ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA [A juicio de la Sala, respecto de] los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad, invocados en la solicitud de tutela por parte de las autoridades indígenas antes referidas, quienes afirman acudir en nombre de los docentes y administrativos que pretenden ser nombrados en calidad de etnoeducadores, la Sala advierte que [tal] como acertadamente lo resolvió el a quo constitucional, carecen de legitimación en la causa por activa para exigir el nombramiento de dichas personas, en tanto son aquellas las que deben acudir a la acción de tutela en representación de sus propios intereses.
En esos términos, son los señores [A.D.T.G.], [E.J.C.A.], [E.E.B.], [E.R.F.A.] y [J.C.O.M.], quienes deben acudir directamente a reclamar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, pues son los directos afectados y los legitimados para exigir ser nombrados y posesionados como docentes y administrativos.
(…) [En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad.] ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA - Ampara / SOLICITUD DE NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE DOCENTES ETNOEDUCADORES DE COMUNIDADES INDÍGENAS / AUSENCIA DE CONVOCATORIA A CONSULTA PREVIA / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA LA DESIGNACIÓN EN PROPIEDAD - Al no hacerse el proceso consultivo entre las autoridades competentes y los grupos étnicos / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA Y AUTOGOBIERNO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS [La Sala] analizará si la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de los pueblos indígenas [de la parte actora].
(…) Para la Sala, en virtud de la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-208 de 2007, los etnoeducadores tienen derecho a ser nombrados en la modalidad de propiedad, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, vigente mientras se expide la [normativa] especial con aquiescencia de las comunidades (…) En consecuencia, tal como lo señaló el a quo, se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales a la libre determinación de sus pueblos y la consulta previa, dado que no se ha llevado a cabo el proceso consultivo con la comunidad, cuyo objeto es determinar si los docentes tienen derecho a ser nombrados en propiedad, pues estos vienen desarrollando sus labores mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año. (…) [Adicionalmente,] [s]e advierte (…) que [el] proceso de concertación no solo se debe desarrollar únicamente entre las autoridades indígenas, sino que se trata de un proceso de consulta previa que debe efectuarse con la administración y, por lo tanto, en el caso concreto, para el nombramiento en propiedad, no basta con el aval otorgado por las autoridades tradicionales.
(…) [En consecuencia, se ampararán los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas invocados por la parte actora.] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-33-000-2019-00072-01(AC) Actor: RAMONA EPIAYU Y OTROS Demandado: NACIÓN-PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 13 de junio de 2019, por medio de la cual se amparó los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas, al tiempo que se declaró improcedente el amparo respecto de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad.
SÍNTESIS DEL CASO Las autoridades tradicionales indígenas Wayúu Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu presentaron acción de tutela con el objeto de que los docentes y administrativos vinculados a la Institución Etnoeducativa San Antonio de Aremasain sean nombrados en propiedad.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 4 de junio de 2019, las autoridades tradicionales indígenas Wayúu Ramona Epiayu de la comunidad Yaretskay, Hernando Barliza Uriana de la comunidad Atakarralu, y Turizo Epinayu de la comunidad Pirruaitaka presentaron acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Educación, el Ministerio del Interior, la Gobernación de la Guajira, la Secretaría de Educación de la Guajira y la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de la Guajira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la consulta previa libre e informada, igualdad, trabajo, debido proceso y autogobierno de pueblos indígenas, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 1-18, c. ppl.):
1. ORDENA R AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, A LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, A LA ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA LA EDUCACIÓN EN LA GUAJIRA Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que en el término de 48 horas se realice las gestiones necesarias para que se garanticen los derechos que en materia de educación se encuentran consagrados en la Constitución Política de Colombia, leyes y sus decretos reglamentarios y en los tratados internacionales, se realice el nombramiento en propiedad a los docentes ANA DENIS TILLER GONZÁLEZ, ELÍAS JOSÉ CASTILLA ABUCHAIBE, EMILCE EPINAYU BOURIYU, ENRIQUE RAFAEL FREILE AGUILAR Y JUAN CARLOS OSPINO MENDOZA, que vienen prestando sus servicios como etnoeducadores y cuerpo administrativos, desde hace 5, 8, 9 años en el Internado Indígena San Antonio de Aremasain y que en un acto DISCRIMINATORIO y DESIGUAL, no se les ha querido reconocer este derecho por parte de los accionados. 2.
