IMPUESTO DE DELINEACIÓN URBANA – Hecho generador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00349-01(22025) Actor: I.M.S. EU EN LIQUIDACIÓN (Antes, AGS Consultores EU) Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió: «PRIMERO: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por el Distrito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad IMS E.U. en Liquidación, contra el Distrito de Cartagena, en virtud de lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Condenar a la parte demandante al pago de costas procesales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, para cuya liquidación se deberá observar lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, incluyendo como agencias en derecho fijadas, la suma de un millón cuatrocientos veintiocho mil trescientos setenta y seis pesos ($1.428.376) conforme a la parte motiva de esta providencia».
ANTECEDENTES El 2 de julio de 2008, por medio de la Resolución 0038[1], la Secretaría de Hacienda de Cartagena, le otorgó a la sociedad actora una facilidad para el pago del impuesto de delineación urbana liquidado por la curaduría urbana distrital N° 2, por la expedición de la licencia de construcción del proyecto «Hotel Condominio». La referida licencia de construcción se concedió por medio de la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008[2] a Fiduciaria Bogotá, vocera del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A., en la modalidad de demolición y obra nueva, del edificio multifamiliar turístico denominado «Hotel Condominio» sobre los predios ubicados en la «carrera 1 N° 12-118, Barrio Bocagrande».
Entre junio y octubre de 2008, la sociedad actora pagó la suma de $285.675.005, correspondientes a las cinco primeras cuotas determinadas en la referida facilidad de pago[3]. El 13 de mayo de 2010, la Oficina de Control Urbano de la Alcaldía de Cartagena, realizó una inspección ocular al inmueble ubicado en «Bocagrande carrera 1 N° 12-118» donde funcionaba el establecimiento educativo Jorge Washington e informó que «se revisó todo el sitio y se pudo constatar que la edificación existente no presenta ninguna obra nueva ni tampoco se encuentran realizando hasta el momento de la visita ningún tipo de obras de construcción»[4].
El 24 de agosto de 2010, la sociedad Desarrollos Comerciales de la Costa SAS, beneficiaria del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington- Fidubogotá S.A. y propietaria de los inmuebles ubicados en «Bocagrande carrera 1 N° 12-118», le solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital certificara, en relación con la licencia de construcción otorgada por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, que «no se han realizado hasta la fecha ningún tipo de intervenciones de demolición ni construcción de obras nuevas»[5].
El 25 de agosto de 2010, la Secretaría de Planeación Distrital dio respuesta a la anterior petición e informó que «realizada la visita de inspección ocular al inmueble ubicado en la carrera 1era # 12-118, se constató que en este predio no existe construcción en curso, se pudo observar que existe el antiguo edificio donde funcionaba el colegio Jorge Washington»[6].
El 3 de noviembre de 2010, Fiduciaria Bogotá, vocera del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A., titular de la licencia de construcción aprobada por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, renunció a los derechos concedidos por la referida licencia, conforme con el parágrafo del artículo 36 del Decreto 1469 de 2010[7].
El 24 de noviembre de 2010, la curaduría urbana distrital N° 2, por medio de la Resolución 0228, accedió a la solicitud de renuncia a la licencia de construcción, presentada por Fiduciaria Bogotá[8]. El 2 de diciembre de 2010, la actora le solicitó a la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, la revocatoria directa de la Resolución 0038 de 2 de julio 2008, que le concedió la facilidad para el pago del impuesto de delineación urbana, y la devolución de las cuotas pagadas por valor de $285.675.016[9].
El 27 de febrero de 2012, la Tesorería Distrital de Cartagena, mediante la Resolución AMC-RES-000218-2012, negó la solicitud de revocatoria directa presentada por la demandante y la devolución de lo pagado por el referido impuesto[10]. Contra esta resolución la actora interpuso recurso de reconsideración[11]. El 22 de enero de 2013, por medio de la Resolución AMC-RES-000077-2013, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, confirmó el referido acto en cuanto negó la solicitud de devolución[12].
