SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE UN ACTO ADMINISTRATIVO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00298-00(24863) Actor: ANDREA OSPINA GARCÍA Y OTROS Demandado: DANE AUTO Decide el despacho la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 2769 del 1 de noviembre y 3098 del 26 de diciembre de 2018, 0950 del 15 de junio, 0951 del 15 de junio, 0952 del 15 de junio y 0953 del 15 de junio de 2019; así como del Decreto 952 del 31 de mayo de 2019, según la solicitud presentada por Andrea Ospina García y David Andrés Riascos Vargas en la Departamento Administrativo Nacional de Estadística (en adelante Dane).
ANTECEDENTES 1. La Ley 1816 de 2016 dispuso que el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares tendrá una tarifa con un componente específico y uno ad valorem y que, para este último, la base gravable será el precio de venta al público por unidad de 750 c.c. certificados por el Dane, sin incluir los impuestos, y garantizando la individualidad de cada producto. 2.
La metodología para certificar el valor de los licores fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 952 de 2019. 3. En cumplimiento de la ley, el Dane adoptó la metodología a implementar mediante las resoluciones 2769 del 1 de noviembre de 2018, 0950 del 15 de junio de 2019 y 0951 del 15 de junio del mismo año; y certificó el precio de venta al público de los licores mediante las resoluciones 3098 del 26 de diciembre de 2018, 0952 del 15 de junio de 2019 y 0953 del 15 de junio del mismo año. FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Andrea Ospina García y David Andrés Riascos Vargas solicitaron el decreto de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados con base en los siguientes argumentos: 1.
Infracción de las normas superiores y falta de competencia: el Decreto 952 de 2019 y las resoluciones proferidas por el Dane desconocen los principios de legalidad, de certeza y de seguridad jurídica al usurpar funciones del Congreso de la República 1.1. El artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 estableció que el Dane está facultado para desarrollar todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Sin embargo, no determinó con precisión los elementos del tributo al no fijar los parámetros de la metodología que debía implementar el Dane. 1.2.
El Decreto 952 de 2019 no podía fijar estos criterios porque, en virtud del principio de legalidad, solo las corporaciones públicas de elección popular tienen competencia para determinar los elementos del tributo. Además, si bien es cierto que el artículo 338 de la Constitución autoriza a las autoridades administrativas para fijar algunos elementos de las tasas y las contribuciones, también lo es que en esos casos la ley debe definir el sistema y el método a implementar. 1.3.
Las resoluciones proferidas por el Dane contrarían los principios de legalidad, de certeza y de seguridad jurídica porque aprobaron y aplicaron una metodología con parámetros no previstos por la ley y que es desconocida por el contribuyente. 2. Infracción de las normas superiores: Las resoluciones proferidas por el Dane desconocen el principio de equidad tributaria por cometer errores en la metodología aprobada 2.1.
El Dane aprobó dos metodologías. La primera denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)”, y la segunda denominada “Imputación de Precios de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)”.
Ahora bien, cada una de ellas da como resultado un precio de venta al público diferente para cada producto, lo que demuestra que la metodología aprobada en las resoluciones acusadas no atiende la realidad económica. 2.2. Además de lo anterior, las metodologías aprobadas por el Dane acuden a información incompleta que impide conocer el real precio de venta al público de los productos sometidos al impuesto.
Estos errores son: a) Se tomó la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos sobre la cantidad de bebidas alcohólicas comercializadas en cada departamento. No obstante, en respuesta a la consulta presentada por la Cámara de Industrial Asociadas de Bebidas Alcohólicas, la Federación Nacional de Departamentos afirmó que no cuenta con el total de la información, sino sólo sobre los licores, vinos, aperitivos y similares de origen extranjero.
Así las cosas, esta información resulta insuficiente para determinar la base gravable del impuesto porque no tiene en cuenta los productos nacionales, que presentan características diferentes a los productos importados. b) También se tomó la información obtenida en la Encuesta Nacional de Presupuestos de los Hogares. Pero ella sólo tiene en cuenta la información obtenida de 32 ciudades capitales y 6 ciudades intermedias, por lo que no tiene en cuenta el 90% del territorio colombiano en el que las empresas pueden tener una mayor presencia y vender a un precio más bajo al público.