En atención al derecho a la igualdad de los docentes y cuerpos administrativos adscrito al Internado Indígena San Antonio de Aremasain, quienes cumplen con todos los requisitos exigidos por el Ministerio de Educación para ser nombrados de manera oficial como ETNOEDUCADORES, y en atención a la Sentencia T-032 del 22 de junio de 2018, dentro del proceso de radicación 44001-31-87-001-2018-00008-01, en donde se ampara el derecho fundamental a la educación a unos niños y se ordena priorizar el nombramiento a una etnoeducadora, solicito respetuosamente a ese despacho ORDENAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, A LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, A LA ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA LA EDUCACIÓN EN LA GUAJIRA Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que en el término de 48 horas se realicen las gestiones para el NOMBRAMIENTO OFICIAL y/o EN PROPIEDAD de los citados etnoeducadores quienes cuentan con nuestros avales como autoridades tradicionales indígenas de acuerdo a la Ley 115 de 1994 artículo 62. 3.
Prevenir al MINISTERIO DE EDUCACIÓN, A LA GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, A LA ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA LA EDUCACIÓN EN LA GUAJIRA Y A LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el art. 52 del Decreto 2591/91. 2.
Hechos y fundamentos de la solicitud 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen, los siguientes fundamentos fácticos: (i) En el territorio indígena Aremasain se encuentra ubicada la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, encargada de educar a 1.470 niños indígenas Wayúu en básica primaria y básica secundaria.
(ii) Los señores Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza han estado vinculados a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, en calidad de docentes y administrativos, desde el 8 de febrero de 2010, 22 de abril de 2014, el año 2005, el 5 de mayo de 2011 y el 2 de agosto de 2010 hasta la fecha, respectivamente, sin que los hayan nombrado en propiedad, a pesar de sus trayectorias y experiencias en el campo de la etnoeducación. La parte actora consideró que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa libre e informada, igualdad, trabajo, debido proceso y autogobierno de pueblos indígenas, por las razones que se exponen a continuación: (i) Las entidades accionadas se negaron a nombrar en propiedad a los referidos docentes y administrativos de la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain y, por ende, quebrantaron lo dispuesto en la Ley 115 de 1994;
(ii) Los docentes y administrativos vinculados a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, al no ser nombrados en propiedad, pese a su trayectoria y experiencia en el campo de la etnoeducación, no están en igualdad de condiciones de aquellos a quienes sí se les ha reconocido ese derecho y, por lo tanto, se evidencia un trato discriminatorio. 4.
Intervenciones 4.1. Mediante auto del 6 de junio de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela y se ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Educación, al Ministerio del Interior, a la Gobernación de la Guajira, a la Secretaría de Educación de la Guajira y a la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de la Guajira, en calidad de demandados, así como a los señores Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, en calidad de terceros con interés, por lo que se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción (f. 49-50, c. ppl). 4.2.
Los señores Juan Carlos Ospino Mendoza[1], José Elías Castilla Abuchaibe[2], Enrique Rafael Freyle Aguilar[3], Ana Denis Tiller[4] y Emilce Epinayu Bouriyu[5] solicitaron acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto, sostuvieron que se encuentran vinculados a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain en calidad de docentes o administrativos, bajo la modalidad de contrato a término fijo, sin que a la fecha se les haya nombrado en propiedad, pese a tener el aval de las autoridades tradicionales indígenas demandantes (f. 79- 87, c. ppl.). 4.3.
El Ministerio del Interior solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que no se allegó prueba que acreditara que la parte demandante sea una comunidad indígena. Por otra parte, solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad no vulneró los derechos fundamentales alegados (f. 131-134, c. ppl.). 4.4.
Las autoridades restantes guardaron silencio (f. 128, c. ppl.). 5. Sentencia de primera instancia 5.1. El 13 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de la Guajira resolvió lo siguiente (f.144-154, c. ppl.):
PRIMERO: DECLARAR respecto de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por los ciudadanos Ramona Epiayu-autoridad tradicional de la comunidad de Yaretskay, Hernando Barliza Uriana-autoridad tradicional de la comunidad de Atakarralu, y Turizo Epinayu-autoridad tradicional de la comunidad de Pirruaitaka, contra la Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Ministerio de Educación, Gobernación de la Guajira, Secretaría Departamental de la Guajira y Administradora Temporal para el Sector Educativo de la Guajira.