DEMANDA I.M.S. EU EN LIQUIDACION[13], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[14]: «DECLARACIONES Y CONDENAS 1. Con todo respeto solicito se declare la nulidad de la Resolución No. AMC-RES-000218-2012 de fecha 27 de febrero de 2012, por medio de la cual se resuelve negar la solicitud de devolución de saldos a favor y niega la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 0038 del 2 de julio de 2008, ambas proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias. 2.
Se declare la nulidad de la Resolución AMC-RES-00007-2013 de fecha 22 de enero de 2013, por medio de la cual se confirmó la Resolución No. AMC-RES-000218-2012 de fecha 27 de febrero de 2012, proferida por la Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias. 3. Respetuosamente solicito que a título de restablecimiento del derecho, se declare que IMS E.U. En Liquidación no está obligado al pago del impuesto de delineación urbana y se ordene LA DEVOLUCION DE LAS SUMAS PAGADAS por IMS E.U. EN LIQUIDACIÓN, identificada con Nit.
No. 806.015.049-1, por medio de su representante legal Sr. ARTURO GÓMEZ STEVENSON, equivalentes a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DIECISÉIS PESOS ($285.675.016), por concepto de pago del impuesto de delineación urbana, correspondiente a la cuota inicial y a las cuotas de julio a octubre de 2008, conforme a lo ordenado en la resolución de facilidad de pago No. 0038 de 2 de julio de 2008».
La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 2, 6, y 29 de la Constitución Política • Artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 • Artículos 33 a 39 del Acuerdo 41 de 2006 • Artículos 131 y 132 del Estatuto Tributario Distrital Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Indicó que el impuesto de delineación urbana no se causó porque no se realizó la obra para la cual se tramitó la licencia de construcción; que al negar la solicitud de devolución, la Administración se extralimitó porque le impuso a la actora una obligación que carece de fundamento real.
Estimó que la actuación administrativa vulneró el debido proceso y adolece de falta de motivación en cuanto no explicó las razones por las cuales negó la solicitud de revocatoria directa y se pronunció solo frente a la devolución; que con la aceptación de la renuncia a la licencia de construcción, se configuraron los presupuestos para la revocatoria directa de la Resolución 0038 de 2 de julio de 2008, por medio de la cual se concedió la facilidad para el pago.
Se refirió a un concepto del Ministerio de Ambiente para señalar que la renuncia a la licencia de construcción, aceptada por la curaduría, implica la revocatoria de la licencia, con lo cual nace el derecho a solicitar la devolución de lo pagado por el impuesto de delineación urbana. Explicó que, de acuerdo con el artículo 132 del Estatuto Tributario de Cartagena, el impuesto de delineación urbana se causa con el inicio de la construcción; que como en el presente caso no se causó, no era exigible, razón por la cual era procedente la revocatoria directa de la resolución que concedió la facilidad para su pago, toda vez que quedó sin fundamentos de hecho y de derecho, y hubo aceptación expresa del administrado.
Insistió en que no se causó el impuesto porque la curaduría verificó que no se realizaron las obras; que en consecuencia, se generó un pago de lo no debido y un enriquecimiento sin causa. OPOSICIÓN El Distrito de Cartagena, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[15]: Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por considerar que la actora no estaba legitimada para promover el presente medio de control, toda vez que el titular del derecho es el patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A., a quien se le concedió la licencia de construcción, y quien debió pagar el impuesto de delineación urbana generado.
Explicó, conforme al artículo 131 del Estatuto Tributario de Cartagena, que el hecho generador del impuesto de delineación urbana es la solicitud de expedición de la licencia de construcción, y que el sujeto pasivo del tributo es quien presente dicha solicitud, por lo que era el patrimonio autónomo, el obligado a pagar el impuesto y, por ende, el único legitimado para solicitar la devolución del impuesto.
