ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD [O]bserva la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no descoció las normas aplicables (…) toda vez que de manera inicial estableció el régimen pensional al que pertenecía, esto es, la Ley 33 de 1985, por lo que precisó que su pensión debía liquidarse conforme a las pautas señaladas, entre otras, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, la cual señaló que el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 y que sólo deben incluirse los factores salariales sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes.

Al respecto, es necesario aclarar que aunque el [accionante] era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, en tanto a la fecha de entrada en vigor de esta última norma tenía más de 40 años de edad y 16 años de servicio, la posición jurídica asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no comporta la vulneración de sus derechos, en tanto se garantizó el reconocimiento de su derecho conforme a los requisitos que exigían dichas normas; no obstante, como quiera que el demandante adquirió su estatus pensional en el año de 1997 (fecha en la que cumplió la edad), es decir, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, no resulta arbitrario que los falladores de instancia tuvieran en cuenta, en lo que tiene que ver con los factores salariales a incluir, la pauta fijada sobre ese aspecto en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, la cual, según señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, debe ser observada para todos aquellos asuntos pendientes de discusión tanto en vía administrativa y judicial.

Por lo anterior, no es dable predicar que el tribunal accionado desconoció el precedente judicial que había sido fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, toda vez que dicha posición jurídica fue recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual, como se dijo, podía ser aplicada por el tribunal, en ejercicio de su autonomía, sin que ello implique un inadecuado manejo del precedente vertical.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03475-01(AC) Actor: MIGUEL ANGEL CUBIDES ALFONSO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala de Subsección la impugnación interpuesta por el accionante, contra la sentencia de 26 de agosto de 2019 mediante la cual la Sección Tercera – Subsección C de esta Corporación negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES Actuando por conducto de apoderado, el señor Miguel Ángel Cubides Alfonso reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la expedición de la providencia de 7 de junio de 2019.

La solicitud de protección de los derechos fundamentales alegados se funda en los siguientes: 1. Hechos Mediante escrito de tutela radicado el 30 de julio de 2019, la parte accionante, manifestó que: 1.1. Mediante Resolución No. 61722 del 29 de diciembre de 2008 la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), le reconoció la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985 por sus servicios prestados por más de 28 años en el sector público, y en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo cotizado en los últimos 10 años sin la inclusión de todos los factores salariales. 1.2.

Inconforme con lo anterior, por medio de apoderado instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados en el último año de servicios. 1.3. El proceso correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual, mediante sentencia de 1º de diciembre de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que al encontrarse amparado bajo el régimen de transición se debía reliquidar la cuantía de la pensión conforme con lo devengado en el último año de servicios e incluyendo todos los factores salariales. 1.4.

Apelada la decisión por la parte demandada, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 7 de junio de 2019, revocó lo resuelto por el a quo y no condenó en costas a la parte vencida, al encontrar que no procede la reliquidación conforme con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional. 2.

Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: «1. Se deje sin valor u efecto jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 7 de junio de 2019, mediante la cual se revoca la sentencia del 1 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001333375220140011801. 2.

Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta las consideraciones y precedentes jurisprudenciales aludidos en la presente acción constitucional, esto es, en relación con la interpretación del derecho conforme el artículo 53 de la Constitución; así como en forma concreta y teniendo en cuenta las pruebas acreditadas. 3.

Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales del accionante y el cese en su vulneración.»1. 3. Trámite procesal Mediante auto de 2 de agosto de 20192, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la presente acción constitucional y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda como accionados, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ( en adelante UGPP) y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira como terceros interesados en las resultas de este proceso, para que dentro de dos (2) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a rendir el respectivo informe. 4.

Informes 4.1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-3, por intermedio de su subdirectora de defensa judicial pensional solicitó que se rechace improcedente el amparo de tutela, por cuandó el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, la providencia acusada se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la reliquidación de pensión de vejez en el que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariales diferentes a los señalados en el norma, acorde con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y auto 229 del 10 de mayo de 2017.

Adicionalmente, expresó que el régimen aplicable es el de la Ley 30 de 1985, pero solo con respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la prestación, pues respecto de los factores salariales se debía aplicar lo contenido en el Decreto 1158 de 1994, debido a que adquirió su estatus de pensionado en el año 2009. Asimismo, indicó que la parte accionante no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar decisiones adoptadas por el juez competente de lo contencioso administrativo, después de haberse agotado el procedimiento señalado en la ley para el efecto. 4.2.

Los demás intervinientes guardaron silencio4. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante sentencia de 26 de agosto de 2019, negó el amparo de la presente acción de tutela, al considerar que dentro de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda no se encuentran los defectos alegados de desconocimiento del precedente judicial y la violación directa de la constitución, en vista de que, el Tribunal Administrativo de Risaralda aplicó la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional y esta Corporación para efectos de resolver el caso. 6.

La impugnación Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante allegó escrito de impugnación, en el que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela, relacionados con que el Tribunal Administrativo de Risaralda al proferir la sentencia de 7 de junio de 2019 incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala de Subsección es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿La providencia del 7 de junio del 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante? 3.

Fundamentos de la decisión 3.1. La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente5 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación6, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, al igual que sucede con cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece y, con esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: «(i) Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes.

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. (iii) Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. (iv) Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.

(v) Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (vi) Que no se trate sentencias de tutela.» 3.1.1.

Los requisitos de procedencia en el caso concreto En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la expedición de la sentencia de 7 de junio de 2019, incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya descritos.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. Advierte igualmente que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado» pues la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda se profirió el 7 de junio de 2019 y la acción de tutela fue interpuesta el 30 de julio del 2019.

Por último, no se trata de irregularidades procesales, ni de una tutela contra tutela. 3.2. Las causales especificas de procedencia De igual forma, como se explicó en párrafos precedentes, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere, que se concretan en los siguientes eventos: i. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. ii.

Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento legal establecido. iii. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv. Defecto material o sustantivo, cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una contradicción entre los fundamentos y la decisión. v. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi.

Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de la órbita funcional del juez. vii. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. viii.

Violación directa de la Constitución, que, según la Corte Constitucional7, se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición a un caso concreto; (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 4. Caso concreto En el presente asunto, esta Sala de Subsección resuelve la impugnación presentada por el señor Miguen Ángel Cubides Alfonso por intermedio de apoderado, contra la sentencia de 7 de junio de 2019 mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación negó la solicitud de amparo de la acción de tutela presentada por la parte accionante contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar que la providencia atacada no incurrió en los defectos alegados por el accionante.

En sentir de la parte demandante, con la providencia del Tribunal que revocó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda ordinaria, en la cual se solicitaba la reliquidación de la pensión con el 75 % del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, incurrió en una violación directa de la constitución y en un desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

Revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Risaralda, realizó los siguientes razonamientos: «Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

No obstante, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión que se debate, es preciso acudir como referente a la Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en la cual se señaló (…) “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. (…) Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 2018, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) Como quedó evidenciado, el señor Miguel Ángel Cubides es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al cumplir con los requisitos allí dispuestos para tal efecto. Ahora, frente a los factores salariales, encuentra esta Sala desacertada la conclusión a la que llegó el a quo, puesto que no es acorde con el criterio jurisprudencial adoptado en la presente providencia, en cuanto el IBL no está sujeto a transición legislativa, todo lo cual deja sin sustento jurídico la pretensión consistente en una reliquidación de la pensión conforme lo devengado en el último año de servicios.

Por lo tanto, ha quedado de manifesto que, si bien el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual le otorga el derecho a la aplicación de la norma especial en pensiones contenida en la Ley 33 de 1985, el Ingreso Base de Liquidación pensional corresponde al señalado en la Ley 100 de 1993, conforme las sentencias de unificación SU-230/15 y SU - 395 de 2017, consistente en este caso en el promedio de los salarios o rentas cotizadas durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional.»8 De las anteriores transcripciones, observa la Sala de Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentó su decisión en la jurisprudencia reiterada por la Corte Constitucional y la de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, la cual señaló que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula únicamente los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

En ese sentido, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 esta Corporación en Sala Plena señaló que en relación con los temas pendientes de discusión tanto en vía gubernativa y judicial, las reglas jurisprudenciales expuestas en la parte considerativa se aplicaran de manera retrospectiva. Por lo anterior, no se puede hablar de un desconocimiento del precedente, ya que, ocurrió un cambio en el precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Ahora, en relación con el defecto de violación directa de la Constitución, destaca la Sala de Subsección que contrario a lo afirmado en el escrito de impugnación, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó un trabajo en donde no fue en contravía de los principios de favorabilidad, inescindibilidad, confianza legítima, ni de los derechos fundamentales alegados por el accionante, puesto que su decisión fue fundamentada de acuerdo con la jurisprudencia vigente y aplicable para el caso en concreto.

Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se confirmará la sentencia de primera instancia de 26 de agosto de 2019, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Miguel Ángel Cubides Alfonso, en la medida en que, como se dijo, el Tribunal Administrativo de Risaralda, no incurrió en una violación directa de la constitución o ignoró el precedente emanado del Consejo de Estado, con lo que no se configura la vulneración de los derechos fundamentales.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 26 de agosto de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, que negó el amparo de tutela invocado por el señor Miguel Ángel Cubides Alfonso, a travé de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. TERCERO.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