CONTRIBUCIÓNDE SERVICIOS PÚBLICOS / RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00017-00(24498) Actor: SHONA ENERGY COLOMBIA LIMITED Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTO La Sala resuelve el recurso de súplica presentado por el apoderado de la parte demandada, una vez surtido el traslado ordenado por el tercer inciso del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, contra el auto del 30 de julio de 2019, proferido por el magistrado Milton Chaves García, que resolvió: 1.

Suspender provisionalmente de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de los apartes que se resaltan a continuación: ART. 2º—Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018.

Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos (+) Servicios personales (+) Generales (+) Arrendamientos (+) Licencias, contribuciones y regalías (+) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (+) Peajes terrestres (+) Honorarios (+) Servicios públicos (+) Materiales y otros gastos de operación (+) Seguros (+) Órdenes y contratos por otros servicios (…)” 2.

Negar la suspensión provisional de la Resolución SSPD-201853340030996 del 8 de agosto de 2018, que contiene la liquidación oficial de la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios correspondiente al año 2018, a cargo de la sociedad Shona Energy Colombia Limited. Con miras a resolver el medio de impugnación interpuesto, la Sala procede, en primer lugar, a realizar una recapitulación de las actuaciones surtidas en el presente proceso.

ANTECEDENTES La demanda El demandante, a través de apoderado judicial, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución SSPD- 20185300100025 del 30 de julio de 2018, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”, y contra la Resolución SSPD-201853340030996 del 8 de agosto de 2018, que contiene la liquidación oficial de la contribución a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios correspondiente al año 2018, a cargo de la demandante.

La solicitud de medida cautelar En escrito aparte solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos antes referenciados (ff. 1 a 10 c.2) Normas violadas La demandante invocó como violados los artículos 13, 29, 150-12, 209, 300, numeral 4, y 338 de la Constitución Política y los artículos 79, numeral 5, y 85 de la Ley 142 de 1994.

Concepto de violación Se sintetiza de la siguiente manera: Sostuvo que, de acuerdo con las normas constitucionales, el legislador es quien tiene la competencia para delimitar los elementos del tributo, así como las asambleas departamentales y los concejos municipales. En cuanto a la creación de tasas, explicó que la entidad demandada tiene competencia para ello, en virtud del artículo 85 de la ley 142 de 1994, pero a su vez está limitada a lo fijado en dicha norma, de tal manera que no tiene posibilidad de modificar los elementos del tributo ni establecer políticas de incentivos o el sistema tarifario.

Pese a lo anterior, la resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018 contrarió los artículos 79, numeral 5, y 85, numerales 1 y 2, de la ley 142 de 1994, ya que se aplicaron normas de contabilidad y de contaduría de uso del gobierno para imponerlas a las entidades de derecho privado; así mismo, aplicó el lenguaje informativo XBRL, fundamentado en las estructuras de taxonomía expedidas por el organismo IASB, que contiene normas internacionales de información financiera, y con ella se expidió una tarifa de contribución con un incremento desmedido a lo pagado en el año inmediatamente anterior; modificó las bases de la contribución por fuera de lo definido en el artículo 85 de la ley 142 de 1994; suprimió el recurso de reconsideración para remplazarlo por los recursos ordinarios de la vía gubernativa, y se omitió el procedimiento para ejercer el derecho de contradicción al momento de establecer las bases de liquidación de la contribución. El traslado de la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto del 2 de mayo de 2019, notificado por estado el 10 de mayo del mismo año, se ordenó surtir el traslado de la solicitud de medida cautelar previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (f. 11 c.2).

La parte demandada guardó silencio sobre la procedencia de la medida cautelar. Auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional Mediante auto de 30 de julio de 2019, el magistrado sustanciador del proceso decretó la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, pero denegó la suspensión de Resolución SSPD-201853340030996 del 8 de agosto de 2018 (ff. 15 a 18 c.2).