Lo anterior conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa, etnoeducación y autogobierno de las comunidades indígenas accionantes por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Como medida de protección, ORDENAR a la Administradora Temporal para el Sector Educativo del Departamento de la Guajira, el Distrito de Riohacha y los Municipios de Maicao y Uribía, que con la dirección y coordinación de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y si aún no lo hubieren hecho, lleven a cabo proceso consultivo con las comunidades indígenas que se encuentren en la misma situación fáctica en la que se hallan las accionantes, encaminado a efectuar los nombramientos en propiedad de los docentes y directivos docentes del Internado Indígena San Antonio de Aremasain, consulta previa que deberá surtirse bajo los lineamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Los argumentos de la decisión tomada por el a quo en primera instancia se resumen así: (i) Las autoridades tradicionales indígenas Wayúu Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu carecen de legitimación en la causa por activa, toda vez que el sustento fáctico del amparo se cimentó sobre la pretensión del nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, vinculados a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain y, por lo tanto, en relación con este aspecto no es procedente la acción de tutela.
(ii) No se cumplió con la totalidad de los requisitos para acceder al nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, vinculados a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, dado que no se acreditó que se haya efectuado el proceso consultivo entre las autoridades competentes y los grupos étnicos encaminado a efectuar tales nombramientos, en consonancia con el artículo 2 del Decreto 1018 de 2019.
El aval otorgado por las autoridades tradicionales indígenas Wayúu a Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu no bastaba para perpetrar el nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos, toda vez que ello no reflejaba una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, como lo prevé el ordenamiento jurídico.
No obstante, en la medida en que no se han efectuado los nombramientos en propiedad, evidenció la vulneración de los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas y, en consecuencia, ordenó a la Administradora Temporal para el Sector Educativo del departamento de la Guajira y a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior llevar a cabo el proceso consultivo con las comunidades indígenas accionantes y las demás que se encuentren en la misma situación fáctica. 6.
Impugnación 6.1. La Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira solicitó revocar la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos: (i) si bien, no se ha llevado a cabo el proceso de la consulta previa, lo cierto es que este no se ha efectuado porque la Comunidad Aremasain no cuenta con autoridades tradicionales quienes son las encargadas de avalar a los docentes objeto del nombramiento en propiedad;
(ii) los accionantes Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu mencionaron ser autoridades tradicionales de las comunidades Yaretsky, Atakarralu y Pirruaitaka, respectivamente, y al no acreditarlo, no pueden pretender asumir un papel que no les corresponde (f. 166-171, c. ppl.). 6.2. El Ministerio del Interior solicitó revocar la anterior decisión, toda vez que en relación a la vinculación de los etnoeducadores se debe agotar en primera medida la concertación con las respectivas comunidades indígenas, quienes, luego, deberán solicitar a la Dirección de Consulta Previa realizar la consulta previa, dado que esta no puede efectuarse de oficio (f. 196-198, c. ppl.).
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 13 de junio de 2019, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Hechos probados 2.1. El señor Hernando Barliza Uriana es reconocido como la única Autoridad Tradicional Wayúu de la Comunidad de Atacara (constancia suscrita por el secretario de gobierno del municipio de Manaure, f. 21, c. ppl.). 2.2. La señora Ramona Epiayu es reconocida como la única Autoridad Tradicional Wayúu de la Comunidad de Yaretscay (constancia suscrita por el secretario de gobierno del municipio de Manaure, f. 23, c. ppl.). 2.3.
El señor Turizo Epinayu es reconocido como la única Autoridad Tradicional Wayúu de la Comunidad de Pirruaitakat (constancia suscrita por el secretario de gobierno del municipio de Manaure, f. 37, c. ppl.). 2.4. El 9 de mayo de 2019, el territorio indígena Aremasain del municipio de Manaure, a través del señor Turizo Epinayu, en calidad de Autoridad Tradicional Indígena de la Comunidad Pirruaitaka, la señora Ramona Epiayu, en calidad de Autoridad Tradicional Indígena de la Comunidad Yaretscay, y el señor Hernando Barliza Uriana, en calidad de Autoridad Tradicional Indígena de la Comunidad Atakarralu, avalaron y autorizaron a los señores Ana Denis Tiller y Elías José Cantilla Abuchaibe como docentes de la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, para que se les otorgara el nombramiento en propiedad, de conformidad con el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 (f. 24-26, c. ppl.). 2.5.
