ESTAMPILLAS DEPARTAMENTALES / PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE GRAVAR LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL SGSSS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00769-01(24831) Actor: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE VÉLEZ Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Departamento de Santander contra el auto del 22 de mayo de 2019 (aclarado el 30 de julio siguiente), proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que suspendió provisionalmente los efectos jurídicos del inciso 2 del artículo 206 de la Ordenanza 077 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la Asamblea Departamental de Santander.
ANTECEDENTES Demanda y solicitud de medida cautelar El Hospital Regional de Vélez E.S.E., mediante apoderado judicial, promovió demanda de nulidad contra el departamento de Santander y formuló las siguientes pretensiones (las mayúsculas fijas y destacados son del texto original)[1]: PRIMERA: DECLARE LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 206 DE LA ORDENANZA 077 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2014, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, EXPEDIDA POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, EN LO QUE SE REFIERE A “…LOS PROVEEDORES QUE NO HAGAN PARTE DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, DE ACUERDO CON LO QUE AL RESPECTO DETERMINE EL MINISTERIO DE SALUD, SÍ SERÁN OBJETO DE ESTOS TRIBUTOS.” SEGUNDA: DECLARE LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 210 DE LA ORDENANZA DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2014, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO TRIBUTARIO DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, EXPEDIDA POR LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, EN LO QUE SE REFIERE A LOS “HOSPITALES”, COMO OBLIGADOS AL RECAUDO Y AGENTES DE RETENCIÓN. TERCERA: DECLARE LA NULIDAD DEL ARTÍCULO 1 Y 2 DE LA RESOLUCIÓN 14898 DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2016, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA EL RECAUDO DE LAS ESTAMPILLAS EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER”, EXPEDIDA POR LA SECRETARIA DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER, EN LO QUE SE REFIERE A LAS “EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Y/U HOSPITALES”.
Adicionalmente, como medida cautelar, la parte actora solicitó la suspensión provisional de: • La expresión “los proveedores que no hagan parte del sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el ministerio de salud, sí serán objeto de estos tributos”, contenida en el artículo 206 del Estatuto Tributario de Santander. • La palabra “hospitales”, como obligados al recaudo y agentes de retención, contenida en el artículo 210 ibídem. • La frase “empresas sociales del Estado y/u hospitales”, contenida en los artículos 1 y 2 de la Resolución 14898 de 2016.
Como fundamento de tal solicitud, en concreto, el demandante explicó que las normas cuya suspensión provisional parcial se pide resultan contrarias a los artículos 48 de la Constitución Política, 91 de la Ley 715 de 2001 y 212 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los recursos del sistema de seguridad social en salud tienen una destinación específica y, por tanto, no pueden ser gravados tributariamente.
Oposición El departamento de Santander se opuso a la suspensión provisional, porque la violación de las normas superiores no surge de la simple confrontación con las normas demandadas. Auto recurrido Mediante auto del 22 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: Primero. Decretar la suspensión provisional del art. 260.2 de la Ordenanza Departamental 077 del 23.12.2014, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, que establece: “De esta forma los contratos, pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud no están sometidos a estampillas departamentales.
En otros términos, los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, si serán objeto de estos tributos”. Segundo. Negar la suspensión provisional de los efectos de las demás disposiciones normativas acusadas. Esa decisión fue aclarada. mediante auto del 30 de julio de 2019, en el siguiente sentido: Primero. Aclarar el auto del veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el sentido que únicamente resulta contrario al art. 48.5 de la Constitución cuando permite que se causen las estampillas departamentales por la celebración de contratos y la realización de pagos y anticipos que se sufraguen con recursos provenientes del sistema general de participaciones en salud, se hagan o no con proveedores que pertenezcan al mismo.
Parágrafo. El Departamento de Santander puede recaudar las estampillas departamentales de los contratos, pagos y anticipos que realizan las ESE con recursos que no provienen del sistema general de participaciones, al no oponerse ello a la citada norma constitucional. Las consideraciones que tuvo en cuenta el juez de primera instancia se resumen así (fls. 23 a 29): Conforme con el artículo 48 de la Constitución, los recursos del sistema general en salud, por tener destinación específica, no son susceptibles de ser gravados tributariamente, tal como lo ha aceptado esta Corporación. En cambio, podrán gravarse los recursos cuya fuente no sea el sistema de seguridad social en salud.