En resumen, después de referirse a la base gravable de la contribución, consideró que, del análisis de la resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, no había razones que fundamentaran la existencia del faltante presupuestal a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (vigente para el momento de los hechos) para así incluir los gastos de administración, gastos generales, arrendamientos y gastos por peajes, entre otros, a la base gravable de la contribución especial para el año 2018.

Por lo tanto, indicó que “la sola mención del valor presupuestado que debe ser obtenido por la Superintendencia de Servicios Públicos por concepto de contribuciones no es suficiente para justificar los rubros correspondientes a gastos de funcionamiento que se incluyen en la base gravable de la contribución, y por lo tanto, para sustentar la adecuación de dicho acto a los parámetros excepcionales de fijación de la contribución señalados en la Ley 142 de 1994”.

Recurso de súplica La demandada presentó el recurso de súplica (ff. 51 a 58 c.2), solicitando revocar el auto de 30 de julio de 2019, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional, y, por ende, pidió negar dicha medida. Los fundamentos del recurso son los siguientes: Sostuvo que, de la lectura de las normas constitucionales invocadas como violadas por parte del demandante, no se evidencia una transgresión indirecta de la Constitución como consecuencia de la presunta vulneración del parágrafo 2 del artículo 85 de la ley 142 de 1994.

Para el efecto, sostuvo que debía hacerse una interpretación sistemática del precitado artículo 85, ya que la contribución tiene como fin específico recuperar los costos de servicio de vigilancia y control de la superintendencia, y si la entidad llegare a obtener excedentes, debería transferirlos al fondo empresarial de que trata el artículo 132 de la ley 812 de 2003.

Por lo tanto, el auto atacado solamente fijó una interpretación gramatical de la norma y contrario a ello, se puede evidenciar que el acto administrativo cuestionado se fundamentó en la competencia consagrada en el artículo 338 de la Constitución. Adujo que el parágrafo segundo del artículo 85 de la ley 142 de 1994 prevé que, ante la existencia de un déficit presupuestal, la Superintendencia puede adicionar las compras de electricidad, las compras de combustibles y peajes en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal.

Así lo ha indicado el Consejo de Estado en diferentes decisiones[1], y por ser precedentes judiciales para el presente caso, deben aplicarse para proteger la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima de la entidad. Por último, sostuvo que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, por cuanto fue expedido en virtud de la competencia atribuida en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, teniendo como referente los artículos 338 y 370 de la Constitución. Vencido el traslado de la súplica, la parte demandante no se pronunció. CONSIDERACIONES La Sala debe resolver si la medida cautelar de suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones” debe ser revocada, por cuanto, a juicio de la demandada, no se evidencia una violación de las normas constitucionales, ya que el acto cuestionado se fundamentó en el contenido del artículo 338 de la Constitución y en las competencias atribuidas por la ley 142 de 1994.

Adicionalmente, la parte demandada sostuvo que el parágrafo 2 del artículo 85 de la ley 142 de 1994 autoriza a la Superintendencia adicionar en la misma proporción los rubros correspondientes a compras de electricidad, las compras de combustibles y peajes siempre y cuando se evidencie un déficit presupuestal de la entidad, de tal manera que en el presente asunto esta competencia ha sido avalada y reconocida en diferentes providencias adoptadas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de tal manera que, al ser precedentes judiciales, deben aplicarse al asunto que aquí se debate.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 338 de la Constitución faculta a las autoridades fijar las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen, pero el sistema, el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, debe estar previamente establecido en la ley.

Con el objeto de financiar los gastos de funcionamiento y recuperar los costos del servicio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esta prerrogativa se encuentra desarrollada en la ley 142 de 1994, especialmente los artículos 79 numeral 5 y 85, vigente para la época de la expedición de los actos administrativos. En la última norma precitada, tratándose de empresas del sector eléctrico (como es el caso de Shona Energy Colombia Limited), la base gravable se conforma de la siguiente manera: (i) según la regla general: de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación y se excluyen los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello[2], y (ii) conforme a la regla exceptiva, configurado el supuesto de hecho –el faltante presupuestal - la ley permite adicionar a esos rubros los gastos operativos en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la superintendencia[3].