Afirmó que la demandante no aportó prueba de lo que pagó por el impuesto de delineación urbana; que en el expediente administrativo no obran documentos que demuestren que la actora pagó las sumas reclamadas, razón por la cual no hay lugar al restablecimiento del derecho por ausencia de prueba. Consideró que si se llegara a demostrar que el pago lo hizo la sociedad, este corresponde a un pago sin consentimiento del deudor, previsto en el artículo 1631 del Código Civil, susceptible de reembolso por la jurisdicción ordinaria, proceso en el cual no tendría interés. Estimó que la actora confunde los efectos de la aceptación de la renuncia a la licencia de construcción con los de la revocatoria directa, los cuales son disímiles entre sí; que la renuncia a los derechos otorgados al titular de la licencia, no implica la devolución de lo pagado por el tributo, el cual se genera por la solicitud de expedición de la licencia de construcción. Adujo, de desestimarse los anteriores argumentos, que la solicitud de devolución fue extemporánea, toda vez que se presentó vencido el término de dos años señalado en el artículo 427 del ET de Cartagena; que el último pago se realizó el 30 de octubre de 2008, y la solicitud se presentó el 2 de diciembre de 2010.
AUDIENCIA INICIAL El 20 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011[16]. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.
Se difirió la decisión de la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la entidad demandada, al momento de dictar sentencia, por tratarse de un aspecto que podría dar lugar a un fallo favorable. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones[17]: Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la demandada, consideró que si bien la licencia de construcción se otorgó a Fiduciaria Bogotá, como vocera del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A., se probó que quien solicitó la facilidad de pago fue la sociedad demandante, quien asumió el pago del impuesto, el cual fue reconocido por la curaduría urbana como realizado por la actora.
Advirtió que la renuncia a la licencia de construcción no conlleva la obligación de devolver lo pagado por el impuesto de delineación urbana; que como está regulado el tributo en la norma local, no hay relación entre la expedición de la licencia y la realización de las obras por lo que, independientemente de que se ejecuten o no, con la expedición de la licencia surge el hecho generador y nace la obligación de pagar el impuesto, de manera anticipada, para que se pueda expedir la referida licencia. Precisó que cuando no se expide la licencia de construcción hay lugar a la devolución del impuesto de delineación urbana; que es el único caso sobre el cual procede.
Consideró que no se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 69 del CCA, vigente en la época de los hechos, para que procediera la revocatoria directa de la resolución que le concedió la facilidad de pago; que la aceptación de la renuncia a la licencia de construcción no invalida los efectos que, en materia tributaria, produjo la expedición de la licencia. Estimó que como el impuesto de delineación urbana se causó con la expedición de la licencia de construcción, no se generó un pago de lo no debido, ni un enriquecimiento sin causa por parte del Distrito.
Concluyó que la actuación administrativa está debidamente motivada porque expuso las razones por los cuales no era procedente la devolución para el Distrito; que estos mismos argumentos se tuvieron en cuenta para negar la solicitud de revocatoria directa. Condenó en costas y fijó agencias en derecho a la demandante, por resultar vencida en el proceso.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos[18]: Sostuvo que la sentencia no se pronunció sobre la renuncia al derecho de construir que adquirió la sociedad, ni a sus consecuencias, la cual la liberó del cumplimiento de los deberes asociados a dicho derecho, entre ellos, al pago del impuesto de delineación urbana; que no se puede obligar a su pago cuando la causa que lo originó dejó de existir.
Consideró, con fundamento en los artículos 73 y 74 del CCA, vigentes para la época de los hechos, que cuando se renuncia a la licencia, se debe proceder a su revocatoria, y que las entidades que hayan proferido actos administrativos con base en dicha licencia, también deben revocarlos. Reiteró que la renuncia a la licencia de construcción, aceptada por la curaduría, implica la revocatoria de la licencia, con lo cual nace el derecho a solicitar la devolución de lo pagado por el impuesto de delineación urbana, el cual no se causó; que de acuerdo con el artículo 132 del ET de Cartagena, el impuesto se causa cuando se inicia la construcción, momento a partir del cual es exigible su pago.
Precisó que con los documentos aportados con la demanda se demostró que se pagó la suma de $285.675.016 por concepto de impuesto de delineación urbana, correspondiente a la cuota inicial y a las de julio a octubre de 2008, conforme a lo ordenado en la resolución de facilidad de pago. Se refirió a la normativa de Bogotá para señalar que el artículo 2° del Acuerdo 352 de 2008, sustituyó al 71 del Decreto 352 de 2002, para restablecer el hecho generador del impuesto en la realización de obras a las cuales se les haya expedido una licencia para el efecto, conforme a la Ley 97 de 1913.
