misma se notificó con posterioridad a la presentación de la demanda incluso del fallo de primera instancia. Así las cosas, hizo énfasis en que, en virtud del derecho al debido proceso y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, los cambios jurisprudenciales, como sucedió en su caso, no se deben aplicar retroactivamente y, más aun, cuando, recientemente, en sede de tutela se ha ordenado la reliquidación pretendida. 16.

Finalmente, adujo que las autoridades judiciales no pueden modificar el contenido de una norma, concretamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, a su juicio, no contiene taxativamente la aplicación parcial, excluyendo el IBL, del régimen de transición allí previsto. 17. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como causales específicas: 1) defecto fáctico y 2) desconocimiento del precedente. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda[3] 18. Mediante Auto de 4 de octubre de 2019, el despacho sustanciador resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte accionada al Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B, (3) vincular, en calidad de tercero interesado, a Colpensiones, (4) tener como pruebas los documentos aportados y, (5) oficiar al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá para que remitiera, en calidad de préstamo, el expediente No. 11001-33-35-023-2016-00244-01; no obstante, no contestó a tal requerimiento. 2.

Intervenciones 19. No hubo pronunciamiento alguno por parte de las partes, el tercero o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a que se les notificó del auto admisorio de la tutela.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1. Competencia 20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestión Previa- Identificación de los derechos fundamentales que la actora consideró vulnerados. 21. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, igualdad procesal, debido proceso, derechos adquiridos y expectativas legítimas junto con los principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 22.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario. 23.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la parte accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Problemas jurídicos 24.

Corresponde a esta Sala determinar si existió o no, vulneración al derecho fundamental al debido proceso con la Sentencia de 21 de marzo de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección A revocó la decisión del a quo ordinario y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en materia de reliquidación pensional. 25.

Para tal fin, esta Sala deberá determinar (1) si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. De resultar afirmativo, se determinará (2) si la sentencia acusada vulneró el derecho al debido proceso al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia a estudiarse, esto es, defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[4] 26. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[5]. 27. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, el derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 28.

Con relación al requisito de inmediatez, este se cumplió, comoquiera que el fallo enjuiciado fue proferido el 21 de marzo de 2019 y notificado el 1 de abril del mismo año[6], y la acción de tutela se interpuso el 1 de octubre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 29. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una Sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 30.

Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que consideró vulnerados. 31. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por (a) la presunta estructuración de un defecto fáctico y el desconocimiento del precedente, y (b) se advierte la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 32.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales a estudiarse en el caso del señor Cristóbal Franco Mendoza. 5.

Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[7] 1. Defecto fáctico[8] y marco específico 33. Como se advirtió con anterioridad, el defecto fáctico alegado por el accionante, se configuró, debido a que, en su criterio, se dejaron de valorar unas pruebas, las cuales conducían a determinar que: (1) el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y (2) Entre el 1 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2004, el actor percibió nuevos factores salariales. 34.

Así, para contextualizar el asunto con el fin de comprender las particularidades que rodean el defecto fáctico planteado, se hará un recuento de la normatividad y la jurisprudencia que rigen la pensión de jubilación concedida al accionante. 35. En ese orden debe decirse que, no se encuentra en discusión que, el régimen a que tiene derecho el accionante, en virtud al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el contenido en la Ley 33 de 1985[9], el cual dispuso (se trascribe): “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

“ 36. En esa línea, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Régimen General de Pensiones y estableció un régimen de transición con respecto a las personas que tenían expectativas respecto de regímenes pensionales anteriores, así (se trascribe): “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas de la Sala) 37.

Ahora, sobre el ingreso base de liquidación para la reliquidación de pensión, debe recordarse que el Tribunal Accionado, hizo referencia al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que respecto a los factores salariales a tener en cuenta, estableció: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” 38.

Por otro lado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección C se remitió a la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, que sobre el particular fijó las siguientes reglas: 39. a) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 40. b) Para los servidores públicos que se pensionen conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 41. c) Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 42.

En virtud de lo anterior, habrá de determinarse si, con fundamento en la normatividad trascrita, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, y las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico. 2. El desconocimiento del precedente[10] y marco específico 43.

A juicio del actor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, profirió un pronunciamiento que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, en su lugar, dio aplicación a las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales, según su criterio, no le eran aplicables, teniendo en cuenta que se invocaron de manera retroactiva, en consideración a que el derecho del accionante se consolidó con anterioridad a la expedición de las reseñadas providencias. 44.

En este punto, con el fin de comprender las particularidades del precedente, en este tipo de controversias, resulta necesario revisar de manera sucinta, las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, partiendo de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 45. Para ello, debe indicarse que el 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió Sentencia de unificación[11], mediante la cual, determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en lo referente al ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados.

Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 46. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, revisó la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, referido al régimen pensional de los congresistas, y estableció que las reglas referentes al ingreso base de liquidación de dicho régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que fue extendida a otro tipo de regímenes pensionales a través de la Sentencia SU-230 de 2015 y reiterada en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017 de esa misma Corporación. 47. El Consejo de Estado, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], resolvió rectificar la postura adoptada en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y acompañar a la Corte Constitucional en su precedente construido a partir de la Sentencia C- 258 de 2013. 48.

En consecuencia, estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, en lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. 3.

Hechos probados jurídicamente relevantes 49. 1) El señor José Arévalo Bejarano Mena nació el 3 de junio de 1953 y, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y, en ese orden, era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida ley. Además, que adquirió su estatus pensional el 3 de junio de 2008, cuando cumplió 55 años de edad a la luz del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[13]. 50. 2) El accionante trabajó en la Registraduría Nacional De Estado Civil y en el Ministerio de Salud y Protección Social, desde el 1 de agosto de 1983 hasta el 30 de diciembre de 2013[14]. 51. 3) Al accionante le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del Instituto de Seguro Social (ISS), mediante Resolución 04628 de 20 de febrero de 2012, la cual se calculó conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994[15]. 52. 4) El 25 de junio y el 1 de julio de 2014, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y, como Colpensiones no contestó tales peticiones, interpuso recurso de reposición contra el acto derivado de dicho silencio administrativo negativo, del cual, tampoco obtuvo respuesta[16]. 53. 5) El accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos derivados del silencio administrativo negativo, respecto de las peticiones y el recurso de reposición formulados ante Colpensiones y, se reliquidara su pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta para ello, el subsidio de alimentación, las primas de vacaciones, navidad, de servicios y las bonificaciones por servicios u recreación[17]. 54. 6) El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia de 21 de marzo de 2017[18], proferida en audiencia inicial, accedió a las pretensiones del señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza.

El Juzgado consideró que el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, debía liquidarse su pensión de conformidad con la Ley 33 de 1985, en su integridad y, en aplicación de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 55. 7) Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, a través de fallo de 21 de marzo de 2019[19], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, la revocó y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Adoptó, para ello, la postura respecto al ingreso base de liquidación, en aplicación de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 4. Caso concreto 56. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos defectos alegados en su orden, (1) defecto fáctico, y (2) desconocimiento del precedente. 57. 1) Defecto fáctico: La vulneración alegada radica en que, a juicio del accionante, el Tribunal accionado (a) no valoró “las pruebas” que acreditaban su derecho a la reliquidación pensional y (b) no resolvió lo siguiente: 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la ley 33 de 1985 y 2) Entre el “1 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2004”, se percibieron nuevos factores salariales. 58.

Respecto de la falta de valoración de pruebas (a) que, según el accionante acreditaban su derecho a la reliquidación pensional, basta con indicar que, el mismo no precisó qué pruebas en concreto estimaba carentes de valoración y, en todo caso, la autoridad judicial accionada a partir de los medios de prueba relacionados en la providencia, concluyó lo siguiente (se trascribe)[20]: “Lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993.

De esta forma, se pone de presente por esta Corporación, que si bien la entidad liquidó la prestación sin tener en cuenta el régimen de transición en el que se encuentra la demandante, no es menos cierto que la aplicación de porcentajes y factores se hallan en línea con lo establecido previamente; inclusive, al observarse el porcentaje del monto de liquidación, se evidencia que es más favorable a la parte actora.

Por lo anterior, la Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, en la forma solicitada por la parte demandante, pues no se está objetando alguna de las condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia en relación a la interpretación del régimen normativo aplicable en transición a la liquidación de la prestación, la no aplicación de alguna de las sub- reglas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o que hubiere sido excluido algún factor salarial dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.

(…) ”. 59. De lo anterior, se tiene que, el Tribunal, contrario a lo que afirmó el actor, sí valoró las pruebas, precisando, a partir de aquellas y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el régimen pensional aplicable así como el monto de liquidación de la pensión del señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, era el que determinó el ente de previsión. 60.

Ahora bien, con relación a la omisión de resolución de los siguientes “extremos” (b): 1) Que el actor a 1 de abril de 1994, contaba con más de 20 años de servicio y, en consecuencia, su pensión se debía reconocer a la luz de la ley 33 de 1985 y 2) Entre el “1 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2004”, se percibieron nuevos factores salariales, la Sala considera que, siendo aquellos reparos, según el actor, extremos de la Litis sin resolver, no constata, de acuerdo con lo registrado en el Sistema de Información de Gestión Judicial Siglo XXI, que aquel haya efectuado, tras la notificación del fallo enjuiciado, solicitud de adición de la Sentencia, para que el Tribunal accionado los resolviera, lo que demuestra que no se agotó la solicitud que el ordenamiento jurídico prevé para lo pertinente en el artículo 287 del Código General del Proceso[21], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 61.

En todo caso, frente al primer reparo, debe indicarse que lo discutido en sede ordinaria fue la no reliquidación de la pensión reconocida al actor y no su derecho pensional, motivo por el cual, no habría lugar a estudiar tal inconformidad; no obstante, debe recordarse que para que una persona, como en el caso concreto, lo adquiera, debe acreditar tanto edad como tiempo de servicio y, aunque el accionante indicó que ya contaba con 20 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal afirmación no es verdadera, pues, a esa fecha, contaba solo con 11 años de servicio, en todo caso, así los tuviera, ello, per se, no lo hacía acreedor del mismo, pues solo hasta que cumplió los 55 años de edad el 3 de junio de 2008 se dio el respectivo reconocimiento pensional. 62.

Respecto al segundo reparo, cabe indicar que el hecho de que el actor haya percibido factores adicionales entre el “1 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2004”, no cambia el análisis del IBL pensional efectuado en la Sentencia cuestionada porque, de un lado, el mismo se hizo con el promedio de los devengados y cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y, de otro lado, no hay prueba de que sobre los factores salariales alegados se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 63.

En ese orden, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que no se configuró un defecto fáctico con la decisión que aquí se enjuicia respecto de la falta de valoración probatoria y resolución de algunos “extremos” de la demanda ordinaria. 64. 2) Desconocimiento del precedente contenido en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado: El accionante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección B, el 21 de marzo de 2019, sea revocada, teniendo en cuenta que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, en su lugar, dio aplicación retroactiva a la Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales, según su criterio, no le eran aplicables porque se expidieron con posterioridad a la consolidación de su derecho pensional. 65.

Con el fin de resolver lo pertinente, conviene destacar en este punto que, si bien, con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello cambió a partir de mayo de 2013, cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258 de 2013[22], momento a partir del cual, se inició la consolidación de dos posturas diferentes, ambas respaldadas por tribunales de cierre, con argumentación y vocación de unificación. 66.

Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010 y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, tratándose de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985. 67. Expuesto lo anterior, conviene recordar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B, el 21 de marzo de 2019, profirió fallo de segunda instancia y revocó la decisión de primera instancia, negando reliquidación pensional pretendida, con fundamento en las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. 68.

Ahora, con respecto al argumento de la accionante, según el cual las citadas providencias, solo serían aplicable en aquellos casos en los que el derecho pensional se hubiese consolidado con anterioridad a la fecha en que ellas fueron proferidas, es importante mencionar que, la Corte Constitucional no ha modulado los efectos en el tiempo de sus precedentes y por el contrario, enfáticamente ha sostenido que sus decisiones deben ser acatadas por los funcionarios judiciales a partir de su expedición sin que existan razones o criterios para que sean desconocidas[23]. 69.

En ese orden, es válido afirmar que ante la inexistencia de criterios que hubiesen modulado los efectos de esa interpretación, le estaba vedado al operador judicial entrar a determinar cómo debía aplicarse, razón por la cual era válido establecer que podía ser invocado para fundamentar las Sentencias proferidas con posterioridad al momento de publicación de la Sentencia que consolidó la interpretación[24], que para este caso, como quedó expuesto líneas arriba, se trataba de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 70.

Por otra parte, el Consejo de Estado indicó que las reglas contenidas en su precedente de 28 de agosto de 2018, debían ser aplicadas para todos los casos pendientes de resolver tanto en vía administrativa como en vía judicial, en los cuales se discutiera el contenido y régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 71.

Adicionalmente, es preciso indicar que las providencias cuya aplicación se cuestiona, fueron publicadas cuando aún no se profería la Sentencia que aquí se enjuicia-21 de marzo de 2019-, luego, el operador jurídico tenía la facultad, en aplicación del principio de autonomía judicial, de aplicar razonadamente las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, como en efecto lo realizó. 72.

Así las cosas, debe insistirse que, a juicio de la Sala, la decisión proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debatido, se encuentra válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en los precedentes de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y su aplicación no fue retroactiva.

En ese orden, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación acogió un precedente y adoptó una decisión razonable. 6. Conclusión 73. En definitiva, la Sala negará la solicitud de amparo interpuesta, toda vez que no se encontraron configuradas las causales de defecto fáctico y desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que la Sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria y más aún no haya valorado lo alegado por el accionante. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR el amparo de tutela solicitado por el señor Cristóbal Segundo Franco Mendoza, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 25. [2] Folio 25. [3] Folio 47. [4] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [5] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [6] Según consta en la página de la Rama Judicial. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=umSoHeXdpFOSVMyA6DKgovwgG6A%3d [7] Supra.

Pie de página 4. [8] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales)”. [9] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público [10] En los términos de la sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 112-09 de 4 de agosto de 2010.

Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [13] Folio 41. [14] Folios 1 reverso y 41. [15] Folio 41. [16] Folio 41. [17] Folios 39. [18] Folios 29 a 36. [19] Folios 38 a 44. [20] Folio 44. [21] “ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. (…)”. [22] La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995 revisó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no emitió pronunciamiento sobre si el monto hacía parte del ingreso base de liquidación. Posteriormente, mediante sentencias C-1056 de 2003 y C-754 de 2004 se revisaron dos modificaciones que intentaron introducirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se analizó si el ingreso base de liquidación hacía parte de la transición. Con sentencia T-632 de 2002, en sede de revisión, la Corte estableció que el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable, si el régimen especial no traía su propio ingreso base de liquidación. Finalmente, mediante sentencia C-258 de 2013, que la Sala Plena de la Corte Constitucional, fijó un criterio consolidado, sobre el ingreso base de liquidación en régimen de transición. [23] Recuérdese que en el Auto 326 de 2014, la Sala Plena reafirma el alcance de la Sentencia C-258 de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al IBL no solo constituye un precedente para la población objeto de dicho pronunciamiento, sino que resulta un “precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”.

Así mismo, recuérdese que en la sentencia SU 395 de 2017, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, dejó sin efectos fallos que en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho reconocieron reliquidaciones pensionales a beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los cuales, se profirieron con anterioridad -Sentencias de 11 de marzo de 2010 (Exp.

T 3.358.903) y 3 de febrero de 2011 (Exp. 3.358.979)- a los precedentes constitucionales referidos y aplicados como fundamento de dicha decisión e incluso mucho antes del fallo aquí enjuiciado. [24] Corte Constitucional. Auto 229 de 10 de mayo de 2017.