Esta situación trató de subsanarse con el Decreto 952 de 2019 al prever la posibilidad de acudir a la información obtenida en la encuesta y que, a partir del 2020, el interesado puede solicitar al Dane que recaude información en ciudades diferentes, siempre y cuando en ellas se realice la comercialización mayoritaria del producto. En todo caso, esta previsión demuestra que existen vacíos en la obtención de la información que altera la realidad de los precios de venta y la individualidad de los productos. c) Además, se implementó la técnica del vecino más cercano que no garantiza la individualidad de los productos gravados porque, aunque sean similares, no son idénticos y no tienen necesariamente el mismo precio de venta al público. 3.
Infracción de las normas superiores: las resoluciones expedidas por el Dane vulneran el derecho al debido proceso de productores e importadores 3.1. En la metodología denominada “Imputación de Precios de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)” se previó la posibilidad de rectificar la información. Pero esta posibilidad no se previó para la metodología denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)”, lo que impide que se puedan subsanar errores en la recolección de la información. 3.2.
De otro lado, contra los actos administrativos que certifican los precios no procede ningún recurso, lo que tampoco permite que los productores e importadores puedan solicitar la corrección de la información, afectando sus derechos por la indebida determinación de la base gravable del impuesto. TRASLADO 1. El Dane solicitó negar la medida cautelar por los siguientes motivos: 1.1.
No fueron usurpadas las funciones del legislador porque el parágrafo segundo del artículo 19 de la Ley 1816 de 2016 expresamente faculta al Dane para desarrollar todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público, lo que incluye la determinación de la metodología aplicable. Este tipo de habilitaciones fue considerada válida por la jurisprudencia porque se trata de un asunto eminentemente técnico y variable, por lo que no puede ser abarcado en su totalidad por la ley. 1.2.
El Dane aprobó dos metodologías para determinar el precio de los productos sujetos al impuesto con el fin de garantizar de la mejor manera posible que los precios sean determinados teniendo en cuenta la individualidad de los productos. En efecto, los precios de los productos nuevos en el mercado se determinan de forma provisional mediante una técnica diferente que se deja de aplicar una vez se tengan los insumos suficientes para acudir al otro método.
Esta distinción no riñe con el principio de equidad tributaria porque no atribuye una carga injusta a los productores e importadores, sino que tiene como objeto que cada producto sea certificado de acuerdo a su condición en el mercado. No es cierto que las metodologías ofrezcan garantías diferentes pues el método de imputación de precio del vecino más cercano es de naturaleza provisional, pues una vez se tenga la información suficiente se aplica el método estándar.
En todo caso, los interesados pueden solicitar la modificación de la certificación del precio de venta mediante el ejercicio del derecho de petición. 1.3. No fue vulnerando el derecho al debido proceso porque el Dane permitió la participación del sector en la elaboración de los actos administrativos de carácter general acusados, permitiendo que los interesados aporten las pruebas que considere pertinentes. 1.4.
La medida cautelar no es necesaria para proteger el objeto del proceso. Por el contrario, su eventual prosperidad generaría incertidumbre sobre la base gravable del impuesto aplicable al año 2019, reduciría los ingresos de los departamentos e impactaría de forma negativa el comercio de licores. 1.5. Algunos de los argumentos de la demanda controvierten la constitucionalidad de la Ley 1816 de 2016 y no los actos acusados. 2.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también solicitó negar la medida cautelar, pero por las siguientes razones: 2.1. No se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar porque no existe una manifiesta ilegalidad de las normas superiores. 2.2. Los argumentos de la demanda controvierten la constitucionalidad de la ley y no la legalidad de los actos administrativos.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde al despacho determinar si se cumplen los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 952 de 2019, así como de las resoluciones 2769 del 1 de noviembre y 3098 del 26 de diciembre de 2018, 0950 del 15 de junio, 0951 del 15 de junio, 0952 del 15 de junio y 0953 del 15 de junio de 2019. 2.
Sobre la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional para proferir el Decreto 952 de 2019 y del Dane para proferir las resoluciones que aprobaron la metodología de determinación de precios al público de licores, vinos, aperitivos y similares 2.1. Según los demandantes, el legislador desconoció el principio de legalidad tributaria porque no determinó de forma clara y precisa los parámetros para que el Dane certificara los precios de los productos sujetos al impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. 2.2.