Estimó que de la interpretación sistemática de los artículos 1° de la Ley 97 de 1913 y 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, se concluye que el hecho generador del impuesto de delineación urbana son las actividades de construcción y refacción, y que su causación puede darse en un momento diferente si así lo dispone la autoridad competente; que aunque el Acuerdo 41 de 2006 es norma especial, debe aplicarse en armonía con la normativa nacional, para no vulnerar los derechos constitucionales de la actora, toda vez que no se causó el impuesto y no se dio el hecho generador previsto en la ley.
Consideró que se vulneraron los principios de responsabilidad ante la Administración, fines del Estado, legalidad, certeza, debido proceso, equidad y progresividad en materia tributaria; que la Administración Distrital se extralimitó en sus funciones al imponerle a la actora una obligación tributaria que carece de fuente formal y material, toda vez que el hecho que la generó dejó de existir, razón por la cual las consecuencias jurídicas y tributarias deben correr la misma suerte.
Sostuvo que hubo un pago de lo no debido, toda vez que no se causó el impuesto ni se dio el hecho generador previsto en el artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; que la aceptación de la renuncia a la licencia de construcción conlleva la inexistencia de la obligación de pago del impuesto, el cual debe ser devuelto. Consideró que con la negativa a la devolución de lo pagado, se causó un detrimento al patrimonio de la sociedad, la cual configuró un enriquecimiento sin causa favor de la Secretaría de Hacienda Distrital, por cuanto concedió, sobre el mismo predio, otra licencia de construcción, con lo cual recibió dos veces un tributo por el mismo concepto.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró, en esencia, los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación[19]. Agregó que Fiduciaria Bogotá construyó la obra pero en virtud de la licencia de construcción otorgada por la Resolución 0203 de 20 de septiembre de 2011, adicionada por la 0205 del 22 del mismo mes y año; que, en consecuencia, el pago hecho en virtud de la licencia de construcción concedida por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, la cual dejó sin efecto la curaduría urbana 2, constituye un pago en exceso toda vez que, se demostró, que el hecho generador, esto es, la construcción, tuvo lugar una sola vez.
La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación[20]. El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda[21]. Precisó, con base en la Ley 97 de 1913 y sentencias del Consejo de Estado, que el hecho generador del impuesto de delineación urbana está dado en función de la construcción, y que las entidades territoriales pueden establecer que su causación ocurra en un momento diferente al de realización del hecho generador.
Indicó, conforme al artículo 132 del Acuerdo 41 de 2006 que, en Cartagena, el impuesto de delineación urbana se causa cuando se inicia la construcción, por lo que, si no se realiza, como ocurrió en este caso, no puede afirmarse que se configuró el hecho generador, ni la causación del impuesto. Sostuvo que en la actuación acusada se reconoció expresamente que se pagó la suma de $285.675.016 correspondiente a la cuota inicial y a las cuotas de julio a octubre de 2008, así como el derecho que le asistía a la actora de renunciar a la licencia, conforme al artículo 36 del Decreto 1469 de 2010.
Estimó que la aceptación de la renuncia a la licencia y la ausencia del inicio de la construcción, impiden afirmar que se generó y causó el impuesto de delineación urbana, por lo cual se debe devolver la suma de $285.675.016, reconocida por el Distrito como pagada por la sociedad, a quien se le concedió la facilidad de pago. Consideró, que aunque no hay prueba de la relación entre el titular de la licencia y la demandante, la sociedad actora estaba legitimada para solicitar la devolución, toda vez que el demandado reconoció haber recibido el pago por parte de ella; que dicha devolución solo estaba sujeta a que no se hubiera iniciado la construcción, hecho que se confirmó por la alcaldía. CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad de las Resoluciones AMC-RES-000218-2012 del 27 de febrero de 2012 y AMC-RES-000077-2013 del 22 de enero de 2013, actos administrativos por medio de los cuales la Tesorería y la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena, respectivamente, negaron la solicitud de devolución de lo pagado por el impuesto de delineación urbana por la sociedad IMS EU EN LIQUIDACION, y la revocatoria directa de la resolución que le concedió la facilidad para el pago del tributo.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe establecer si se generó y causó el impuesto de delineación urbana y, por lo tanto, si es procedente la devolución de lo pagado por este concepto. Para resolver este asunto, la Sala reiterará, en lo pertinente, el criterio expuesto en las sentencias del 30 de mayo de 2011 y del 16 de diciembre de 2014, Expedientes 17269 y 18795[22], en cuanto analizó (i) el hecho generador del impuesto de delineación urbana, (ii) la naturaleza jurídica de las licencias de construcción y los efectos de la renuncia a éstas.