En esas condiciones, el a quo encontró que únicamente el inciso 2 del artículo 206 de la Ordenanza 077 de 2014 resulta contrario al artículo 48 CP, toda vez que grava los contratos, pagos y anticipos, celebrados o que se hacen a los proveedores que no hagan parte del sistema de seguridad social en salud, sin observar que lo relevante es la fuente de los recursos, no tanto la calidad del proveedor.
Respecto de las demás disposiciones acusadas, el tribunal consideró que no era necesaria la suspensión provisional, en la medida en que se limitan a regular el deber formal de recaudar las estampillas frente a los recursos que no provienen del sistema general de seguridad social en salud. Por auto del 30 de julio de 2019, el tribunal de primera instancia aclaró que el inciso 2 del artículo 206 de la Ordenanza 077 de 2014 no desconoce el artículo 48 de la Constitución, cuando grava los contratos, pagos y anticipos que realizan las empresas sociales del Estado con recursos que no provienen del sistema de seguridad social en salud.
Recurso de apelación El departamento de Santander apeló la providencia que decretó la suspensión provisional y, en resumen, manifestó (fls. 34 a 45): Que el tributo (estampillas departamentales) que se genera por la celebración de contratos para la prestación del servicio de salud son pagadas por el contratista (que es el sujeto pasivo) y, por ende, no es cierto que se desvíen los recursos del sistema de seguridad social en salud.
Que los proveedores que no hagan parte del sistema de seguridad social en salud tienen la obligación de pagar el tributo, siempre que los recursos no provengan del sistema de seguridad social en salud. Que, sin embargo, si la actividad desarrollada por el proveedor tiene relación directa con la prestación del servicio público obligatorio de salud, no hay lugar al cobro del tributo.
La falta de cobro de la estampilla generaría detrimento patrimonial, pues el recaudo se destina a la financiación de programas en educación, salud, saneamiento básico, entre otros, que naturalmente mejoran la calidad de vida de la población del departamento de Santander. Finalmente, advirtió que existen dos demandas contra el artículo 206 de la Ordenanza Departamental 077 de 2014.
Sin embargo, en el proceso número 2018- 00781-00, el Tribunal Administrativo de Santander denegó la solicitud de suspensión de dicha norma, todo lo cual genera inseguridad jurídica. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos «susceptibles de apelación».
A su turno, el artículo 125 ibidem precisa que, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1° a 4° del artículo 243 ejusdem deberán ser proferidas por la Sala, excepto cuando se trate de procesos de única instancia. En ese orden de ideas, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Santander contra el auto dictado el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander.
En los términos de la apelación, corresponde a la Sala establecer si hay mérito para la suspensión provisional del inciso 2 del artículo 206 de la Ordenanza 077 de 2014. 2. De manera preliminar, conviene precisar que, conforme con el artículo 229 del CPACA, el propósito de las medidas cautelares es “proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia” para así evitar que el transcurso del tiempo produzca perjuicios de reparación imposible o difícil y, de paso, se afecte la justicia de la sentencia. Las medidas cautelares son una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la duración excesiva del proceso no puede afectar a quien decidió acudir ante el juez para formular la pretensión y, por ende, son instrumentos para asegurar el derecho en discusión, mediante una decisión provisional.
El artículo 231 ib., por su parte, prevé que es procedente la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, cuando la ilegalidad surja: (1) de la confrontación con las normas superiores invocadas o (2) del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. Desde luego, la decisión sobre la suspensión provisional exige que el juez administrativo, además de verificar los requisitos de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (perjuicio de la mora), examine la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida, en orden a determinar, a partir de un sencillo ejercicio de confrontación, que la violación de las normas superiores justifica la suspensión de los efectos jurídicos del acto impugnado.
