19001-23-33-000-2018-00294-01 — Consejo de Estado

19001-23-33-000-2018-00294-01Consejo de Estado · SECCION CUARTAAuto2019-12-04

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Emgesa S.A. E.S.P.·Demandado: Municipio De Guachené – Cauca

REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2018-00294-01(24995) Actor: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE GUACHENÉ – CAUCA AUTO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Guachené, parte demandada, contra los autos proferidos el 10 y el 18 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

El primero decretó la medida cautelar de urgencia de suspensión del procedimiento de cobro coactivo hasta que se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018, ordenó a Emgesa S.A. E.S.P. (en adelante Emgesa) prestar caución por $3.500’000.000 y ordenó al Municipio de Guachené devolver el dinero embargado, luego de que sea aprobada la caución. El segundo auto aprobó la garantía presentada por Emgesa consistente en la Póliza de Seguro 71947 expedida por JMalucelli Travelers y ordenó a la entidad territorial devolver el dinero embargado en el procedimiento de cobro coactivo suspendido.

ANTECEDENTES 1. El Municipio de Guachené liquidó de aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Emgesa por los años gravables 2012 a 2016, mediante las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018. 2. La entidad territorial inició el procedimiento de cobro coactivo contra Emgesa con el fin de obtener el pago de la liquidación oficial de aforo mediante el mandamiento de pago del 13 de julio de 2018. 3.

Emgesa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, la que fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2018 dentro del proceso con radicado 2018-00204. 4. En el procedimiento de cobro coactivo, la empresa formuló las excepciones de falta de ejecutoria del título, de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y de falta de título ejecutivo. 5.

El Municipio de Guachené, mediante las resoluciones 090 del 23 de agosto y 0115 del 27 de septiembre de 2018, declaró no probadas excepciones propuestas, dispuso seguir adelante con la ejecución, ordenó el embargo de las cuentas de la empresa y a las entidades financieras correspondientes que le transfirieran el dinero embargado. 6. Emgesa presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia en la que pretende la nulidad de las anteriores resoluciones y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la devolución del dinero sustraído de sus cuentas bancarias y el archivo del expediente de cobro coactivo.

Adicionalmente solicitó que, como medida cautelar, se suspendieran las medidas ordenadas en la Resolución 0115 del 27 de septiembre de 2018 y que se ordenara al Municipio desembargar las cuentas bancarias, así como abstenerse de sustraer dinero de ellas y de decretar nuevas medidas de embargo. 7. Mediante memorial del 4 de diciembre de 2019, Emgesa solicitó que se diera el trámite de urgencia a la medida cautelar solicitada con la demanda.

PROVIDENCIAS APELADAS 1. Mediante auto del 10 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca decretó de urgencia la suspensión del procedimiento de cobro coactivo hasta que se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018, ordenó a Emgesa prestar caución por $3.500’000.000 y ordenó a la entidad territorial devolver el dinero embargado, luego de que sea aprobada la caución, con base en las siguientes consideraciones: El Consejo de Estado, con base en los artículos 831 y 837 del Estatuto Tributario, señaló que la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene como objeto la suspensión del procedimiento de cobro coactivo hasta que se adopte la decisión de fondo sobre la validez de los actos que sirven de título ejecutivo.

En el expediente consta que el Despacho 004 del mismo Tribunal, mediante auto del el 26 de octubre de 2018, admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, por lo que desde ese momento procede la suspensión del procedimiento de cobro coactivo. De otro lado, junto con la solicitud de que la medida cautelar fuera decidida de urgencia del 4 de diciembre de 2018, la demandante aportó copia del oficio de embargo expedido por la entidad territorial el 31 de octubre de 2018 por la suma de $3.500’000.000.