En esa misma fecha, tales autoridades tradicionales indígenas avalaron y autorizaron a los señores Emilse Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freyle Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, como administrativos de la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, para que se les otorgara el nombramiento en propiedad, de conformidad con el artículo 62 de la Ley 115 de 1994 (f. 29-31 y 34, c. ppl.). 2.6.
El señor Elías José Castilla Abuchaibe presta sus servicios en la Diócesis de Riohacha en la que se desempeña como docente licenciado adscrito a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, mediante contratos individuales de trabajo a término fijo inferiores a un año, desde el 2014 hasta la fecha (certificación de la Diócesis de Riohacha, f. 27, c. ppl.). 2.7.
El señor Freyle Aguilar Enrique Rafael presta sus servicios en la Diócesis de Riohacha en la que se desempeña como portero adscrito a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, mediante contratos individuales de trabajo a término fijo inferiores a un año desde el 2011 hasta la fecha (certificación de la Diócesis de Riohacha, f. 32, c. ppl.). 2.8.
El señor Juan Carlos Ospino Mendoza presta sus servicios en la Diócesis de Riohacha en la que se desempeña como operativo adscrito a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, mediante contratos individuales de trabajo a término fijo inferiores a un año desde el 2010 hasta la fecha (certificación de la Diócesis de Riohacha, f. 35, c. ppl.). 2.9.
La señora Ana Denis Tiller González presta sus servicios en la Diócesis de Riohacha en la que se desempeña como docente licenciada adscrita a la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, mediante contratos individuales de trabajo a término fijo inferiores a un año desde el 2011 hasta la fecha (certificación de la Diócesis de Riohacha, f. 29, c. ppl.). 3.
Problema Jurídico De conformidad con los argumentos de la tutela, le corresponde a la Sala determinar: i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia, de ser ello así ii) analizará si la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de los pueblos indígenas. 4.
Análisis de la Sala 4.1. Legitimación en la causa El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
En concordancia con la anterior disposición, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 sostiene que se encuentran legitimados en la causa por activa: (i) la persona directamente afectada; (ii) el representante legal; (iii) el apoderado judicial; (iv) el agente oficioso; (v) el defensor del pueblo; o (vi) los personeros municipales. De esta manera, la acción de tutela contempla la posibilidad de que sea presentada por diferentes actores.
En este caso, la acción de tutela fue presentada por los señores Ramona Epiayu de la comunidad Yaretscay, Hernando Barliza Uriana de la comunidad Atacara, y Turizo Epinayu de la comunidad Pirruaitakat, quienes afirman actuar en calidad de autoridades indígenas. En efecto, de conformidad con los hechos probados, se tiene acreditado que los actores en este proceso, valga decir, los señores Ramona Epiayu de la comunidad Yaretscay, Hernando Barliza Uriana de la comunidad Atacara, y Turizo Epinayu de la comunidad Pirruaitakat, son autoridades tradicionales Wayúu del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure.
En este punto, es preciso advertir que tanto las comunidades étnicas como sus miembros individualmente considerados son titulares de derechos fundamentales colectivos y, por lo tanto, los mencionados actores tienen legitimación en la causa para solicitar el amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados[6], toda vez que demostraron ser las autoridades tradicionales Wayúu del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure, de modo que pueden acudir a la tutela con el fin de buscar la protección de los derechos fundamentales de la comunidad que representan.
Ahora bien, en punto a los intereses o derechos de incidencia individual, esto es, los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad, invocados en la solicitud de tutela por parte de las autoridades indígenas antes referidas, quienes afirman acudir en nombre de los docentes y administrativos que pretenden ser nombrados en calidad de etnoeducadores, la Sala advierte que no ocurre lo mismo, pues, como acertadamente lo resolvió el a quo constitucional, carecen de legitimación en la causa por activa para exigir el nombramiento de dichas personas, en tanto son aquellas las que deben acudir a la acción de tutela en representación de sus propios intereses.
En esos términos, son los señores Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, quienes deben acudir directamente a reclamar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, pues son los directos afectados y los legitimados para exigir ser nombrados y posesionados como docentes y administrativos.
En consecuencia, desde ya se advierte, le asiste razón al a quo constitucional en declarar que las autoridades tradicionales indígenas Wayúu Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu carecen de legitimación en la causa por activa respecto de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, toda vez que el sustento fáctico de ese amparo se fundó en la petición de nombrar en propiedad de los docentes y administrativos Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, los cuales debieron acudir directamente a la acción de la referencia por ser los directamente afectados, pero no lo hicieron.
