11001-03-15-000-2019-02707-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Adecuada aplicación de las reglas de la Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y de la Corte Constitucional / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l actor en su escrito de impugnación interpuesto contra la sentencia de 23 de julio de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adujo que si bien es cierto, dicha corporación judicial hizo el respectivo análisis de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, omitió pronunciarse de fondo sobre la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a los principios constitucionales de progresividad, no regresividad e inescindibilidad de la norma y desconoció sus derechos adquiridos.

Sin embargo, la Sala evidencia que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en su providencia si hizo referencia a dichos derechos y principios constitucionales, cuando estudió y aplicó el precedente judicial sentado por Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

(…) Manifestó que en el caso del actor las autoridad judicial accionada aplicó correctamente no solamente la regla establecida por la Corte Constitucional, sino también las reglas jurisprudenciales plasmadas por la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que efectivamente se hubiera cotizado, lo que trajo como consecuencia que al actor no se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a los principios constitucionales de progresividad, no regresividad e inescindibilidad de la norma ni se le hubieren desconocido sus derechos adquiridos.

Debe hacerse énfasis en que la interpretación efectuada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en donde se estableció la subregla jurisprudencial consistente en que los factores salariales a tener en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos quienes se encuentran bajo el régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que efectivamente se hayan efectuado los aportes al Sistema, se fundamentó en la cláusula del Estado Social de Derecho, específicamente en i) el principio de solidaridad, en ii) el derecho fundamental a la seguridad social consagrado expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política y en iii) las garantías constitucionales mínimas que se le deben garantizar al trabajador, establecidas en el artículo 53 de la carta política, concretamente la situación más favorable en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho.

Asimismo, es preciso resaltar el hecho de que la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado determinó que los criterios interpretativos allí fijados, en materia de determinación de ingreso base de liquidación, tienen carácter permanente y vinculante, en tanto, debían aplicarse a todos los casos que estuvieren pendientes de solución judicial, garantizándose así el principio de seguridad jurídica FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02707-00(AC) Actor: JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Demandado: SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];

Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) seguridad social y iv) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor José Gregorio Martínez Rodríguez contra la sentencia de tutela proferida el 23 de julio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 23 de enero de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 018 2015 00809 02, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 11 de junio de 1942 y que prestó sus servicios en el sector público, desde el 9 de septiembre de 1968 hasta el 30 de junio de 2009. 4. Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por medio de la Resolución núm. 007287 de 21 de junio de 1999, le reconoció la pensión de jubilación por valor de $216.296.67, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. 5.

Manifestó que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por medio de la Resolución núm. 20677 de 28 de agosto de 2001, incrementó el monto de la mesada pensional a la suma de $350.071.43, sin embargo, indicó que omitió la inclusión de todos los factores salariales. 6. Afirmó que solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP la reliquidación de su pensión, la cual, fue negada mediante la Resolución núm. RDP 017796 de 7 de mayo de 2015. 7.

Adujo que interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante Resolución núm. RDP 034506 de 21 de agosto de 2015, confirmó en su integridad lo establecido en dicho acto administrativo. 8.

Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sentencia proferida el 18 de enero de 2018 por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 018 2015 00809 01 9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y RDP 034506 de 21 de agosto de 2015, proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, - respectivamente.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas propuesta por la entidad demandada percibidas con anterioridad al 22 de enero de 2012, de conformidad con las consideraciones realizadas en esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reliquidar la pensión de jubilación del señor José Gregorio Martínez Rodríguez […] equivalente al 75% del salario devengado en el último año de servicios, esto es del 1 de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2000, que lo integran además los factores ya reconocidos los siguientes: la prima de antigüedad, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte y las doceavas partes de la bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones, previo descuento de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión, en la proporción correspondiente al trabajador […]”. 10.

El Juzgado realizó un recuento normativo y jurisprudencial y, con fundamento en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado[2], determinó que al actor le asistía el derecho a que su pensión de jubilación fuera liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en la medida que el Ingreso Base de Liquidación era parte del régimen de transición. Sentencia proferida el 23 de enero de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 11001 33 35 018 2015 00809 02 11.