Precisado lo anterior, la Sala analizará el caso concreto. Hecho generador del impuesto de delineación urbana La Ley 97 de 1913 «que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales» facultó al Concejo de Bogotá para que creara el impuesto de delineación urbana en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) g. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes (…)» (Se resalta) Y la Ley 84 de 1915 «Por la cual se reforman y adicionan las Leyes 4a y 97 de 1913» extendió la referida autorización a los demás concejos municipales[23].
Por su parte, el Decreto Ley 1333 de 1986, «Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal» establece que los concejos municipales pueden crear, entre otros, «el impuesto de delineación», así: «Artículo 233.- Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: (…) b) Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refacción de los existentes (…)».
(Se resalta) Las normas transcritas aluden a la actividad de construir y refaccionar como hecho generador del impuesto. Construir es “fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública.”[24] Y refaccionar es “restaurar o reparar, especialmente edificios.”[25] En ese entendido, acudiendo al método de interpretación gramatical, sería pertinente concluir que el hecho generador del impuesto de delineación urbana no podría ser el hecho de la expedición de una licencia de construcción o de refacción a que aluden las normas demandadas, porque las licencias ni siquiera son objeto de mención en la Ley 97 de 1913 y en el Decreto 1333 de 1986.
Sin embargo, dado que la Ley 97 y el Decreto 1333 fueron expedidos antes de la Constitución de 1991, para la Sala no es posible acudir a una interpretación meramente gramatical para darle el verdadero alcance a las normas citadas. En efecto, la Sala considera que debe tener muy presente que a partir de la Constitución de 1991, las entidades territoriales están dotadas tanto de autonomía fiscal (artículo 388 C.P.), como de autonomía para ordenar el desarrollo de su territorio (artículo 311 C.P.).
Conforme con la autonomía fiscal, las entidades territoriales están facultadas para fijar los elementos del tributo cuando la ley ha autorizado su creación. Y conforme con la autonomía territorial, las entidades de este orden están facultadas para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico de la región y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.
(Art. 5 Ley 388/97). En esa medida, en el ejercicio de las dos potestades, las entidades territoriales pueden acoplar las necesidades de crear un tributo con las de establecer reglas para el ordenamiento territorial y, por tanto, es válido que acudan a mecanismos que les permitan controlar las actividades gravadas con el impuesto, si con tales mecanismos coadyuva, a la vez, a los fines del ordenamiento territorial y de política fiscal.
En consecuencia, una interpretación finalista y sistemática de las normas que regulan la autonomía fiscal y de ordenamiento territorial y de los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y del 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, permite concluir que constituyen el hecho generador del impuesto de delineación urbana las actividades de construcción y refacción, pero su causación puede tener lugar en oportunidades diferentes al momento en que se realiza el hecho imponible, cuando la autoridad competente así lo determine de manera justificada.
Esta interpretación no desconoce el hecho generador previsto en los artículos 1º de la Ley 97 de 1913 y 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, toda vez que el hecho generador lleva implícito tres elementos, incluido el temporal que alude a la causación del tributo, causación que no necesariamente debe coincidir con el elemento material del impuesto, como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades.[26] En efecto, conforme con la doctrina[27], el hecho generador comprende tres aspectos: i) el aspecto material; ii) el aspecto espacial y, iii) el elemento temporal.