Ahora bien, de la lectura del artículo 2 de la Resolución SSPD- 20185300100025 del 30 de julio de 2018 se advierte que la base gravable para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018 incluye gastos de funcionamiento que solo pueden incorporarse en la base cuando exista déficit presupuestario. Pero este déficit debe estar fundamentado, y contrario a ello, en la resolución cuestionada no se vislumbra argumento que justifique la inclusión de algunos rubros que, en principio, están excluidos de la base de la contribución. Por lo tanto, al comparar el contenido del acto administrativo con las normas presuntamente vulneradas y alegadas por el demandante, se observa que dicho acto evidentemente contrarió lo establecido en el artículo 85 de la ley 142 de 1994, así como lo preceptuado en el artículo 338 de la Constitución, pues adicionaron rubros que expresamente, por regla general están excluidos de la base y solo por razones de déficit presupuestario, se pueden incluir siempre que se especifique las razones de la entidad para llegar a su inclusión. Por otro lado, la parte demandada solicita la aplicación del precedente de la Sala que, con anterioridad, en asuntos similares al presente, ha definido que los actos administrativos se ajustan a la normatividad, pues no contrarían precepto alguno. Sobre el particular, conviene precisar que, de la lectura de las tres decisiones planteadas por el recurrente, se observa que en dos sentencias se negaron las pretensiones de la demanda (expedientes: 22481 y 22972) y otra negó la suspensión provisional (expediente: 22873).

En dichas providencias, tras analizar el contenido de los actos administrativos acusados, se pudo concluir que se expusieron fundamentos que justificaron la adición de los rubros en la base gravable de la contribución, derivado del déficit del presupuesto de la superintendencia. En las sentencias referenciadas por la demandada, expediente: 22972 de 10 de mayo de 2018 y 22481 de 26 de septiembre de 2018, después de analizar la legalidad de los actos administrativos, se concluyó que las resoluciones estaban debidamente justificadas y motivadas, por cuanto se pudo identificar de manera expresa las razones por las cuales existía un déficit en el presupuesto de la superintendencia y por tal motivo, era necesario aumentar la base de la tarifa de la contribución con los rubros en principio excluidos de la misma.

Por lo tanto, no podría aplicarse los precedentes judiciales, ya que, si bien tiene supuestos fácticos similares al presente asunto, no se observa en la resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018 argumentos o justificaciones que indiquen la necesidad de incluir o adicionar dentro de la tarifa de la contribución rubros derivado del déficit presupuestal de la entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 30 de julio de 2019, por medio del cual se decretó la suspensión provisional del artículo 2 de la Resolución SSPD- 20185300100025 del 30 de julio de 2018, “Por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2018, se establece la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones”.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al despacho de origen. Cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto de 15 de junio de 2017, radicado: 11001032700020160006500 (22873), C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez; sentencia de 10 de mayo de 2018, radicado: 11001032700020170001200 (22972) y del 26 de septiembre de 2018, radicado: 11001032700020160003100 (22481), C.P: Milton Chaves García. [2] La Ley 143 de 1994 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, en el artículo 22, dispuso:” Los costos del servicio de regulación serán cubiertos por todas las entidades sometidas a su regulación y el monto total de la contribución no podrá ser superior al 1% del valor de los gastos de funcionamiento excluyendo los gastos operativos, compras de electricidad, compras de combustibles y peajes, cuando hubiere lugar a ello, de la entidad regulada, incurrido el año anterior a aquel en que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia de Servicios Públicos y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.” [3] Cfr. Consejo de Estado.

Sala de lo contencioso administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 10 de mayo de 2019, radicado 11001-03-27-000-2017- 00012-00 (22972), C.P: Milton Chaves García.