El punto anterior no será analizado porque, según el artículo 137 del CPACA, el objeto del proceso de simple nulidad no es verificar la constitucionalidad de las leyes, sino la validez de los actos administrativos de carácter general[1]. En todo caso, se pone de presente que la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 19 y 20 de la Ley 1816 de 2016 mediante la Sentencia C-511 de 2019 porque consideró que el legislador determinó los elementos del tributo de forma clara[2]. 2.3.
La demanda sostuvo que el Gobierno Nacional y el Dane no tenían competencia para establecer los criterios y parámetros para determinar los precios de venta al público de licores, vinos, aperitivos y similares porque esta función es exclusiva del Congreso de la República. 2.4. En la Sentencia C-511 de 2019, la Corte Constitucional concluyó que la ley determina de forma clara que la base gravable del impuesto para la tarifa ad valorem es el precio de venta al público por unidad de 750 c.c., sin incluir impuestos, y garantizando la individualidad de cada producto.
Además señaló la ley no podía determinar directamente el precio de venta al público en cuanto base gravable de la tarifa ad valorem del impuesto porque es un hecho variable, por lo que es válida su delegación al Dane en los términos del artículo 338 de la Constitución. 2.5. Lo anterior permite concluir que, al proferir el Decreto 952 de 2019, el Gobierno Nacional ejerció su potestad reglamentaria a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los términos del artículo 189 de la Constitución[3], por lo que se limitó a ejercer su competencia. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que cada órgano de la administración pública puede proferir actos administrativos de carácter general tendientes a regular la ejecución de sus funciones o la prestación de los servicios a su cargo[4].
De esta forma, el Dane tiene competencia para proferir actos de carácter general con el fin de precisar la metodología que implementará para dar cumplimiento a la delegación realizada por el legislador en cuanto a la determinación de la base gravable de la tarifa ad valorem del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares. 2.6.
Por lo expuesto, este cargo no prospera. 3. Sobre la validez de las metodologías aprobadas por el Dane para determinar precios de venta al público de licores, vinos, aperitivos y similares 3.1. Según los demandantes las dos metodologías aprobadas por el Dane desconocen el principio de equidad tributaria porque cada una de ellas da un resultado diferente, lo que significa que no atienden a la realidad económica del consumo de licores.
Al respecto, se evidencia que los demandantes no aportaron ninguna prueba que demuestre que las metodologías aplicadas a un mismo producto dan resultados diferentes. En todo caso, cada una de las operaciones estadísticas aprobadas por el Dane tienen como objetivo determinar el precio de venta al público de productos que se encuentran en circunstancias diferentes.
En efecto, la primera operación denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)” señala que tiene como alcance temático los productos sometidos con un registro sanitario Invima y cuya comercialización se realiza mediante los siguientes canales: i) almacenes, supermercados de cadena, tiendas por departamentos e hipermercados; ii) establecimientos especializados en la venta de bebidas alcohólicas; iii) supermercados de barrio, tiendas de barrio, cigarrerías, salsamentarías y delicatesen; iv) restaurantes; v) hoteles y vi) bares[5].
Adicionalmente, según esta metodología, para los productos no incluidos en el certificado del año anterior, el productor o importador debe suministrar al Dane el registro sanitario Invima, el código Dane y las características del producto para determinar su precio al público de forma provisional mediante la técnica de imputación del vecino más cercano. Luego, dicho precio será determinado de forma definitiva con base en la información que el Dane le solicite al interesado.
De otro lado, la operación denominada “Imputación de Precios de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)” tiene como objetivo los productos que se comercializan por canales diferentes a los indicados en la operación anterior o que obtuvieron el registro Invima de forma posterior a la expedición de la certificación, por lo que los precios determinados por esta metodología es temporal hasta que sea obtenida la información requerida para expedir una certificación definitiva por la operación estadística antes expuesta[6].
Así las cosas, no es posible aplicar ambas metodologías a un mismo producto, por lo que no es cierta la afirmación de los demandantes. 3.2. Según la solicitud de medida cautelar, las metodologías adoptadas afirmaron que la información obtenida de la Federación Nacional de Departamentos resulta insuficiente porque únicamente refleja el precio de los licores, vinos, aperitivos y similares de origen extranjero, según informó la Federación en respuesta a la petición presentada por la Cámara de industrial Asociadas de Bebidas Alcohólicas.