La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 23 de enero de 2019, dispuso: “[…]

PRIMERO. Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor José Gregorio Martínez Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y en su lugar se dispone, Denegar las pretensiones de la misma, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. No condenar en costas. […]”. 12.

En ese orden de ideas, expresó que según lo establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[3],el Ingreso Base de Liquidación aplicable al caso sub examine sería el previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[4], según el cual los factores salariales que se deben incluir son únicamente aquellos sobre los que se han efectuado aportes o cotizaciones en el sistema de pensiones, razón por la cual le asistía razón a la entidad apelante.

La solicitud de tutela Pretensiones 13. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada ino de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2.

Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85, Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidd con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 […] el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […]”. 14.

El actor sostuvo que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de agosto de 2010[5], en la que se consideró que se debía tener en cuenta para la liquidación de pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Actuación 15. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 14 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 16.

Asimismo, dispuso vincular al Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. Intervenciones de las partes accionadas y de las partes vinculadas 17.

Los Magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señalaron que la decisión proferida el 23 de enero de 2019 no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor en la solicitud de amparo, y que sería respetuoso de las consideraciones que realizara el juez de tutela. 18. Durante el presente trámite, el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP guardaron silencio.

La sentencia impugnada 19. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de julio de 2019, resolvió: “[…]

PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por el señor José Gregorio Martínez Rodríguez dentro de la acción de tutela interpuesta contra la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”. 20. La Sección Segunda advirtió que el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, avaló la tesis de la Corte Constitucional respecto al régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 y, en consecuencia, replanteó la tesis jurisprudencial que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por medio del cual se sostuvo que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no establecía de manera expresa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 21.

Adicionalmente, indicó que, el análisis y la valoración normativa que realizó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encontraba ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política. La impugnación 22. El señor José Gregorio Martínez Rodríguez impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo, por cuanto se había omitido analizar los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela y se habían desconocido sus derechos adquiridos. 23.

Textualmente indicó: “[…] Obligación de estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos y derechos fundamentales citados como violados […] El fallo aplica en forma generalizada las reglas de la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual ordenó que los procesos en curso se resolverían de conformidad con las mencionadas reglas, pero se debe entender que se aplican respetando los derechos adquiridos, ésta es la interpretación correcta de dicha sentencia y no la aplicación generalizada como lo vienen haciendo algunos jueces, violando los derechos adquiridos que tienen protección constitucional. […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[6], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[7].

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 26. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así ii) determinar, si el a quo al resolver el caso concreto en primera instancia, omitió pronunciarse de fondo sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora a la seguridad social, a la igualdad y a los principios constitucionales de progresividad, no regresividad e inescindibilidad de la norma y desconoció sus derechos adquiridos. 27.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; y, finalmente, la v) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[8], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 29. Esta Sección adoptó[9] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[10], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[11]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[13]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 37.

En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2. Cumplió con el principio de inmediatez[14]; 3.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 1. El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como se indicó supra. 2.

Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[15], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[16] El actor no está legitimada por activa para su interposición. 4.

Por no invocar la solicitud de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 5. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 6. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 38. Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar el cargo de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Caso concreto 39. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado. Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial; ii) la protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 40. En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 41.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[17] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[18]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 2001[19]; C-816 de 2011[20]; C-179 de 2016[21]; y T-102 de 2014[22]. 42. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[23] (Destacado fuera de texto). 43.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. 44.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[24], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 45.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[25] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). 46. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[26], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 47.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[27], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 48.

En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 49.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[28]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.

Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo. Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”.

Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 50. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 51. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[29] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 52.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[30] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[31]. 53.

Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si las decisiones de las autoridades accionadas se encuentran acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en los defectos alegados.

Análisis del caso en concreto 54. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 55. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela presentada por el actor.

Acervo y análisis probatorios 56. El señor José Gregorio Martínez Rodríguez nació el 11 de junio de 1942 y prestó sus servicios en el sector público, desde el 9 de septiembre de 1968 hasta el 30 de junio de 2009. 57. La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por medio de la Resolución núm. 007287 de 21 de junio de 1999, reconoció la pensión de jubilación por valor de $216.296.67, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus. 58.