Comoquiera que para ese momento ya había sido admitida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación del tributo, procede como medida cautelar la devolución del dinero embargado. 2. Mediante el auto del 18 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca aprobó la caución prestada por Emgesa mediante la Póliza 71947 expedida por la Aseguradora JMLucelli Travelers por el valor de 3.500’000.000 porque cumplió con las condiciones previstas en el auto del día 10 del mismo mes y año. Adicionalmente, teniendo en cuenta la información suministrada por Emgesa, ordenó a la entidad territorial que devolviera el dinero embargado en la cuenta bancaria de su titularidad.

RECURSOS DE APELACIÓN 1. Respecto del auto del 10 de diciembre de 2018, la demandada sustentó el recurso el 13 de diciembre de 2018, ampliado mediante memorial del 17 de enero de 2019, con los siguientes argumentos: a) Según el auto apelado y el sistema de consulta de procesos, el Tribunal corrió traslado de la solicitud de medida cautelar el 19 de noviembre de 2018.

Sin embargo, en la bandeja de entrada de correo electrónico de notificaciones judiciales y en los registros de correspondencia de la entidad territorial no obra ninguna notificación al respecto. Debe tenerse en cuenta que la demanda fue admitida el 19 de noviembre de 2018, es decir antes de que la demandante presentara la solicitud de trámite de urgencia de la medida cautelar el 4 de diciembre de 2018, por lo que dicha petición no legitima la omisión en el traslado.

Así las cosas, fue vulnerado el derecho al debido proceso del Municipio de Guachené porque fue decretada la medida cautelar sin que se le hubiera dado la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. b) Según el sistema de consulta de procesos, el auto fue notificado mediante estado fijado el 12 de diciembre de 2018, por lo que el término de ejecutoria para presentar el recurso de apelación finalizó el día 19 del mismo mes y año. Pese a lo anterior, el expediente ingresó al despacho el 13 de diciembre de 2018, lo que impidió estudiar el contenido de la providencia notificada y las pruebas en que se sustentó la decisión judicial para presentar el recurso de apelación, lo que también constituye una vulneración del derecho al debido proceso de la entidad territorial. c) En la ampliación del recurso de apelación, el Municipio sostuvo que la medida cautelar solicitada por Emgesa únicamente consistió en la suspensión de las medidas ordenadas en la Resolución 0115 de 2018 y en la prohibición de sustraer dinero de las cuentas bancarias de su propiedad.

Sin embargo, de forma incongruente, el Tribunal ordenó la suspensión del procedimiento de cobro coactivo, por lo que debe revocarse la decisión de primera instancia por no cumplir los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar. d) El auto impugnado ordenó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 que liquidaron de aforo el impuesto de industria y comercio a cargo de Emgesa.

Pero esta medida cautelar no es procedente ya que en el proceso de la referencia no se controvierte la validez de estos actos administrativos, sino de las resoluciones 090 del 23 de agosto y 0115 del 27 de septiembre de 2018. e) El Tribunal Administrativo del Cauca negó la suspensión provisional de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 en el proceso 2018-00204 con efectos de cosa juzgada, por lo que no podía reabrirse el debate sobre la suspensión del procedimiento de cobro coactivo. 2.

En cuanto al auto del 18 de diciembre de 2018, la entidad demandada presentó su recurso de apelación el 15 de enero de 2019 con fundamento en lo siguiente: a) Procede el recurso de apelación porque según el mismo auto y el sistema de consulta de procesos se trata de una providencia que resuelve una medida cautelar. Esta conclusión se refuerza en que el numeral segundo de la parte resolutiva del auto ordenó a la entidad territorial devolver el dinero embargado a Emgesa en el procedimiento de cobro coactivo, lo que significa que decretó una medida cautelar. b) Reiteró que, antes de finalizar el término de ejecutoria, el expediente pasó al despacho, lo que vulneró su derecho al debido proceso porque no pudo consultar el auto notificado ni las pruebas en que se sustentó. c) También reiteró que no es procedente la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 porque no son los actos administrativos objeto de controversia en el proceso de la referencia. TRASLADO 1.

