ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRÁMITE ADELANTADO EN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 27 rama judicial / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES - Mecanismo idóneo para ventilar las inconformidades expuestas [L]a Sala [deberá] determinar si procede la acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional y, en caso afirmativo, determinar si en el marco de la Convocatoria 27 de 2018, le vulneraron los derechos fundamentales del señor [S.A.A.N.] con la expedición de la Resolución CJR19- 069 de 7 de junio de 2019, que corrigió la actuación administrativa y publicó la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, a fin de que se mantenga el puntaje que obtuvo el actor en la primera publicación de resultados (Resolución CJR18-559 de 2018).
(…) [L]a Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, si se tiene en cuenta que con el ejercicio de la presente acción el actor lo que pretende es que se mantenga el primer puntaje que lo había clasificado a la siguiente etapa del concurso, y que se inaplique la resolución que recalificó y reclasificó las pruebas de aptitudes y conocimientos, porque, a su juicio, se modificó la fórmula matemática que inicialmente se había establecido para efecto de llevar a cabo la calificación de la prueba.
En ese sentido, dicha inconformidad debe ser planteada a instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto que lo excluyó del concurso, trámite en el que el demandante puede solicitar que se decreten medidas cautelares, en los términos de los artículos 229 y siguientes del CPACA, que resultarían ser el mecanismo idóneo para ventilar las inconformidades que expone en el escrito de tutela como vulneradoras de derechos de carácter fundamental.
De acuerdo con lo anterior, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04889-00(AC) Actor: SABAT ANTONIO ARÉVALO NÚÑEZ Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta, en nombre propio, por el señor Sabat Antonio Arévalo Núñez contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Sabat Antonio Arévalo Núñez promovió acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y los principios de buena fe y confianza legítima.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2.1.- Proteger mis derechos fundamentales a un debido proceso administrativo, legítima confianza, buena fe y respeto por el acto propio, desconocidos en la resolución No. 679 del 07 de junio del 2019. 2.2. En consecuencia en aplicación del artículo 29. De la Convención Americana el cual hace parte del bloque de constitucionalidad, se debe utilizar la primera fórmula matemática, la cual no hizo parte del supuesto error que motivó corregir la calificación, a fin de no limitar o restringir el paso a la etapa subsiguiente conforme al acuerdo de la convocatoria No. 27.- La fórmula es la siguiente: Prueba de aptitud = 230,5 + (10 x 1.04884) = 240,984.
Prueba de conc. = 550,5 + (10 x 1.0484) = 560,984 La suma es igual 801.968 2.3. Ordenar al Consejo Superior de la Judicatura incluir mi nombre en la lista de concursantes que superaron los 800.oo puntos y seguir en el proceso del concurso de mérito en la etapa subsiguiente.”. Como medida provisional solicitó: “Señor juez de tutela, solicito muy respetuosamente se suspenda los efectos de la resolución del 7 de junio de 2019, confirmada con la Resolución del 28 de octubre del 2019, que resuelve unos recursos, a fin de no seguirse con las etapa (sic) subsiguientes del concurso, en razón que de seguir el proceso haría más gravoso y difícil la protección de mis derechos fundamentales a un debido proceso administrativo y acceso a un cargo público por medio del concurso de mérito.
En la primera calificación del 28 de diciembre de 2019 obtuve un puntaje de 813,88 y ante una segunda calificación de la prueba de fecha 07 de junio de 2019 se registra un puntaje de 774,84 dejándome por fuera del concurso, situación que obedece a que en la segunda calificación se cambió la fórmula matemática, generado perjuicios ciertos e inminentes, ya que me encuentro eliminado y no puedo seguir en las etapas del concurso.- No sucede lo mismo si se aplicara la primera fórmula matemática escogida, de ser así obtendría un puntajes (sic) de 801, y seguiría en las etapas subsiguientes.
La medida es necesaria y urgente, porque de continuar el proceso con la lista de admisión, quedaría definitivamente por fuera del proceso, como en efecto ha ocurrido.- (…)”. 2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Sabat Antonio Arévalo Núñez se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos, convocado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, para la provisión de cargos de empleos de la Rama Judicial, concretamente, para el cargo de Juez Civil de Circuito.