Los demandantes no aportaron copia de la petición y su respuesta ni señalaron cuando fueron proferidos estos documentos, sino que se limitaron a transcribir lo siguiente en la demanda: “i. primera pregunta: ¿Cuánto ha sido la producción o cantidad de botellas 750 cc declaradas de licores, vinos, aperitivos y similares realizada por las licoreras oficiales y privadas del país desde al año 2010 hasta la fecha? La FND dio respuesta a la pregunta en los siguientes términos: ‘Me permito señalar que la información requerida no es administrada por la FND, esta es del conocimiento de cada una de las Secretarías de Hacienda de los Departamentos y del Distrito Capital de Bogotá, la FND maneja la información licores, (sic) vinos, aperitivos y similares de origen extranjero’ (Subrayado y negrilla fuera del texto original)” [7].
No obstante, esto no permite identificar si la respuesta fue proferida antes de los años 2018 y 2019, periodos sobre los cuales se realizó la operación estadística que dio lugar a los actos acusados, motivo por el que no demuestra que el Dane haya incluido en la metodología información imprecisa o incompleta al momento de proferir los actos acusados. 3.3.
Los demandantes también sostuvieron que la información recaudada de la Encuesta Nacional de Presupuestos de los Hogares únicamente refleja la información obtenida de 32 ciudades capitales y 6 ciudades intermedias, por lo que resulta incompleta para efectos de determinar el promedio del precio nacional de los licores, vinos, aperitivos y similares.
En cuanto a las resoluciones 0950 del 15 de junio y 0951 del 15 de junio de 2019, que fueron proferidas luego del inicio de la vigencia del Decreto 952 del mismo año[8], se destaca que dicho Decreto expresamente señala que el Dane tomará el precio de venta al público de los segmentos de mercado referidos en la Encuesta Nacional de Presupuestos de los Hogares.
Así las cosas, dichos actos no contradicen las normas superiores sino que, por el contrario, les da cumplimiento. Respecto de la Resolución 2769 del 1 de noviembre de 2018, anterior al inicio de la vigencia del Decreto 952 de 2019, debe tenerse en cuenta que el boletín técnico de la encuesta publicado por el Dane indicó que la información recaudada corresponde a 32 ciudades capitales de departamento, 6 ciudades intermedias y 130 municipios y que la encuesta fue diseñada para tener una representatividad estadística a nivel nacional, tanto de las áreas urbanas como rurales[9], manifestaciones que no fueron desacreditadas por ninguna prueba aportada por los demandantes.
De otro lado, según la metodología denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)”, la información de la encuesta se utiliza para calcular el precio de un producto para cada departamento ponderado por segmento de comercialización. Pero, para obtener precio promedio nacional, se usa la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos que permite determinar el total del licor que son comercializados en cada departamento.
Así las cosas, aunque la encuesta no se realiza en la totalidad de las ciudades de Colombia, los demandantes no demostraron que no refleje la realidad del consumo de licores, en especial cuando el resultado de la operación estadística tiene en cuenta el total del consumo nacional gracias a la información suministrada por la Federación Nacional de Departamentos. 3.4.
Los demandantes señalaron que la técnica de imputación del vecino más cercano implementada no tiene en cuenta la individualidad de los productos, según lo ordena la ley. En la metodología denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)”, se implementa esta técnica sólo cuando el producto no esté incluido en el certificado anual de precios de venta al público.
En esos casos, la metodología señala que el productor o importador debe suministrar al Dane la siguiente información a fin de determinar cuál es el vecino más cercano: i) el registro sanitario Invima, ii) el código Dane del producto, iii) la clasificación como bebida alcohólica (aguardiente, ron, tequila, etc.), iv) la marca, v) los grados de alcohol, vi) la presentación, vii) el país de origen, viii) los años de añejamiento, ix) el color (para vinos), x) la variedad (para vinos) y xi) la categoría (para vinos).