En relación con el recurso de apelación contra el auto del 10 de diciembre de 2018, Emgesa señaló lo siguiente: a) Es una estrategia recurrente de la entidad territorial demandada afirmar que no recibió el correo electrónico de notificación cuando incumple con los términos legales. b) No era necesario realizar el traslado de la solicitud de la medida cautelar porque se solicitó el trámite de urgencia mediante el memorial del 4 de diciembre de 2018. 2.

Respecto del recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre de 2018 afirmó lo siguiente: a) El artículo 232 del CPACA establece que el auto que aprueba la caución no es susceptible de apelación, por lo que el recurso interpuesto no es procedente. b) El auto que decretó la medida cautelar fue notificado mediante estado del 11 de diciembre de 2018, por lo que en realidad el término de ejecutoria finalizó el día 14 del mismo mes y año. No fue desconocido el derecho al debido proceso de la entidad territorial porque el paso al despacho del expediente no impidió que se presentara el recurso de apelación contra el auto que decretó la medida cautelar mediante el memorial del 13 de diciembre de 2018.

En todo caso, este argumento no tiene ninguna relación con el auto del 18 de diciembre de 2018. c) El Tribunal de origen no decretó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018, sino que se limitó a ordenar la suspensión del procedimiento de cobro coactivo CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre de 2018, mediante el cual se aprobó la caución presentada por la demandante y se ordenó devolver el dinero embargado en el procedimiento de cobro coactivo en la cuenta bancaria de titularidad de la demandante. Además, se verificará si se garantizó el derecho al debido proceso del Municipio de Guachené al proferir el auto del 10 de diciembre de 2018 y si procedía la medida cautelar de urgencia decretada de acuerdo con los cargos propuestos en la apelación. 2.

Sobre la improcedencia del recurso de apelación contra el auto del 18 de diciembre de 2018 2.1. Los artículos 236[1] y 243[2] del CPACA establecen que contra el auto que decreta una medida cautelar procede el recurso de apelación en el efecto devolutivo. De otro lado, el artículo 232 ibídem dispone que contra el auto que aprueba la caución no procede el recurso de apelación[3]. 2.2.

En el expediente consta que el auto del 10 de diciembre de 2018 ordenó al Municipio de Guachené devolver el dinero embargado en el procedimiento de cobro coactivo suspendido luego de que fuera aprobada la caución impuesta a la demandante[4]. También consta que cuando Emgesa aportó copia de la Póliza 71947 expedida por la Aseguradora JMalucelli Travelers para demostrar el cumplimiento de las condiciones de la caución, también aportó el certificado del 6 de diciembre de 2018 expedido por el Banco Davivienda en el que consta cuál es la cuenta de ahorros de su titularidad para que el dinero devuelto sea consignado en ella[5].

Debido a lo anterior, aunque el auto del 18 de diciembre de 2018 expresamente indica que resuelve una medida cautelar, en realidad el numeral segundo de la parte resolutiva únicamente reiteró la orden de devolución, aclarando que se debe hacer a la cuenta de ahorros de titularidad de Emgesa[6]. En otras palabras, el auto del 18 de diciembre de 2018 en realidad no decretó una nueva medida cautelar, sino que se limitó a aprobar la caución prestada por la demandante y a precisar la cuenta bancaria a la cual debe devolverse el dinero embargado, motivo por el cual no es apelable en los términos de los artículos 236 y 243 del CPACA. 2.3.

Aunque el artículo 232 del CPACA establece que el auto que aprueba la caución no es susceptible de apelación, no prohíbe expresamente que en su contra se ejerza otros recursos. Como consecuencia de lo anterior, el recurso interpuesto será interpretado como de reposición en virtud del artículo 318 del CGP[7], por lo que se ordenará al Tribunal de origen resolverlo cuando el expediente sea devuelto. 3.