Que, mediante Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre de 2018, expedida por la Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, se publicaron los resultados de la prueba de aptitudes y conocimientos, según la cual, obtuvo puntaje total de 813,88 y, en ese sentido, aprobó. En Resolución CJR19-0632 del 29 de marzo de 2019, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la anterior decisión. Asimismo, mediante la Resolución CJR19-0653 del 8 de mayo de 2019 de resolvieron otros recurso de reposición en idéntico sentido.
Sin embargo, que, el “17 de mayo de 2019”, la Universidad Nacional de Colombia y el Consejo Superior de la Judicatura, mediante comunicado publicado en la página de la Rama Judicial, reconocieron la existencia de imprecisiones en la calificación del examen, específicamente, en el componente de aptitudes, y, en consecuencia, recalificó dicho componente.
Por medio de la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019 la Directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura corrigió la actuación administrativa y publicó nuevamente la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, oportunidad en la que obtuvo puntaje total de 774,84, luego, fue clasificado como no aprobado. 3.
Argumentos de la tutela De manera general el señor Sabat Antonio Arévalo Núñez manifestó que la Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre de 2018 es un acto definitivo, que define la continuidad en el concurso. Señaló que no entiende por qué, pese a que el Consejo Superior de la Judicatura manifestó que no había inconsistencias, al resolver sobre los recursos de reposición contra la Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre de 2018, entre ellos, la Resolución CJR19-0653 del 8 de mayo de 2019, en la página web el 17 de mayo de 2019 publicó nuevamente la clasificación, si tenía conocimiento de las inconsistencias antes de resolver los recursos de reposición, específicamente se refiere al del 8 de mayo de 2019.
Agregó que, los argumentos expuestos en la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019, dio por cierta la existencia de errores, sin proporcionar una prueba que identificara las falencias, sin una veeduría previa, sin saber “qué autoridad independiente a las partes ordenó la revisión”, quién la practicó, o qué valor se le dio, con lo que se desconocieron los derechos al debido proceso y de defensa.
En el mismo sentido, alegó que se aplicó la nueva fórmula matemática, sin explicar por qué se cambió. Que la nueva calificación fue justificada en razón del mérito, sin tener en cuenta los derechos de quienes confiaron en las normas que rigen la Convocatoria, que son de obligatorio cumplimiento y, que, además, la reclasificación obedeció a las reclamaciones particulares interpuestas por los aspirantes que no aprobaron el concurso, sin embargo, no podían extenderse los efectos de dichos recursos a los demás participantes, actuación que desconoció los principios de seguridad jurídica y la confianza legítima.
Citó jurisprudencia respecto de la revocatoria de los actos administrativos de carácter particular y concreto y sobre la obligatoriedad de las normas de la convocatoria. 4. Trámite Previo Mediante auto de 29 de noviembre de 2019, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los demandados, publicar en la página web del Consejo de Estado para el conocimiento de los terceros interesados, asimismo, notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la publicación en un medio de amplia circulación del contenido de la providencia. La medida provisional solicitada se negó porque no se demostró la urgencia e inminencia en la intervención del juez de tutela, por lo que es el fallo la oportunidad para pronunciarse sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 5.
Oposición La Universidad Nacional, en calidad de consultor para el diseño, estructuración, impresión y aplicación de las prueba psicotécnicas, de conocimientos, competencias y/o aptitudes en el marco del concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial, hizo relación de los hechos que fueron expuestos en el escrito de tutela, a lo que agregó que, el 1 de julio de 2019, el señor Arévalo Núñez presentó recurso de reposición contra la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019, en la que obtuvo puntaje total de 774,84, el cual fue adicionado en escrito del 26 de agosto de 2019, en similares términos a los de la presente acción. Alegó que en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, porque el Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional de Colombia ya dieron respuesta de fondo, de manera clara, precisa y congruente con lo que solicitó, frente a lo que se le indicó que se mantendría la calificación que le fue otorgada en la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019, por lo que, ya se le otorgó respuesta al accionante.
Adicionalmente, indicó que, en atención al fallo de tutela del 25 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, dentro del trámite con radicado número: 11001-03-15-000- 2019-01310-01, en el que se ordenó llevar a cabo una nueva jornada de exhibición de documentos a todos los concursantes que solicitaron el acceso a los documentos de la prueba, actuación que se está coordinando por parte de la Unidad de Administración de Carrera Judicial con la Universidad Nacional.