De no estar cumplidos esos requisitos, el juez negará la suspensión provisional para que en la sentencia se decida si las acusaciones de la demanda pueden derribar la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo. 3. En el sub lite, la norma suspendida provisionalmente es del siguiente tenor (se subrayan los apartes pertinentes):
ARTÍCULO 206. - HECHO GENERADOR - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Pese a que para cada estampilla se establece el hecho generador, en relación con el efecto de la derogatoria de la Circular 0064 de 2010, a través de la Circular 007 de 2013, por parte de la Superintendencia de Salud, y la remisión que ésta hace a la Carta Circular del 19 de abril de 2001 del Ministerio de Salud, debe entenderse en el sentido de aplicar la facultad impositiva de las entidades territoriales respecto de los recursos del sistema de seguridad social en salud, dentro del marco señalado por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda en los Oficios 006212 del 2 de marzo de 2011, 016503 del 26 de mayo de 2011, y 020351 del 14 de junio de 2013.
De esta forma los contratos, pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud no están sometidos a estampillas departamentales. En otros términos, los proveedores que no hagan parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con lo que al respecto determine el Ministerio de Salud, sí serán objeto de estos tributos.
Sin perjuicio de lo anterior no estarán gravados: a. Los contratos de aseguramiento de régimen subsidiado. b. Los contratos de prestación de servicios para la atención de la población pobre no asegurada o servicios no cubiertos por el POS. c. Los contratos para la ejecución de las acciones de salud pública colectiva. d. Los contratos de prestación de servicios que celebren las EPSS con sus prestadores y proveedores. e. Los contratos que celebre las PSS con personal profesional, técnico y asistencial de la salud cuyo objeto sea la prestación de servicio médico asistenciales. f. Los contratos que celebre la Secretaría de Salud Departamental, Secretarías de Salud Municipal y los PSS para la compra de medicamentos y suministros médicos. g. Los contratos que celebren las entidades con los ejecutores de las acciones dentro del plan de intervenciones colectivas en salud pública.
PARÁGRAFO. - Los hechos generadores que no pueden ser gravados con ningún tributo Departamental, previstos en la presente ordenanza, son aquellos en los cuales el origen de los recursos es el proveniente del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), Sistema General de Participación (SGP) en el componente de salud y las transferencias al sector salud y cuyo fin sea el de atender a la población del régimen subsidiado o adelantar acciones de salud pública o la atención a la población pobre no asegurada.
A contrario sensu, los hechos generadores que no cumplan con el origen y el fin anotados anteriormente, serán gravados con las estampillas Departamentales. Como se ve, en el departamento de Santander, estarán sujetos al pago de las estampillas departamentales los contratos celebrados y los pagos y anticipos realizados a los proveedores que no hacen parte del sistema general de seguridad social en salud.
Por el contrario, el tributo no se causa el tributo frente a los contratos celebrados y los pagos y anticipos realizados a los proveedores que hacen parte de dicho sistema. A partir de un sencillo ejercicio hermenéutico, la Sala considera que el inciso 2 del artículo 206 no vulnera el artículo 48 CP, esto es, que no se afecta la destinación específica de los recursos del sistema de seguridad social en salud.
En casos similares, esta Sección ha explicado que una cosa es la destinación específica de los recursos de salud y otra, muy distinta, cuando tales recursos se convierten en fuente de pago de los bienes y servicios requeridos por las empresas sociales del Estado para cumplir su objeto[2]. Fíjese, además, que en este tipo de tributos el sujeto pasivo es el particular que interviene en el acto o documento que constituye el hecho generador del tributo, mientras que la empresa social del Estado actúa como agente retenedor del pago de la estampilla en los actos o documentos suscritos con el proveedor[3].
Se revocará la medida cautelar decretada y, en su lugar, se denegará la suspensión provisional de inciso 2 de artículo 206 de la Ordenanza 077 del 23 de diciembre de 2014. En mérito de lo expuesto, la Sala
RESUELVE
1. Revocar el auto del 22 de mayo de 2019 (aclarado el 30 de julio siguiente), proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones antes explicadas. En su lugar: 2. Denegar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del inciso 2 del artículo 206 de la Ordenanza 077 del 23 de diciembre de 2014, expedida por la Asamblea Departamental de Santander. 3.
Devolver el expediente al tribunal de origen Notifíquese y cúmplase, |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folio 69. [2] Sentencia del 24 de octubre de 2018, expediente 22648, MP Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [3] Sentencia del 16 de octubre de 2019, expediente 22723, MP Milton Chaves García