Sobre el derecho al debido proceso del Municipio de Guachené 3.1. Según el Municipio, fue vulnerado su derecho al debido proceso porque el auto del 10 de diciembre de 2018 fue proferido sin que previamente se le haya corrido traslado de la solicitud de medida cautelar. Contrario a esta afirmación, en el expediente consta que el Tribunal corrió traslado de la solicitud de medida cautelar mediante auto del 19 de noviembre de 2018[8], el cual fue notificado mediante correo electrónico dirigido a la entidad ese mismo día[9].

En todo caso, en el auto impugnado, el Tribunal señaló que procedía el trámite de urgencia de la medida cautelar de conformidad con la petición presentada por la demandante el 4 de diciembre de 2018[10]. Así las cosas, aunque no lo indicó expresamente, tenía la posibilidad de resolver de plano sobre la solicitud de medida cautelar en virtud del artículo 234 del CPACA[11]. 3.2.

El Municipio también consideró vulnerado su derecho al debido proceso porque el expediente ingresó al despacho antes de que finalizara el término de ejecutoria del auto del 10 de diciembre de 2018, lo que impidió sustentar adecuadamente su recurso de apelación. Sobre este punto, el artículo 118 del CGP establece que el expediente no puede ingresar al despacho mientras esté corriendo un término, salvo para resolver sobre peticiones relacionadas con el término mismo o que se requiera un trámite urgente.

En esos casos, el secretario debe dejar constancia de que consultó verbalmente al juez sobre la procedencia del ingreso del expediente al despacho, pues el término que esté corriendo se suspende hasta el día siguiente a la notificación de la providencia que sea proferida[12]. En el caso bajo examen, el auto fue notificado mediante estado fijado el martes 11 de diciembre de 2018[13], por lo que el término para presentar el recurso de apelación finalizaba el viernes 14 del mismo mes y año. Pese a lo anterior, el expediente ingresó al despacho el 13 de diciembre de 2018[14], es decir antes del vencimiento del término para apelar, con el fin de que se aprobara la caución prestada por Emgesa[15].

Esto significa que, en principio, hubo una irregularidad procesal porque el Secretario del Tribunal Administrativo del Cauca no dejó constancia expresa de que consultó al magistrado ponente sobre el ingreso del expediente al despacho para tramitar un asunto de urgencia, lo que impidió que el Municipio de Guachené tuviera certeza sobre la suspensión del término para apelar.

Se dice que en principio porque en el expediente consta que, pese a lo anterior, la entidad territorial presentó el recurso de apelación el 13 de diciembre de 2018 sin alegar la posible nulidad procesal por impedir sustentar su recurso[16], lo que significa que la irregularidad procesal fue saneada en virtud del artículo 136 del CGP[17]. Si bien es cierto que la entidad territorial alegó la vulneración de su derecho al debido proceso en los memoriales posteriores del 15[18] y del 17[19] de enero de 2019, también lo es que para ese momento se entendía saneado el proceso por su omisión. 3.3.

Por lo expuesto, no fue vulnerado el derecho al debido proceso del Municipio de Guachené en el caso bajo examen. 4. Sobre la procedibilidad de la medida cautelar de la suspensión del procedimiento de cobro coactivo 4.1. Según la apelación, no procedía la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 porque no son objeto de controversia en el caso bajo examen.

Sin embargo, el auto del 10 de diciembre de 2018 no ordenó la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo, sino que ordenó la suspensión del procedimiento de cobro coactivo y la devolución del dinero embargado, por lo que este cargo no prospera. 4.2. De otro lado, la apelante afirmó que no procedía la suspensión del procedimiento de cobro coactivo porque el Tribunal Administrativo del Cauca negó la suspensión provisional de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 en el proceso 2018-00204 con efectos de cosa juzgada.

Aunque en el expediente no consta copia de dicha providencia, en el sistema de consulta de procesos de la página web de la Rama Judicial consta que en el proceso 2018-00204 no ha sido proferida sentencia, aunque se negó la suspensión provisional de los efectos de los actos de determinación del tributo mediante auto del 6 de diciembre de 2018[20].