La presencia de estos tres aspectos determina si se está frente al supuesto jurídico que da origen a la obligación tributaria. El aspecto material consiste en la descripción abstracta del hecho que el contribuyente realiza o la situación en que se halla. Martín Queralt define el aspecto material como el “acto, hecho, conjunto de hechos, negocio, estado o situación que se grava, que caracteriza o cualifica el tributo”.[28] Por su parte, el aspecto espacial es aquel que indica el lugar en el que el contribuyente u obligado realiza el hecho o se encuadra en la situación, descritos por el aspecto material, o el sitio en el que la ley tiene por realizado el hecho o producida tal situación. Y, por último, el aspecto temporal indica el momento en que se configura, o el momento en que el legislador tiene por configurada la descripción del comportamiento objetivo contenido en el aspecto material del hecho generador.
Si se aplican los anteriores presupuestos al impuesto de delineación urbana se tiene que el aspecto material lo constituyen las actividades de construcción y de refacción. Por tanto, quien realiza la construcción o la refacción es el sujeto obligado a pagar el tributo en la jurisdicción territorial en donde se ejecute la actividad (aspecto espacial) y dentro de la oportunidad en que se ejecuta esa actividad (aspecto temporal-causación) o la que designe el legislador en armonía con los demás elementos que integran el hecho generador.
Dado que del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 y del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 sólo puede advertirse el aspecto material del hecho generador, es decir, la actividad de construcción y de refacción, en ejercicio de la autonomía fiscal prevista en el artículo 338 de la Carta Política, las entidades territoriales pueden fijar los demás aspectos del hecho generador.
En el Distrito de Cartagena, el impuesto de delineación urbana se encuentra regulado en el Acuerdo 41 de 2006, el cual, en relación con el hecho generador, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 131: HECHO GENERADOR. – El hecho generador del Impuesto de Delineación Urbana es la solicitud ante Planeación Distrital de la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en Cartagena D. T y C. quien liquidará el valor de acuerdo con el presupuesto de obra.
También constituye hecho generador del impuesto el reconocimiento de construcciones en Cartagena D. T y C». (Se resalta) En cuanto a la causación del gravamen, el artículo 132 del Acuerdo 41 de 2006, dispuso que «el impuesto de Delineación Urbana se causa en el momento de iniciarse la construcción, ampliación, modificación o adecuación de obras o construcciones en Cartagena D. T y C.».
(Se resalta) Naturaleza jurídica de las licencias de construcción. Actos administrativos de autorización El artículo 99 [1] de la Ley 388 de 1997[29], vigente para la época de los hechos, disponía que «Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere licencia expedida por los municipios, los distritos especiales, el Distrito Capital, el departamento especial de San Andrés y Providencia o los curadores urbanos, según sea del caso».
El artículo 1º del Decreto Nacional 564 de 2006[30], definía la licencia urbanística, así: «Licencia urbanística. Es la autorización previa, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, para adelantar obras de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios; de construcción, ampliación, adecuación, reforzamiento estructural, modificación, demolición de edificaciones, y para la intervención y ocupación del espacio público, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional.
Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones. Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma. Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas y de edificación y no se afecten espacios de propiedad pública».
Como se advierte, conforme con la norma transcrita, la licencia urbanística certifica el cumplimiento de las normas urbanísticas que regulan el uso y el aprovechamiento del suelo. El artículo 15 de la Ley 388 de 1997, modificado por el 1º de la Ley 902 de 2004[31], define las normas urbanísticas como aquellas «que regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos».
Dentro de esas normas urbanísticas se encuentran las normas urbanísticas generales que «son aquellas que permiten establecer usos e intensidad de usos del suelo, así como actuaciones, tratamientos y procedimientos de parcelación, urbanización, construcción e incorporación al desarrollo de las diferentes zonas comprendidas dentro del perímetro urbano y suelo de expansión».
Según el artículo 15 [2] de la Ley 388 de 1997, las normas urbanísticas generales «otorgan derechos e imponen obligaciones urbanísticas a los propietarios de terrenos y a sus constructores, conjuntamente con la especificación de los instrumentos que se emplearán para que contribuyan eficazmente a los objetivos del desarrollo urbano y a sufragar los costos que implica tal definición de derechos y obligaciones».
Los derechos de construcción, precisamente, están definidos en el Decreto Ley 151 de 1998[32], así: Artículo 1º. Los derechos de construcción y desarrollo son aquellos que en casos particulares y concretos regulan el aprovechamiento del suelo, el subsuelo y el espacio aéreo de un predio, de conformidad con la licencia que concede la autoridad competente, con sujeción a las normas urbanísticas contenidas en los Planes de Ordenamiento Territorial establecidos en la Ley 388 de 1997 y los instrumentos que los desarrollen.
El artículo 5º del Decreto Ley 151 de 1998[33] dispone que esos derechos de construcción se adquieren por medio de las licencias. De manera que, conforme con la normativa reseñada, las licencias no solo certifican el cumplimiento de las normas urbanísticas sino que confieren los derechos de construcción y desarrollo. Esos derechos de construcción y desarrollo, valga precisar, en estricto sentido devienen de la propia Constitución y de la ley como atributo propio del derecho de propiedad.
Lo que ocurre es que el ejercicio de ese derecho está limitado por las normas urbanísticas que restringen la posibilidad de usar y aprovechar el suelo de manera arbitraria[34] en virtud de que la propiedad, además de ser un derecho, es una función social que implica obligaciones[35] [artículo 58 de la Constitución Política[36]] Es por eso que, la Ley 388 de 1997, y sus modificaciones, persiguen «Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres».
En el mismo sentido, el artículo 2º de la Ley 388 de 1997 establece que el ordenamiento del territorio se fundamenta en los siguientes principios: i) la función social y ecológica de la propiedad; ii) la prevalencia del interés general sobre el particular y iii) la distribución equitativa de las cargas y los beneficios. Y el artículo 3º señala que el ordenamiento del territorio constituye en su conjunto una función pública para, entre otros fines, «atender los procesos de cambio en el uso del suelo y adecuarlo en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible».
Esa función pública del ordenamiento territorial, según el artículo 8 de la Ley 388 de 1997, se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales[37]. Y entre las acciones urbanísticas que se pueden emprender está la referida a la definición de los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.
La licencia urbanística, como se vio, es la manifestación concreta de la aplicación de las normas urbanísticas. Por lo tanto, en estricto sentido, las licencias son actos administrativos de autorización creadores de una situación jurídica particular y concreta: permiten ejercer los derechos de construcción y desarrollo. No crean per se esos derechos, pues se reitera, tales derechos se derivan del derecho de propiedad consagrado en la Constitución, pero que, para poder ejercerlo, se deben cumplir las normas urbanísticas que desarrollan el uso y aprovechamiento del suelo con función social[38].
Ahora bien, las licencias urbanísticas, al tenor del artículo segundo del Decreto 564 de 2006[39] pueden ser de cinco clases, a saber: 1. Urbanización 2. Parcelación 3. Subdivisión 4. Construcción 5. Intervención y ocupación del espacio público Para el caso en concreto, interesa conocer la licencia de construcción pues, como se verá en el siguiente capítulo, el impuesto de delineación urbana se genera precisamente por la construcción de nuevos edificios y por la refacción de los existentes.
Pues bien, el artículo 7 del Decreto 564 de 2006[40] define la licencia de construcción y sus modalidades, así: «Licencia de construcción y sus modalidades. Es la autorización previa para desarrollar edificaciones en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad que regule la materia.
Son modalidades de la licencia de construcción las siguientes: 1. Obra nueva. Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos. 2. Ampliación. Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. 3.
Adecuación. Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando la permanencia del inmueble original. Cuando no se autoricen obras, solamente deberá cancelarse el (50%) del valor del cargo fijo "Cf" de la fórmula para la liquidación de expensas de que trata el artículo 109 del presente decreto, ante el curador urbano que adelante el trámite. 4.
Modificación. Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. 5. Restauración. Es la autorización para adelantar las obras tendientes a recuperar y adaptar una edificación declarada como bien de interés cultural o parte de ella, con el fin de mantener el uso original o permitir el desarrollo de otro uso garantizando en todo caso la conservación de los valores urbanos, arquitectónicos, estéticos e históricos establecidos en su declaratoria. 6.
