11001-03-15-000-2019-03242-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE PERSONA JURÍDICA / PRIMA DE RIESGO DE EMPLEADOS DEL DAS / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Solo procede para algunos funcionarios del DAS Para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto.

Así, en el caso particular se tiene que, si bien es cierto que la señora [ACBR]- fue vinculada al extinto DAS desde el 19 de diciembre de 1989, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 (4 de agosto de 1994), y durante el último año de servicios, es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013, devengó la prima de riesgo, lo cierto es que desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativa 324-04, como lo establece el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 9 Administrativo de Bogotá, lo cual conlleva a concluir que, no ejerció ninguno de los cargos cuyas actividades son consideradas de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D fundó la decisión cuestionada.

En ese orden, el hecho de haber fundado su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, sin la observancia de la interpretación armónica que le ha dado el Consejo de Estado a la inclusión de la prima de riesgo, permite la configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03242-01(AC) Actor: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A - COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A DEFENSA JURÍDICA- EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de tutela proferida el 10 de octubre de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. Patrimonio Autónomo Público- Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio – Fiduprevisora S.A, por intermedio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la providencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, con el desconocimiento de la Sentencia de Unificación de “28 de agosto de 2018” de esta Corporación. 2.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe)[2]: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del PATRIMONIO AUTONOMO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – DAS Y SU FONDO ROTATORIO CUYO VOCERO ES LA FIDUCIARAIA LA PREVISORA S.A.

SEGUNDO: Consecuencia de lo anterior se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente 11001333500920140024002 e iniciada por la señora Ana Cecilia Bulla Rojas y en su lugar se ordene a dicha autoridad judicial proferir sentencia de segunda instancia debidamente sustentada y acorde a los parámetros jurisprudenciales en sentencia de unificación de agosto de 2018.” 2.

Hechos 3. 1) La señora Ana Cecilia Bulla Rojas, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación y el extinto DAS – hoy La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, para solicitar la nulidad del Acto Administrativo Particular No. E-2310, 18-201321171 de 28 de noviembre de 2013, mediante el cual, la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) negó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial. 4. 2) El asunto le correspondió al Juzgado 9 Administrativo de Bogotá, que, en Sentencia de primera instancia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013, le ha otorgado la connotación de salarial a la prima de riesgo, por lo cual debía hacerse extensiva para la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas por la actora durante su vinculación con el DAS, en consecuencia, declaró la nulidad del Acto Administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho ordenó a La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE- reliquidar las prestaciones sociales, con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y a la Fiduprevisora, de acuerdo a sus competencias, disponer lo pertinente para la satisfacción de la obligación que se impuso a la ANDJE.

No obstante, la primera instancia, declaró la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 7 de noviembre de 2010. 5. 3) Contra la decisión anterior, la parte demandante y la parte demandada interpusieron recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que, mediante Sentencia de 7 de marzo de 2019, confirmó la Sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar las prestaciones sociales a una ex funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad teniendo en cuenta la prima de riesgo como factor salarial. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 6. La Fiduprevisora S.A, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, manifestó que la Sentencia, de segunda instancia, de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 7.

Indicó que, si bien el Tribunal accionado, en un principio, estimó que la razón por la cual acudió a la Jurisprudencia del Consejo de Estado (Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 1 de agosto de 2013), fue para resolver el caso en particular, con fundamento en los parámetros que se habían fijado respecto al concepto de salario, lo cierto es que, no tuvo en cuenta lo que esa providencia señaló sobre ese aspecto, lo cual desconoció el precedente que allí se había citado, aunado al hecho que desconoció la última Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, a la cual ni siquiera se hizo alusión. 8.

Agrego que, además de que la providencia enjuiciada, no realizó un análisis de la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado en su conjunto, también desconoció la voluntad del legislador, quien, en el Decreto 2646 de 1994, de manera clara estableció que la prima de riesgo no constituía factor salarial. 9. En ese sentido manifestó que, una decisión que no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales enunciados, y se apartó de lo establecido legalmente, no era aceptable y se consideraba violatoria de los derechos de la entidad accionante, ya que se convertía en una decisión caprichosa y carente de respaldo normativo y jurisprudencial. 10.

Finalmente, mencionó que, el Tribunal Administrativo del Cauca, el 22 de noviembre de 2018, profirió fallo en una asunto de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se debatía la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de prestaciones, y después de aplicar al caso concreto la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, cambió su postura, la cual antes era de reliquidar las prestaciones con la inclusión de la prima de riesgo para, en su lugar, determinar que la prima de riesgo no constituía factor salarial.

Lo cual también fue reconocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un salvamento de voto de 1 de marzo de 2019, dentro del proceso No. 2014- 00077-02. 11. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causal específica el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente (Sentencia de 28 de agosto de 2018). 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de primera instancia[3] 12. El asunto fue conocido en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, mediante fallo de 10 de octubre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la Fiduciaria la Previsora S.A. 13.

Para el efecto, analizó los defectos (1) sustantivo y (2) de desconocimiento del precedente. 14. 1) Sobre el defecto sustantivo señaló que, a pesar de que la parte actora alegó que, la providencia objeto de tutela, no tuvo en cuenta el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que establecía que la prima de riesgo no constituía factor salarial, bastaba con observa que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la Sentencia de 7 de marzo de 2019, confirmó la decisión inaplicar por inconstitucional la norma que se señaló como desconocida, para desestimar el defecto sustantivo en virtud a la ausencia de aplicación de ese precepto legal. 15.

Adicionalmente estableció que, frente a la providencia del Tribunal Administrativo del Cauca y al Salvamento del voto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citados por la parte accionante, por tratarse de pronunciamientos proferidos por autoridad judiciales de la misma jerarquía del Tribunal aquí accionado, no se generaba una vulneración al derecho a la igualdad. 16. 2) Sobre el presunto desconocimiento de la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, señaló que, ese pronunciamiento de unificación rectificó la posición contenida en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2018, de la misma corporación, que sostenía que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos, sino enunciativos, y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluía todas las sumas de dinero que percibía el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa a sus servicios.

En ese orden, indicó que, lo anterior era suficiente para demostrar que no era cierto que en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 se estableciera que la prima de riesgo no tenía naturaleza de carácter salarial y que revaluara la posición de la Sentencia de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, como pretendía hacerlo ver la parte accionante. 2.

Impugnación [4] 17. Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada judicial del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. impugnó el fallo, mediante escrito, en el cual señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en consideración a las siguientes razones: 18.

En primer lugar señaló que, el Juez Constitucional de primera instancia adujo que, al no existir una posición unificada respecto a si la prima de riesgo tenía o no la naturaleza de factor salarial, para la liquidación de prestaciones sociales, el Juez gozaba de libre criterio interpretativo frente al tema. Así, manifestó que, si bien no se encontraba en desacuerdo con ese planteamiento, si consideraba que debía haber claridad en que la facultad discrecional del juez en ese tema no era absoluta, pues sus decisiones debían estar sustentadas con suficiencia, ya que de lo contrario se abría paso a la arbitrariedad. 19.

En segundo lugar indicó que, en el asunto objeto de debate, el Juez decidió hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, exponiendo como argumento para la inaplicación de normas, la exposición que frente al concepto de salario se realizó en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013 del Consejo de Estado, y puntualizó que, era precisamente ahí, donde a su juicio, se encontraba el defecto sustantivo, pues se omitió tener en cuenta la variación que el Consejo de Estado hizo del concepto de salario, pues en la Sentencia de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado señaló que un concepto tan amplio, traspasaba la voluntad del legislador. 20.

En ese orden de ideas, solicitó que se accediera al amparo constitucional invocado y en consecuencia, se revocara el fallo proferido por el Consejo de Estado el 10 de octubre de 2019 dentro del trámite constitucional.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones preliminares. 2.3 Problemas Jurídicos. 2.4 Verificación de causales generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 1. Competencia 21. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.

Cuestiones preliminares 1. Identificación de los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. 22. Pese a que la parte accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por lo siguiente: 23.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la parte accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por la parte accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 2. Identificación del defecto especifico alegado 24.