El artículo 302 del CGP señala que tienen efectos de cosa juzgada las sentencias[21], no los autos, por lo que la decisión de negar una medida cautelar no tiene estos efectos. Esta conclusión se refuerza en que el artículo 229 del CAPCA señala que la decisión sobre una medida cautelar no constituye prejuzgamiento[22], lo que significa que el fondo del asunto es reexaminado con posterioridad.

Además, entre el proceso 2018-00204 y el de la referencia, a pesar de que pueden tener alguna relación, no existe identidad de objeto porque en cada uno de ellos se examina la validez de actos administrativos diferentes, por lo que aún en caso de que se hubiera dictado sentencia tampoco se configuraría la cosa juzgada. Debido a lo anterior, el hecho de que el Tribunal haya negado la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones 028 del 13 de abril y 059 del 13 de junio de 2018 en el proceso 2018-00204 no impide que sea decretada la suspensión del procedimiento de cobro coactivo iniciado con base en ellos. 4.3.

La entidad territorial apelante también sostuvo que el auto impugnado es incongruente porque decretó la suspensión del procedimiento de cobro coactivo pese a que Emgesa se limitó a solicitar la suspensión de las medidas ordenadas en la Resolución 0115 de 2018 y en la prohibición de sustraer dinero de las cuentas bancarias de su propiedad.

En el expediente consta que en los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional se citó el artículo 230 del CPACA, haciendo énfasis, entre otros, en el numeral segundo que prevé la suspensión un procedimiento administrativo[23]. Luego de esto señaló que se cumplen los requisitos de procedibilidad del artículo 231 ibídem, pues afirmó que los efectos de la sentencia de mérito serían nugatorios si no se otorga la medida cautelar porque “no se pueden ejecutar los actos de determinación del impuesto” hasta tanto queden en firme, lo que sólo ocurre cuando se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida en su contra, según lo prevén los artículo 828 y 829 del Estatuto Tributario[24].

De acuerdo con lo anterior, la solicitud de medida cautelar tenía como objetivo la suspensión del procedimiento de cobro coactivo aunque finalizó la solicitud indicando que tiene como objetivo que se ordene al Municipio “suspender las medidas que ordenó en la Resolución No. 0115 del 27 de septiembre de 2018, y en consecuencia (i) se abstenga de insistir en la sustracción de dineros depositados por mi representada en sus cuentas bancarias, (ii) disponga el desembargo de las cuentas de la Compañía, y (iii) no ordene nuevas medidas cautelares ni contra EMGESA ni contra AV Villas”[25]. 4.4.

De otro lado, se destaca que para el momento de la expedición de los actos acusados estaba probada la configuración de la excepción de interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el procedimiento de cobro coactivo, prevista en el artículo 831 del Estatuto Tributario[26].

Aunque la prosperidad de la excepción da lugar a declarar el fin del proceso por falta de ejecutoria del título ejecutivo[27], en el caso bajo examen se confirmará la medida cautelar ordenada en primera instancia porque, por un lado, atiende a la solicitud de la parte demandante (principio de congruencia), y por el otro, es suficiente para proteger el objeto del proceso y la ejecución de la sentencia (principio de acceso material a la justicia). 4.5.

Por lo expuesto no prosperan los cargos del recurso de apelación, por lo que se confirmará el auto del 10 de diciembre de 2018. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Interpretar que el recurso interpuesto contra el auto del 18 de diciembre de 2018 es reposición, por lo que se ordena al Tribunal Administrativo del Cauca resolverlo una vez sea devuelto el expediente. 2.

Confirmar el auto del 10 de diciembre de 2018 por los motivos expuestos. 3. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen para que continúe con lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |RODRÍGUEZ | | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ | | |RAMÍREZ | CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2018-00294-01 (24995) Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: MUNICIPIO DE GUACHENÉ – CAUCA Temas: Requisitos de la medida cautelar de suspensión de un procedimiento administrativo AUTO INTERLOCUTORIO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Guachené, parte demandada, contra los autos proferidos el 10 y el 18 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca.