AUTO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2019-00042-00(24834) Actor: SERVIGENERALES S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS AUTO La sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, a través de apoderado, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicita se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: • Liquidación oficial año 2018, No. 20185340030626 de 8 de agosto de 2018, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. • Resolución No. SSPD – 20185300121295 de 25 de septiembre de 2018, expedida por el Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., contra la Liquidación Oficial SSPD 20185340030626 del 8 de agosto de 2018, correspondiente a la contribución especial año 2018, por el servicio público domiciliario de Aseo”. • Resolución No. SSPD – 20185000129565 de 30 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”.
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor considera que los actos administrativos demandados desconocen el numeral 2 y el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 95 numeral 9 y 338 de la Constitución Política. Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios infringió las precitadas normas al incluir en la base gravable de la liquidación de Contribución Especial año 2018, cuentas que no corresponden a gastos de funcionamiento asociados al servicio.
Afirmó que la actuación de la entidad demandada generó un detrimento a la sociedad y un incremento en el patrimonio del ente de control, debido a que desbordó sus facultades de órgano de inspección, vigilancia y control. Manifestó que con la expedición de la Liquidación Oficial SSPD No. 20185340030626 del 8 de agosto del 2018, causó un perjuicio irremediable que puso en riesgo la estabilidad de la prestadora del servicio y la ejecución del contrato.
TRÁMITE Por auto de 20 de septiembre de 2019, se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1]. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En el término de traslado, la demandada no se pronunció sobre la solicitud de medida cautelar[2].
CONSIDERACIONES El artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. El artículo 231 ibídem, expresa:
ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
El Despacho anota que teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento, la suspensión provisional tendría vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas Asimismo, se debe demostrar, por lo menos de forma sumaria, la existencia de un perjuicio real y serio[3].
Los actos administrativos demandados y las normas citadas como vulneradas en el escrito de demanda, disponen: |ACTOS ACUSADOS |NORMAS VIOLADAS | | | | |LIQUIDACIÓN OFICIAL AÑO 2018 |Constitución Política | |No. Radicado: 20185340030626 | | |Fecha Radicación: 2018-08-08 |Artículo 95. La calidad de | |(…) |colombiano enaltece a todos los| |Que una vez efectuada la revisión de |miembros de la comunidad | |la información financiera puesta a |nacional.
Todos están en el | |disposición de la entidad por este |deber de engrandecerla y | |prestador de servicios públicos, la |dignificarla. El ejercicio de | |Dirección Financiera Resuelve: |los derechos y libertades | | |reconocidos en esta | |1. El valor a pagar por la |Constitución implica | |contribución especial de la vigencia |responsabilidades. | |2018 es: |(…) | | |9.
Contribuir al financiamiento| |3 – ASEO |de los gastos e inversiones del| |(+)Total gastos de administración |Estado dentro de conceptos de | |4,467,921,000.00 |justicia y equidad. | |(-)Impuestos, Tasas y Contribuciones | | |(no incluye impuesto de renta) |Artículo 338. En tiempo de paz,| |777,204,000.00 |solamente el Congreso, las | |(+)Servicios Personales |asambleas departamentales y los| |8,459,536,000.00 |concejos distritales y | |(+)Generales |municipales podrán imponer | |717,991,000.00 |contribuciones fiscales o | |(+)Arrendamientos |parafiscales.
La ley, las | |364,007,000.00 |ordenanzas y los acuerdos deben| |(+)Licencias, Contribuciones y |fijar, directamente, los | |Regalías |sujetos activos y pasivos, los | |0.00 |hechos y las bases gravables, y| |(+)Ordenes Y Contratos de |las tarifas de los impuestos. | |Mantenimiento y | | |Reparaciones |La ley, las ordenanzas y los | |413,903,000.00 |acuerdos pueden permitir que | |(+)Peajes terrestres |las autoridades fijen la tarifa| |0.00 |de las tasas y contribuciones | |(+)Honorarios |que cobren a los | |1,297,950,000.00 |contribuyentes, como | |(+)Servicios Públicos |recuperación de los costos de | |63,132,000.00 |los servicios que les presten o| |(+)Materiales y otros gastos de |participación en los beneficios| |operación |que les proporcionen; pero el | |4,315,499,000.00 |sistema y el método para | |(+)Seguros |definir tales costos y | |148,050,000.00 |beneficios, y la forma de hacer| |(+)Órdenes y Contratos por Otros |su reparto, deben ser fijados | |Servicios 4,214,641,000.00 |por la ley, las ordenanzas o | | |los acuerdos. | |Total Base | | |23,685,426,000.00 |Las leyes, ordenanzas o | |Total Contribución PORCENTAJE 0.9025%|acuerdos que regulen | |213,761,000.00 |contribuciones en las que la | | |base sea el resultado de hechos| |Valor Pagado Anticipo |ocurridos durante un período | |46,140,000.00 |determinado, no pueden | |TOTAL A PAGAR |aplicarse sino a partir del | |167,621,000.00 |período que comience después de| | |iniciar la vigencia de la | |(…) |respectiva ley, ordenanza o | | |acuerdo. | |RESOLUCIÓN No. SSPD – 20185300121295 | | |EXPEDIENTE 2018534260100689E | | |“Por la cual se resuelve el recurso |Ley 142 de 1994 | |de reposición presentado por la | | |Empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., |Artículo 85.