La Sala estima necesario precisar que, si bien la entidad accionante expresamente alegó la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia de 28 de agosto de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que se alega la configuración de 2 defectos: 1) sustantivo por indebida interpretación de la norma, esto es el Decreto 1137 de 1994, junto con el Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene el carácter de factor salarial, y 2) Desconocimiento del precedente de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, como quiera que, a su juicio, la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, implicó una variación al criterio que se había sostenido con la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, de esta misma Corporación. 25.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis sobre el defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma y desconocimiento del precedente, si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Problemas Jurídicos 26. Corresponde a esta Sala establecer si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia proferido el 10 de octubre de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 27. Para tal fin, deberá determinar (1) si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

Y de resultar afirmativo, (2) si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse la causal específica de defecto sustantivo por la indebida interpretación de la norma, junto con el desconocimiento del precedente. 4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[5] 28.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[6]. 29. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó la providencia proferida por el Juzgado 9 Administrativo de Bogotá, el 10 de septiembre de 2018, la cual declaró la nulidad de los Actos Administrativos que negaron la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Bulla Rojas con inclusión de la prima de riesgo. 30.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la Sentencia de segunda instancia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 7 de marzo de 2019, notificado el 6 de junio de 2019 y la acción de tutela fue radicada el 12 de julio de 2019[7], esto es, dentro de un plazo razonable. 31.

De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 32. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible, los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, y dicha vulneración fue alegada en el trámite ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho[8]. 33.

La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto sustantivo, por la indebida interpretación del Decreto 1137 de 1994, junto con el Decreto 2646 de 1994, según el cual, la prima de riesgo no tiene factor salarial y, desconocimiento del precedente jurisprudencial, esto es, Sentencia de 28 de agosto de 2018. 34.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal accionado, el 7 de marzo de 2019, se estructuraron los defectos invocados. 5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[9] 2.5.1.

Hechos Probados 35. De acuerdo con la Sentencia de primera instancia de 10 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 11001-33-35-009-2014-00240-00, se encuentran los siguientes hechos probados: 36. 1) La Señora Ana Cecilia Bulla Rojas laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en el cargo de Auxiliar Administrativa 324-04, asignada al Nivel Central (Bogotá), desde el 19 de diciembre de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2011[10]. 37. 2) La señora Ana Cecilia durante los años 2008 a 2013 percibió los siguientes factores salariales: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías, prima especial de riesgo 15%, bonificación por recreación y sueldo por vacaciones[11]. 38. 3) El 7 de noviembre de 2013, señora Bulla Rojas presentó petición al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con el fin de que se reconociera y pagara la prima de riesgo como factor salarial.

La solicitud fue negada por la Subdirectora de talento humano de esa entidad, mediante oficio E-2310, 18-201321171 de 28 de noviembre de 2013[12]. 39. 4) La señora Ana Cecilia Bulla Rojas, a través de apoderado judicial, el 11 de abril de 2014 instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[13], para solicitar la nulidad del Acto Administrativo No. E-2310, 18-201321171 de 28 de noviembre de 2013, expedido por la Subdirectora de talento humano del DAS y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo. 40. 5) El 10 de septiembre de 2018[14], el Juzgado 9 Administrativo de Bogotá profirió Sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, ordenó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –ANDJE-, como sucesor procesal del extinto DAS, la reliquidación y pago de las prestaciones sociales de la accionante en el proceso ordinario, a la Fiduprevisora S.A. como encargada de la defensa jurídica del extinto DAS, disponer lo pertinente para el cumplimiento de la obligación impuesta a la ANDJE, y declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de noviembre de 2010. 41. 6) Contra la decisión anterior, la parte demandante y la parte demandada interpusieron recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que, al proferir Sentencia de segunda instancia, el 7 de marzo de 2019[15], confirmó la decisión tomada por el a quo. 42. 7) Como consecuencia de lo anterior, la Fiduprevisora S.A el 12 de julio de 2019, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por presuntamente incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial[16]. 43. 8) La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 10 de octubre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D no incurrió en los defectos: sustantivo y de desconocimiento del precedente[17]. 44. 9) Inconforme con esta decisión, la Fiduprevisora S.A., el 23 de octubre de 2019, impugnó la decisión de primera instancia de tutela, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[18]. 2.5.2.

Caso concreto 45. De acuerdo con la parte accionante, la decisión enjuiciada incurrió en defecto sustantivo, ya que, le otorgó a la prima de riesgo una incidencia prestacional que no le correspondía conforme con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994 y, de otro lado, porque desconoció el precedente al aplicar al caso la Sentencia de 1 de agosto de 2013 de esta Corporación, junto con otras Sentencia posteriores que guardan la misma línea sobre el concepto de prima de riesgo como factor salarial que, a juicio de la parte accionante, perdieron su vigencia con la expedición de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, la cual delimitó los rubros que la norma había considerado. 46.

Expuesto lo anterior, procede la Sala a resolver en primer lugar si existió un defecto sustantivo. En caso de no configurarse, se procederá a revisar si existió un desconocimiento del precedente. 47. (1) Defecto sustantivo. Revisada la Sentencia que se enjuicia se observa que el fundamento del Tribunal accionado, para confirmar la decisión de primera instancia que incluyó la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, diferentes a la pensión, de la señora Ana Cecilia Bulla Rojas, consistió en la aplicación de la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, según la cual, pese a que el Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, habían sostenido que la prima de riesgo no tenía carácter salarial, lo cierto era que, en virtud del principio de realidad sobre la forma, el mismo sí constituía factor salarial para la liquidación de la pensión. 48.

Así mismo, el Tribunal tuvo en cuenta el fallo de 2 de mayo de 2013 proferido por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación. En efecto, esta Corporación dispuso (se trascribe): “Ahora bien, el concepto de asignación comprende no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público - funcionario o empleado - percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios.

De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “ y toda otra asignación de la que gozaren” pero, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.

Partiendo de los conceptos enunciados la Sala ha fijado unos criterios jurisprudenciales (de retribución, de habitualidad, de la provisión) con el objeto de determinar qué parte de la asignación o salario pueden tenerse en cuenta dentro del ingreso base para liquidar pensiones. Bajo esta perspectiva, la Sala ha señalado que el primer criterio para determinar si un factor debe incluirse en el ingreso base de liquidación, es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye el servicio.

El segundo criterio, es el de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación de. El tercer criterio, de la provisión, según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, para que no están destinadas a retribuir directamente dicha función, no deben tenerse en cuenta como un factor determinante para calcular el IBL.”. 49.

En ese orden, el Tribunal extendió la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la liquidación de la pensión, sino también a otro tipo de factores prestacionales. 50. Para resolver, debe recordarse que, en principio, la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013[19], cuyo demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableció su inclusión para la liquidación de la pensión en los siguientes términos: “(…) con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. … Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”. 51.

Conforme con lo trascrito, se evidencia que era dable el reconocimiento y la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de riesgo a aquellos funcionarios del extinto DAS que la percibieron de manera habitual y periódica. 52. Esa postura fue reiterada y su alcance determinado, ampliándolo a otras prestaciones, mediante providencia de 28 de marzo de 2017[20], en donde esta Corporación, al estudiar el caso de un ex funcionario del DAS, vinculado a dicha entidad a partir del 2 de septiembre de 1989, esto es, con anterioridad al Decreto 1835 de 1994, indicó que “(…) si bien es cierto que abordó la prima de riesgo para su inclusión en la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen del DAS, también lo es que dedujo su carácter salarial, en razón a que es una retribución al trabajador por la prestación de sus servicios, que además la recibe de manera permanente y mensual, por lo tanto, comporta factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales (incluida la pensión)” Énfasis de la Sala. 53.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se advierte que, en la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en efecto, como lo señala la parte actora, fundó su decisión en la Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, que, al analizar determinado caso concreto, consideró que había lugar a incluir la prima de riesgo a otras prestaciones. 54.

Sin embargo, la Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de la decisión de 7 de diciembre de 2017[21], al resolver una solicitud de extensión de los efectos de la Sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, precisó (se trascribe): <<A pesar de lo anterior, si bien se unificó el tema de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación pensional, esta situación no es suficiente para proceder a la extensión de la mentada sentencia a todos los ex servidores públicos del DAS, puesto que se estudiaron otros elementos que deberán ser tenidos en cuenta para determinar la identidad fáctica y jurídica de los procesos que hoy nos convocan.

Siguiendo con el análisis de la sentencia a extender, en la solución del caso concreto, la Sala estudió el régimen de transición aplicable a los servidores de la entidad demandada, bien sea por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 4.º del Decreto 1835 de 1994[*], normas que permiten inferir que de acuerdo con el artículo 2.º ibídem, los detectives en sus distintos grados, especializado profesional y agente, que hayan sido vinculados con anterioridad a la vigencia de estas «no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o de jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Así las cosas, para los casos que hoy nos convocan, se tendrán como elementos de identidad fáctica y jurídica para la extensión de la sentencia estudiada, los que a continuación se relacionan: i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo>> (resaltado fuera de texto). 55.

En virtud de lo anterior, es necesario indicar que, en la anterior providencia, se precisó el alcance de la Sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013 que, finalmente, es la que sirve de base para reconocer la inclusión de la prima de riesgo, no solo a la pensión, sino a otras prestaciones. 56. En ella, se dejó claro que esa Sentencia, únicamente resultaba aplicable, entre otras (ver párrafo 51), [1] a quienes se hubiesen vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 [2] y/o a quienes se encontraban cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 57.

En consecuencia y, teniendo en cuenta las precisiones señaladas en la decisión antes transcrita, para la Sala es claro que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo, por indebida aplicación de la norma (Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994) a la luz de la jurisprudencia que la interpretó, toda vez que no confrontó las circunstancias particulares explicadas en la sentencia de 7 de diciembre de 2017 con las de caso concreto. 58.

Así, en el caso particular se tiene que, si bien es cierto que la señora Ana Cecilia Bulla Rojas fue vinculada al extinto DAS desde el 19 de diciembre de 1989, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia al Decreto 1835 de 1994 (4 de agosto de 1994), y durante el último año de servicios, es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013, devengó la prima de riesgo, lo cierto es que desempeñó el cargo de Auxiliar Administrativa 324-04, como lo establece el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 9 Administrativo de Bogotá, lo cual conlleva a concluir que, no ejerció ninguno de los cargos cuyas actividades son consideradas de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, razón suficiente para señalar que al asunto no le eran aplicables las Sentencias en las que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D fundó la decisión cuestionada. 59.

Conclusiones 60. Por lo anterior, la Sala revocará la Sentencia de tutela de primera instancia de 10 de octubre de 2019, que negó el amparo de los derechos fundamentales de la Fiduprevisora S.A al debido proceso invocado por la entidad accionante en el escrito de tutela y, en su lugar, accederá al amparo solicitado, al encontrar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2014-00240-02, al proferir la Sentencia de 7 de marzo de 2019, incurrió en un defecto sustantivo. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 10 de octubre de 2019, que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, se dispone, de conformidad con la parte motiva de esta providencia: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental de la Fiduprevisora S.A. al debido proceso.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de 7 de marzo de 2019, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento con radicado número 11-001-33-35-009-2014-00240-02. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte el respectivo fallo sustitutivo, donde corrija el defecto advertido en los términos de esta providencia.”

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 10 del cuaderno de tutela. [2] Folio 10. [3] Folio 120 a 123. [4] Folio 131 a 136 [5] Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [6] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [7] Folio 1. [8] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005: “[ ] Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. [9] Supra.

Pie de página 4. [10] Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio 150 reverso. [11] Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio 150 reverso-151. [12] Según consta en la sentencia de nulidad y restablecimiento de primera instancia que abra a folio 151. [13] https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos. [14] Folios 148 a 153. [15] Folios 33 a 39. [16] Folios 1-10. [17] Folios 120-123. [18] Folios 131-136. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 1 de agosto de 2013. Radicación No. 44001233100020080015001 (0070-11). [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación No. 001- 03-15-000-2017-00483-00. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 7 de diciembre de 2017, Radicado No. 11001-03-25-000-2014-00403-00(1287-14), 11001-03-25- 000-2014-00652-00(2040-14),11001-03-25-000-2014-00690-00(2137- 14), 11001- 03-25-000-2014-00695-00(2142-14),11001-03-25-000-2014-00705- 00(2182- 14),11001032500020140072500(2259-014), 11001-03-25-000-2014-00734- 00(2279-14), 11001-03-25-000-2014-00790-00(2470-14), 11001-03-25-000-2014- 00799-00(2485-14), 11001-03-25-000-2014-00895-00(2745-14), 11001-03-25-000- 2014-01369-00(4537-14), 11001-03-25-000-2014-01426-00(4649-14).