La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por medio de la Resolución núm. 20677 de 28 de agosto de 2001, incrementó el monto de la mesada pensional a la suma de $350.071.43. 59. Inconforme con lo anterior, el actor solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión, y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante Resolución núm. RDP 017796 de 7 de mayo de 2015, negó la petición. 60.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante Resolución núm. RDP 034506 de 21 de agosto de 2015, confirmó en su integridad lo establecido en la Resolución núm. RDP 017796 de 7 de mayo de 2015. 61. El actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y RDP 017796 de 7 de mayo de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 62.

El juzgado accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo establecido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado[32] y el Tribunal revocó la sentencia proferida, en primera instancia, y negó las pretensiones de la demanda, según lo establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[33] Desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones 63.

En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[34] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 64.

Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[35] de la norma. 65.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[36], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[37] 66. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[38]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[39], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Se subraya) 67. De lo anterior se colige que: 1. El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensiones con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 3.

Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

Análisis del caso concreto 68. Ahora bien, el actor en su escrito de impugnación interpuesto contra la sentencia de 23 de julio de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adujo que si bien es cierto, dicha corporación judicial hizo el respectivo análisis de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[40], omitió pronunciarse de fondo sobre la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a los principios constitucionales de progresividad, no regresividad e inescindibilidad de la norma y desconoció sus derechos adquiridos. 69.

En primer lugar, se observa que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver el caso concreto, analizó en su integridad el escrito de tutela presentado por el actor, al sostener que “[…] argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado según el cual la prestación pensional reconocida debía liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengaba de manera habitual y periódica durante el último año de servicios, el cual, según su criterio debe prevalecer sobre aquel trazado por la Corte Constitucional en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación esta conformado por el promedio de los últimos 10 años solo con la inclusión de auqellos factores sobre los cuales se efectúo aportes […]”. 71.

En segundo lugar, al resolver el caso concreto expresó que: “[…] En vista de lo anterior, se advierte que en la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existía una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, hasta el momento en el que el primero de los mencionados emitió la sentencia de 28 de agosto de 2018 que avaló la tesis de la Corte Constitucional; de tal manera que, en atención a que en el caso concreto, a través de la sentencia de 23 de enero de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó la posición pacifica asumida por las altas Cortes, no puede alegarse desconocimiento del precedente. […].

Por ello, es oportuno afirmar que el juez contencioso – administrativo cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política. De ello se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social del Derecho esta constituido por el principio de separación de poderes y la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Leu entregan a cada funcionarios a la luz de los artículos 6 y 121 de la Carta […]”. 72.

Manifestó que en el caso del actor las autoridad judicial accionada aplicó correctamente no solamente la regla establecida por la Corte Constitucional, sino también las reglas jurisprudenciales plasmadas por la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 y solo se tienen en cuenta los factores sobre los que efectivamente se hubiera cotizado, lo que trajo como consecuencia que al actor no se le hayan vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a los principios constitucionales de progresividad, no regresividad e inescindibilidad de la norma ni se le hubieren desconocido sus derechos adquiridos. 73.

Del texto de la providencia, se extrae el siguiente aparte: “[…] 114. La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[41].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. […]”. (Se resalta) 76. En ese orden de ideas, en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se efectuó el respectivo estudio y análisis de los derechos fundamentales que el actor consideró le habían sido vulnerados y, que además, sirvieron de fundamento para establecer dicha regla jurisprudencial.

Conclusiones de la Sala 77. Por las razones antes señaladas, esta Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de julio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “[…] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones […].”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [4] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [6] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [9] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Corte Constitucional.

Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [13] Puesto que la tutela se interpuso el 5 de junio de 2019, antes de que transcurrieran (6) meses después de la notificación de la providencia proferida el 23 de enero de 2019 por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se realizó por estado número 26 del 29 de marzo de 2019, [14] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [15] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [17] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [19] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [20] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [21] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [22] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [23] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [24] Corte Constitucional, Sentencia T 953 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [25] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [27] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [28] Preámbulo de la Ley 100. [29] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [33] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [34] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [35] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [36] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [37] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [38] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [40] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»