Además, tampoco se demostró que los titulares de tales derechos no estén en condiciones de promover su propia defensa, de ahí que tampoco se les puede tener como agentes oficiosos[7]. En consecuencia, el análisis de la Sala se limitará a los derechos e intereses colectivos de la comunidad, es decir, a los derechos a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas, por las razones expuestas. 2.
Requisitos generales de procedencia En el sub examine, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que la parte accionante interpuso la solicitud de amparo el 4 de junio de 2019, y en ella referenció situaciones de afectación a la consulta previa y autogobierno de los pueblos indígenas desde el mismo año, de manera que supera el examen de la inmediatez.
Por otro lado, se cumple con el requisito de la subsidiariedad, pues se ha considerado que ante la multiplicidad de derechos que resultan protegidos con la realización efectiva de la consulta previa, y ante la inexistencia de medios judiciales ordinarios que permitan su concreción, se ha entendido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para lograr su garantía y materialización. En estos términos la acción de tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales alegados. 4.3.
Requisito especial La Sala procederá a analizar si la Administradora Temporal para la Educación en el Departamento de la Guajira y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas al omitir nombrar en propiedad a los señores Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza.
Al respecto, se encuentra acreditado que los mencionados señores prestan sus servicios como docentes y administrativos en la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain, mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, quienes, a partir del 9 de mayo de 2019, recibieron el aval por parte de las autoridades tradicionales pertenecientes al territorio indígena de Aremasain, para que se les otorgara el nombramiento en propiedad.
El Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, lo que presupone el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos de derechos autónomos tanto en una dimensión colectiva como individual[8], es así como la Constitución Política consiente el derecho que tienen los grupos étnicos a la educación con una formación que respete y desarrolle su identidad cultural.
Por su parte, el Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, que hace parte del bloque de constitucionalidad, en relación con la educación de estas comunidades, en sus artículos 26 y siguientes, dispuso que se debe garantizar su acceso a todos los niveles en aras de preservar la igualdad con el resto de la comunidad, a través de programas que deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con estos, con el objeto de asegurar y abarcar sus necesidades, su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
En efecto, también reconoce el derecho que esos pueblos tienen de crear sus propias instituciones y medios de educación, cuando se satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con aquellos. De otro lado, el capítulo III de la Ley 115 de 1994, por medio de la cual se expidió la Ley General de Educación, reconoce y regula la etnoeducación, entendida como la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autóctonos, la cual, debe estar ligada al ambiente, al proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus creencias y tradiciones, cuyos principios son la integralidad, interculturalidad, diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, y cuya finalidad es la de afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, así como también los sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura.
En relación a la selección y vinculación laboral de los etnoeducadores, el artículo 62 ibídem, determinó lo siguiente: Las autoridades competentes, en concertación con los grupos étnicos, seleccionarán a los educadores que laboren en sus territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas radicados. Dichos educadores deberán acreditar formación en etnoeducación, poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. La vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos.
El Ministerio de Educación Nacional, conjuntamente con las entidades territoriales y en concertación con las autoridades y organizaciones de los grupos étnicos establecerá programas especiales para la formación y profesionalización de etnoeducadores o adecuará los ya existentes, para dar cumplimiento a lo dispuesto en esta ley y en la Ley 60 de 1993.
Ulteriormente, se expidió el Decreto 1278 de 2002, por medio del cual se adoptó el estatuto de profesionalización docente. No obstante, es preciso advertir que la Corte Constitucional, en sentencia C-208 de 2007, dispuso que este no es aplicable a los grupos étnicos, toda vez que la normativa no reguló el aspecto particular de la etnoeducación, además, no fue objeto de consulta con las comunidades y, por lo tanto, la Ley 115 de 1994 tiene plena vigencia mientras se procede a expedir un estatuto que regule de manera especial la materia.
Por otro lado, dispuso que los docentes tienen derecho al nombramiento en propiedad, así: (a) De un lado, que el Decreto Ley 1278 de 2002 no era aplicable a las comunidades indígenas, en razón a que esta regulación (a) no había sido consultada con las comunidades indígenas y (b) el decreto había omitido incluir una normatividad especial en la materia aplicable a las comunidades indígenas, acorde con sus usos y costumbres.
(b) De otro lado, que hasta tanto no se expidiera la normatividad específica, la cual debe ser producto de la concertación y consulta previa con las comunidades indígenas, la elección de los etnoeducadores debía realizarse en concertación con los grupos étnicos, con el lleno de los requisitos que prevé el artículo 62 de la Ley 115 de 1994.
(c) Una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, la Corte ha insistido en que a la comunidad indígena y a los docentes les asiste el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad. Lo anterior, como manifestación de la obligación constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica e identidad cultural de las comunidades étnicas y como garantía del derecho a la autonomía de las comunidades indígenas[9].
Por su parte, el Decreto 1018 de 2019, por el cual se estableció la remuneración de los servidores públicos etnoeducadores docentes y directivos docentes que atiendan población indígena en esos territorios, en los niveles de preescolar, básica y media, en el artículo 2º, se determinó lo siguiente: Tipo de nombramiento. De conformidad con lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T-871 de 2013, y mientras se expide el estatuto docente para etnoeducadores, los requisitos aplicables para la designación de este personal serán los establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, esto es: (i) una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas, (iii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, especialmente de la lengua materna además de castellano. Una vez se presente y acredite el cumplimiento de estos requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad.
Es preciso poner de presente que la consulta previa, que encuentra su sustento en el artículo 6º del Convenio 169 de la O.I.T., es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y de sus miembros, que consiste en la participación de las comunidades en las decisiones que las afectan. Al respecto, dicha normatividad establece que los gobiernos deberán: (i) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(ii) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
(ii) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Finalmente, señala que las consultas deberán efectuarse de buena fe, y de manera apropiada, con el objeto de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
En el caso concreto, por una parte, los accionantes y vinculados solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de los pueblos indígenas, en razón a la negativa de nombrar en propiedad a los docentes Ana Dennis Tiller y Elías José Cantilla Abuchaibe, quienes vienen desarrollando sus labores a través de contratos laborales a término fijo inferiores a un año en la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain.
Al respecto, sostienen que estos cumplen con los requisitos para poder ser nombrados en dicha modalidad, toda vez que cuentan con el aval de las autoridades indígenas. Por su parte, la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira y el Ministerio del Interior establecieron que la consulta previa no ha sido posible efectuarla, dado que esta debe hacerse en concertación con las respectivas comunidades indígenas.
Para la Sala, en virtud de la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-208 de 2007, los etnoeducadores tienen derecho a ser nombrados en la modalidad de propiedad, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, vigente mientras se expide la normatividad especial con aquiescencia de las comunidades, esto es: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) que acrediten formación en etnoeducación, y (iii) posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial su lengua materna, además del castellano. En consecuencia, tal como lo señaló el a quo, se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales a la libre determinación de sus pueblos y la consulta previa, dado que no se ha llevado a cabo el proceso consultivo con la comunidad, cuyo objeto es determinar si los docentes tienen derecho a ser nombrados en propiedad, pues estos vienen desarrollando sus labores mediante contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año. Se advierte a la parte accionante que este proceso de concertación no solo se debe desarrollar únicamente entre las autoridades indígenas, sino que se trata de un proceso de consulta previa que debe efectuarse con la administración y, por lo tanto, en el caso concreto, para el nombramiento en propiedad, no basta con el aval otorgado por las autoridades tradicionales.
Es preciso poner de presente que la Corte Constitucional ha amparado los derechos fundamentales a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas, a la no intervención del gobierno en la esfera del gobierno indígena, al derecho a guiarse por sus usos y costumbres, a la protección de su identidad cultural mediante una educación especial o etnoeducación, y consulta previa, en razón de la negativa de las autoridades competentes a nombrar en propiedad a los docentes indígenas o etnoeducadores que pertenecen y laboran al interior de sus territorios[10].
Al respecto, se ha considerado que el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores en sus territorios es una medida que debe consultarse con las comunidades indígenas mientras se expiden las normas especiales, dado que son medidas que los afectan de manera directa. Por lo tanto, la solución que ha otorgado es que se adelante el proceso de concertación a través del mecanismo de la consulta previa, con el objeto de determinar si los docentes se encuentran autorizados por dichas comunidades y, además, determinar, si cumplen con los requisitos del artículo 65 de la Ley 115 de 1994.
En este punto, cabe aclarar, que esta medida se adopta en protección de los derechos colectivos invocados por las autoridades indígenas que concurren a la acción de tutela de la referencia en representación de los intereses colectivos de la comunidad, esto es, los derechos a la consulta previa, etnoeducación y autogobierno de las comunidades indígenas accionantes.
En consecuencia, si bien los docentes y administrativos a quienes esas mismas autoridades afirmaron representar pueden verse beneficiados con las órdenes que aquí se adopten, como es natural, lo cierto es que ello no obedece a la protección de sus derechos subjetivos e individuales, sino al amparo de los derechos de la comunidad como sujeto colectivo, pues, como se dijo en el acápite pertinente (ver cap. 4.1), para tal fin las autoridades indígenas carecen de legitimación en la causa.
Por lo anterior, esta Sala ordenará que se adelante la consulta previa entre las autoridades locales y la comunidad indígena, de conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de la O.I.T., con el fin de refrendar su autonomía y capacidad de decisión, teniendo en cuenta a su vez los requisitos prescritos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994.
Es preciso advertir que ello no conlleva al nombramiento automático en propiedad de los docentes, dado que en primera medida debe adelantarse el proceso de consulta previa para que ello sea resuelto. Por otra parte, los accionantes y vinculados solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de los pueblos indígenas, en razón a la negativa de nombrar en propiedad a los administrativos Emilse Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freyle Aguilar y Juan Carlos Ospina Mendoza, quienes vienen desarrollando sus labores a través de contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año en la Institución Etnoeducativa Internado Indígena San Antonio de Aremasain.
Al respecto, sostienen que estos cumplen con los requisitos para poder ser nombrados en dicha modalidad, toda vez que cuentan con el aval de las autoridades indígenas. La Sala considera que hay lugar a amparar los derechos fundamentales alegados, puesto que se trata de asegurar la participación de la comunidad indígena en la decisión relacionada con sus derechos.
Además, se tratan de medidas que los afectan directamente, pues, a su juicio, los administrativos que laboran en la institución cuentan con amplia trayectoria y experiencia en el campo de la etnoeducación. En consecuencia, respecto de la designación en propiedad de los etnoeducadores y administrativos con experiencia en el tema, esta Sala ordenará que la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia judicial, adelante el proceso de concertación a través del mecanismo de consulta previa con la comunidad indígena tutelante, con el fin de determinar y establecer si los docentes y administrativos que ahora se encuentran ejerciendo sus cargos a través de contratos de trabajo a término fijo, están autorizados con el fin de que puedan ser nombrados en propiedad.
Una vez finalizado el proceso de consulta para su selección, de conformidad con sus usos y costumbres, la Gobernación de la Guajira - Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira procederá al nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos que sean escogidos, de conformidad con las normas que regulan la materia.
En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación por activa de los señores Wayúu Ramona Epiayu, Hernando Barliza Uriana y Turizo Epinayu, respecto de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, relacionados con la petición de nombrar en propiedad a los docentes y administrativos Ana Denis Tiller González, Elías José Castilla Abuchaibe, Emilce Epinayu Bouriyu, Enrique Rafael Freile Aguilar y Juan Carlos Ospino Mendoza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la consulta previa y autogobierno de las comunidades indígenas.
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira que, en coordinación con el Ministerio del Interior, en un término no superior a seis (6) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante el proceso de concertación mediante la consulta previa con las comunidades indígenas para el nombramiento en propiedad de los etnoeducadores y administrativos del territorio indígena de Aremasain del municipio de Manaure departamento de la Guajira, proceso de consulta que deberán adelantarse de conformidad con sus usos y costumbres.
Una vez finalizado dicho proceso, la Gobernación de la Guajira- Administradora Temporal para el Sector Educativo en el Departamento de la Guajira deberá proceder al nombramiento en propiedad de los docentes y administrativos escogidos, de conformidad con las normas que regulan la materia.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
QUINTO: ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] F. 79-87, c. ppl. [2] F. 89-97, c. ppl. [3] F. 99-107, c. ppl. [4] F. 109-117, c. ppl. [5] F. 109-117, c. ppl. [6] Al respecto, en la sentencia T-49 de 2013, la Corte Constitucional señaló: “La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”. [7] Corte Constitucional, sentencia T-430 de 2017. [8] C-208-2007. [9] Corte Constitucional, sentencia T-049 de 2013. [10] Sentencias T-907 de 2011, T-801 de 2012, T-049 de 2013 y T-871 de 2013.