Sin embargo, informó que no es posible adelantar actuaciones dentro de la convocatoria, hasta que sea conocida la decisión que resuelva la solicitud de aclaración del precitado fallo de tutela, de manera que, el accionante tendrá la oportunidad de revisar el material de la prueba de aptitudes y conocimientos. Que de hecho, hasta tanto se conozca el sentido de la decisión se entrarán a resolver las solicitudes relacionadas con la Resolución CJR19-0877- del 28 de octubre de 2019, mediante la que se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019, esto es, la que corrió la actuación administrativa y publicó la calificación de las pruebas nuevamente.
Explicó que la calificación del actor no fue modificada, porque, las 50 preguntas del componente de aptitudes estaban distribuidas así: las ubicadas del 1 al 5 correspondían a razonamiento matemático y las preguntas del 6 al 50 comprendieron a compresión de información escrita, no obstante, se consideró que en el proceso de ensamble y diagramación, las primeras preguntas del cuadernillo definitivo que enfrentara el aspirante no fueron de contenido numérico, sino que fueran las últimas cinco en componentes de aptitudes, situación que los aspirantes iniciaran el examen con contenido de uso cotidiano y pudieran optimizar el tiempo de la evaluación desde la primera pregunta, por lo tanto, se cambió el orden de los primeros ítems de razonamiento matemático, que pasaron a ocupar las cinco posiciones finales de la prueba, pero no se efectuó dicha actualización en el orden de las claves.
Por lo anterior, en aplicación del artículo 41 del CPACA, se realizó la corrección de las actuaciones administrativas, a partir de la incorporación de la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimiento, con el fin de ajustar los resultados de los aspirantes a la realidad y así garantizar los derechos fundamentales de los participantes.
Sostuvo que el Director del Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para corregir la actuación administrativa adoptada en la Resolución CJR18-559 del 28 de diciembre de 2018, de conformidad con los artículos 1- literal b y 4 del Acuerdo 956 del 2000. Señaló que la prueba del actor fue recalificada sin haber modificado la fórmula ni los porcentajes inicialmente establecidos, con lo que se respetó el acuerdo de convocatoria, pues la Universidad verificó irregularidades en la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos y se revisaron los resultados de la prueba, de los que se advirtió la irregularidad que se advirtió en precedencia, por lo que, se publicó en la página web de la Rama Judicial el comunicado del 17 de mayo de 2019, en el que se informó a la comunidad que se clasificaría nuevamente la prueba.
Que la fórmula empleada no fue cambiada entre la primera y segunda calificación, los ajustes realizados afectaron los puntajes directos de todos los concursantes, con lo cual también se modificaron la media y desviación estándar para el cargo para el cual aplicó el tutelante y, por lo tanto, la variable z que es única para cada aspirante.
Refirió que el acuerdo de convocatoria es norma de norma obligatoria y reguladora del proceso de selección y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los participantes, que, resulta improcedente acceder a que se recalifique la prueba con la fórmula inicial, pues la misma se encuentra ajustada al acuerdo.
Posteriormente, afirmó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, bajo el entendido de que el accionante interpuso los recursos de ley y las inconformidades que persistan deben ser revisadas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones proferidas en los concursos de méritos La Sala[1] en anteriores oportunidades ha establecido que las decisiones dictadas en los concursos de méritos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria.
Contra ese tipo de actos no proceden los recursos de la vía administrativa ni los medios de control contencioso administrativos. Por lo tanto, la tutela se constituye en el remedio judicial idóneo y eficaz para la protección los derechos fundamentales de los concursantes[2]. Sin embargo, en los concursos de mérito también se expiden actos administrativos definitivos, como ocurre en los casos en los que han culminado las etapas del concurso y existe un acto que establece la lista de elegibles para proveer los cargos ofertados.
En ese caso, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sí se erige como el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos de las personas que se someten a un concurso de méritos[3], pues se trata de un acto administrativo definitivo que concreta el número de plazas a ocupar y el orden de elegibilidad, según el puntaje.
Por lo tanto, en ese evento, la tutela es improcedente, habida cuenta de que existe otro medio para la protección de los derechos fundamentales violados o en situación de amenaza. En conclusión, la acción de tutela es procedente contra las decisiones que se dicten en el trámite de un concurso de méritos, siempre que se trate de un acto administrativo de trámite.