Con el fin de | |contra la Liquidación Oficial SSPD |recuperar los costos del | |20185340030626 del 8 de agosto de |servicio de regulación que | |2018, correspondiente a la |preste cada comisión, y los de | |contribución especial año 2018, por |control y vigilancia que preste| |el servicio público domiciliario de |el Superintendente, las | |Aseo” (…) |entidades sometidas a su | | |regulación, control y | |RESUELVE |vigilancia, estarán sujetas a | | |dos contribuciones, que se | |ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la |liquidarán y pagarán cada año | |Liquidación Oficial SSPD |conforme a las siguientes | |20185340030626 del 8 de agosto de |reglas: | |2018, a cargo de la Empresa SERVICIOS|(…) | |GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS |85.2.
La superintendencia y las| |PUBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. |comisiones presupuestarán sus | |E.S.P., identificada con el NIT |gastos cada año y cobrarán | |830.024.104-2, correspondiente a la |dentro de los límites que | |contribución especial año 2018, por |enseguida se señalan, solamente| |valor de $213.761.000.00, por el |la tarifa que arroje el valor | |servicio público domiciliario de |necesario para cubrir su | |Aseo. |presupuesto anual. | | | | |ARTÍCULO SEGUNDO: ORDENAR a la |La tarifa máxima de cada | |Empresa SERVICIOS GENERALES EMPRESA |contribución no podrá ser | |DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER |superior al uno por ciento (1%)| |PRIVADO S.A. E.S.P., efectuar el pago|del valor de los gastos de | |del saldo pendiente, dentro del mes |funcionamiento, asociados al | |siguiente a la fecha en que quede en |servicio sometido a regulación,| |firme la liquidación. |de la entidad contribuyente en | | |el año anterior a aquel en el | |(…) |que se haga el cobro, de | | |acuerdo con los estados | |ARTÍCULO CUARTO: CONCEDER el recurso |financieros puestos a | |de apelación contra la Liquidación |disposición de la | |Oficial SSPD 20185340030626 del 08 de|Superintendencia y de las | |agosto de 2018, expedida por la |Comisiones, cada una de las | |Dirección Financiera de la |cuales e independientemente y | |Superintendencia de Servicios |con base en su estudio fijarán | |Públicos Domiciliarios y, en |la tarifa correspondiente. | |consecuencia, REMITIR el expediente a|(…) | |la Secretaría General de la entidad, |PARÁGRAFO 2o.
Al fijar las | |para lo de su competencia, de |contribuciones especiales se | |conformidad con lo dispuesto en el |eliminarán, de los gastos de | |artículo 7° de la Resolución SSPD |funcionamiento, los gastos | |20185300100025 del 30 de julio de |operativos; en las empresas del| |2018. |sector eléctrico, las compras | |(…) |de electricidad, las compras de| | |combustibles y los peajes, | |RESOLUCIÓN No. SSPD – 20185000129565 |cuando hubiere lugar a ello; y | |DEL 30/10/2018 |en las empresas de otros | |“Por la cual se resuelve un recurso |sectores los gastos de | |de apelación” |naturaleza similar a éstos. | |(…) |Estos rubros podrán ser | |RESUELVE |adicionados en la misma | | |proporción en que sean | |Artículo 1.
Confirmar la Liquidación |indispensables para cubrir | |Oficial SSPD 20185340030626 del 08 de|faltantes presupuestales de las| |agosto de 2018, correspondiente a la |comisiones y la | |contribución especial año 2018, por |superintendencia. | |valor de $213.761.000, a cargo de la | | |Empresa Servigenerales S.A. E.S.P., | | |identificada con el NIT | | |830.024.104-2, por concepto del | | |servicio público de aseo, según lo | | |expuesto en la parte motiva del | | |presente acto. | | | | | |Artículo 2.
Ordenar a la empresa | | |Servigenerales S.A. E.S.P., efectuar | | |el pago correspondiente al saldo | | |pendiente de $167.621.000 de | | |conformidad con lo establecido en la | | |resolución No. SSPD 20185300100025 | | |del 30 de julio de 2018, dentro del | | |mes siguiente a la fecha en que quede| | |en firme la liquidación. | | De la confrontación de los actos acusados y las normas invocadas como violadas, el Despacho considera que no es procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no surge la vulneración alegada por la parte demandante.
En efecto, para determinar si las cuentas señaladas en el acto liquidatorio pueden ser incluidas en la base gravable de la contribución especial para la vigencia 2018 a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se requiere de un análisis que excede la confrontación normativa que se efectúa en esta etapa procesal.
Además, la parte actora no demuestra la existencia del perjuicio alegado, ya que en la solicitud de suspensión se limitó a señalar que se puso en riesgo la estabilidad de la sociedad y la ejecución del contrato, por lo que tampoco cumple este requisito para que proceda el decreto de la medida cautelar. Por lo tanto, al no advertirse en esta etapa la violación alegada por la parte demandante, la medida cautelar solicitada se denegará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE NIÉGASE la suspensión provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ----------------------- [1] Fl. 64. [2] Fl. 67 [3] En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”.
Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición. Páginas 363 y 364.