Con base en esta información es que se hace la imputación del precio del vecino más cercano pero sólo de forma provisional, porque la metodología indica que el Dane solicitará al productor o al importador toda la información necesaria para determinar lo más pronto posible el precio de venta al público definitivo utilizando los ponderadores de la Encuesta Nacional de Presupuestos de los Hogares y la información reportada por la Federación Nacional de Departamentos.
De esta forma, esta técnica no desconoce la individualidad de cada producto, por un lado, porque está fundamentada en las características propias de cada producto de acuerdo a la información suministrada por el productor o el importador, y del otro, porque esta técnica de imputación es provisional mientras que el producto es comercializado y transcurre el tiempo suficiente para recaudar la información estadística suficiente para implementar la técnica estándar. 3.5.
Por lo expuesto, no se demostró que las metodologías adoptadas por el Dane contraríen las normas superiores, por lo que tampoco prospera este cargo. 4. Sobre el derecho al debido proceso de los productores e importadores 4.1. La solicitud de medida cautelar sostuvo que en la metodología denominada “Precio de Venta al Público de licores, vinos, aperitivos y similares por unidad de 750 cc sin incluir el impuesto al consumo o la participación (PVPLVA)” no se previó un mecanismo para subsanar cualquier error en el precio de venta al público.
Así mismo, señala que los actos administrativos que certifican el precio de venta al público no prevén ningún recurso en su contra para rectificar los precios erróneos, lo que desconoce el derecho al debido proceso del productor o importador. 4.2. Al respecto, esta Sección señaló que, aunque tengan efectos particulares respecto de los productores y distribuidores de licores afectados por impuesto al consumo, los actos de certificación son de carácter general[10].
Debido a lo anterior, contra ellos no procede ningún recurso administrativo por mandato legal. En todo caso, el derecho al debido proceso de los sujetos pasivos del impuesto se garantiza en el artículo 8 del CPACA, que ordena que el proyecto de los actos administrativos de carácter general deben ser publicados previamente para que cualquier persona pueda presentar sus opiniones, sugerencias y propuestas alternativas[11], obligación que fue cumplida por el Dane según consta en su página web[12]. 4.3.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, RESUELVE 1. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 952 de 2019, así como de las resoluciones 2769 del 1 de noviembre y 3098 del 26 de diciembre de 2018, 0950 del 15 de junio, 0951 del 15 de junio, 0952 del 15 de junio y 0953 del 15 de junio de 2019. 2.
Reconocer a Diana Helen Navarro Bonett como representante judicial del Dane en virtud del acto de delegación de dicha función suscrito por el Director de la entidad y visible a folio 56 del cuaderno de medidas cautelares. 3. Reconocer a Javier Sanclemente Arciniegas como representante judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en virtud del acto de delegación de la función suscrito por el Ministro y visible a folio 63 del cuaderno de medidas cautelares.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2012. Artículo 137. [2] Al momento en que es proferido este auto no se ha publicado el texto de la providencia. Sin embargo, su parte resolutiva y un resumen de sus consideraciones fue publicada en el Comunicado 43 del 29 de octubre de 2019.
Esta información puede verificarse en el siguiente enlace: http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2043%20comunicado%2029 %20y%2030%20de%20octubre%20de%202019.pdf. [3] Cfr. Constitución Política. Artículo 189. Numeral 11. [4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2017-00004-00 (22877).
Sentencia del 30 de octubre de 2019. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] Esta información consta, por ejemplo, en el resumen metodológico del 31 de octubre de 2018 que se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/bebidas- alcoholicas/graficas/02112018-Documento-metodologico-PVPLBA.pdf. [6] Esta información consta, por ejemplo, en el resumen metodológico de diciembre de 2018 que se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/bebidas- alcoholicas/graficas/imputacion/26122018-Documento-metodologico-imputacion- PVPLBA.pdf. [7] Folio 19 del cuaderno de medidas cautelares. [8] Su vigencia inició con su publicación en el Diario Oficial 50.970 del 31 de mayo de 2019. [9] Esta información puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/enph/boletin-enph- 2017.pdf. [10] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-24-000-2018-00294-00 (24224). Auto del 18 de febrero de 2019. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Cfr. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Artículo 8. Numeral 8. [12] Esto puede ser verificado en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/precio-promedio-de-bebidas-alcoholicas/documentos-metodologicos- pvplva.