Empero, si se discute una decisión definitiva (el acto que contiene la lista de elegibles, por ejemplo) la acción de tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial, como lo son los medios de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si procede la acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional y, en caso afirmativo, determinar si en el marco de la Convocatoria 27 de 2018, le vulneraron los derechos fundamentales del señor Sabat Antonio Arévalo Núñez con la expedición de la Resolución CJR19-069 de 7 de junio de 2019, que corrigió la actuación administrativa y publicó la calificación de las pruebas de aptitudes y conocimientos, a fin de que se mantenga el puntaje que obtuvo el actor en la primera publicación de resultados (Resolución CJR18-559 de 2018).
Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Sabat Antonio Arévalo Núñez pretende que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y la Universidad Nacional utilizar “la primera fórmula matemática” para efecto de calificar las pruebas de conocimientos e incluir su nombre en la lista de concursantes que superaron los 800.oo puntos, para seguir en el concurso de méritos.
Considera que la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019, dio por cierta la existencia de errores, sin proporcionar una prueba que identificara las falencias, con lo que se desconocieron los derechos al debido proceso y de defensa. En el mismo sentido, alegó que se aplicó la “nueva fórmula matemática”, sin explicar por qué se cambió. Que la nueva calificación no tuvo en cuenta los derechos de quienes confiaron en las normas que rigen la convocatoria y, que, además, la reclasificación obedeció a las reclamaciones particulares interpuestas por los aspirantes que no aprobaron el concurso, sin embargo, no podían extenderse los efectos de dichos recursos a los demás participantes, actuación que desconoció los principios de seguridad jurídica y la confianza legítima.
Sin embargo, desde ya, la Sala anticipa que la acción de tutela de la referencia no está llamada a prosperar, como se pasa a ver. El Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, por la cual se convocó al concurso de méritos, faculta al Consejo Superior de la Judicatura a diseñar, administrar y aplicar las pruebas pertinentes, justamente, en uso de dicha facultad, aplicó las pruebas de aptitudes y conocimientos el 2 de diciembre de 2018.
Los resultados fueron publicados mediante la Resolución CJR18- 559 de 28 de diciembre de 2018. Como lo indicó la Universidad Nacional en la contestación que allegó al presente trámite, en la revisión del material advirtió que existió una inconsistencia en el proceso de ensamblaje y diagramación de los cuadernillos, pues, se modificó el orden de las preguntas de la prueba de aptitudes, sin que se hubieren actualizado las claves en el procedimiento de calificación, lo que produjo una imprecisión en la evaluación de los examinados.
En razón de lo anterior, la Unidad de Administración de Carrera Judicial expidió la Resolución CJR19-0679 de 7 de junio de 2019, mediante la que corrigió la actuación administrativa y publicó los nuevos puntajes de la prueba de aptitudes y conocimientos y, por medio de la Resolución CJR19- 0877 de 28 de octubre de 2019, resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior decisión, en el sentido de confirmarla.
El señor Arévalo Núñez presentó recurso de reposición contra la Resolución CJR19-0679 del 7 de junio de 2019 y, según lo informó la Universidad Nacional, por medio de la Resolución CJR19-0877- del 28 de octubre de 2019, se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de dicho acto administrativo. Siendo así, la Sala encuentra que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, si se tiene en cuenta que con el ejercicio de la presente acción el actor lo que pretende es que se mantenga el primer puntaje que lo había clasificado a la siguiente etapa del concurso, y que se inaplique la resolución que recalificó y reclasificó las pruebas de aptitudes y conocimientos, porque, a su juicio, se modificó la fórmula matemática que inicialmente se había establecido para efecto de llevar a cabo la calificación de la prueba.
En ese sentido, dicha inconformidad debe ser planteada a instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto que lo excluyó del concurso, trámite en el que el demandante puede solicitar que se decreten medidas cautelares, en los términos de los artículos 229 y siguientes del CPACA, que resultarían ser el mecanismo idóneo para ventilar las inconformidades que expone en el escrito de tutela como vulneradoras de derechos de carácter fundamental.
De acuerdo con lo anterior, se impone declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el señor Sabat Antonio Arévalo Núñez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Declarar improcedente la solicitud de amparo que ejerció el señor Sabat Antonio Arévalo Núñez. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | | | | | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | | | | | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | | | | | ----------------------- [1] Ver sentencia del 29 de octubre del 2014, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp: 2014-00203-01, Actor: Sergio Andrés Gómez Caicedo. [2] Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de AC-00698.
La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas.
Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. [3] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias del 10 de junio de 2010.
M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expedientes No. 2010-00475-01, 2010- 00496-01 y 2010-00583-01,