Reforzamiento Estructural. Es la autorización para intervenir o reforzar la estructura de uno o varios inmuebles, con el objeto de acondicionarlos a niveles adecuados de seguridad sismorresistente de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997 o la norma que la adicione, modifique o sustituya y su reglamento. 7. Demolición. Es la autorización para derribar total o parcialmente una o varias edificaciones existentes en uno o varios predios y deberá concederse de manera simultánea con cualquiera otra modalidad de licencia de construcción, salvo cuando se trate de proyectos de renovación urbana, del cumplimiento de orden judicial o administrativa o de la ejecución de obras de infraestructura vial o de servicios públicos domiciliarios que se encuentren contemplados en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen y complementen. 8.
Cerramiento. Es la autorización para encerrar de manera permanente un predio de propiedad privada. Parágrafo 1°. La solicitud de licencia de construcción podrá incluir la petición para adelantar obras en una o varias de las modalidades descritas en este artículo. Cuando en un solo acto administrativo se autorice la ejecución de obras en varias de las modalidades de la licencia de construcción sobre una misma área del inmueble, no habrá lugar a la liquidación de expensas en favor de los curadores urbanos de manera independiente para cada una de las modalidades contempladas en la respectiva licencia. Parágrafo 2°.
La licencia de construcción en la modalidad de obra nueva también podrá contemplar la autorización para construir edificaciones de carácter temporal destinadas exclusivamente a salas de ventas, las cuales deberán ser construidas dentro del paramento de construcción y no se computarán dentro de los índices de ocupación y/o construcción adoptados en el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen y complementen.
En todo caso, el constructor responsable queda obligado a demoler la construcción temporal antes de dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la licencia. Si vencido este plazo no se hubiere demolido la construcción temporal, la autoridad competente para ejercer el control urbano procederá a ordenar la demolición de dichas obras con cargo al titular de la licencia, sin perjuicio de la imposición de las sanciones urbanísticas a que haya lugar.
Parágrafo 3°. Los titulares de licencias de parcelación y urbanización tendrán derecho a que se les expida la correspondiente licencia de construcción con base en las normas urbanísticas y reglamentaciones que sirvieron de base para la expedición de la licencia de parcelación o urbanización, siempre y cuando se presente alguna de las condiciones siguientes: a) Que la solicitud de licencia de construcción se radique en legal y debida forma durante la vigencia de la licencia de parcelación o urbanización, o; b) Que el titular de la licencia haya ejecutado la totalidad de las obras contempladas en la misma y entregado y dotado las cesiones correspondientes».
Las licencias de construcción, en todas sus modalidades, también son actos administrativos de autorización que se expiden en ejercicio de la función pública del ordenamiento territorial y, por tanto, de una parte, certifican el cumplimiento de las normas urbanísticas sobre uso y aprovechamiento del suelo, y de otra, permiten ejercer los derechos de construcción y desarrollo.
Consecuente con lo anterior, conforme lo precisa el artículo 16 del Decreto 564 de 2006[41], pueden ser titulares de la licencia de construcción los siguientes sujetos[42]: • El titular de los derechos reales principales. • Los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud. • Las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997[43] o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición, en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997. • Los propietarios comuneros, siempre y cuando dentro del procedimiento se convoque a los demás copropietarios o comuneros de la forma prevista para la citación a vecinos con el fin de que se hagan parte y hagan valer sus derechos. • El propietario o poseedor de la unidad bifamiliar para la cual se haya hecho la solicitud. • Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción y de los actos de reconocimiento de la existencia de edificaciones.
Efectos de la renuncia a la licencia de construcción Como se dijo, las licencias urbanísticas, son la manifestación concreta de la aplicación de las normas urbanísticas. Por lo tanto, en estricto sentido, son actos administrativos de autorización creadores de una situación jurídica particular y concreta: permiten ejercer los derechos de construcción y desarrollo.
También se concluyó que la licencia de construcción, en todas sus modalidades, por ser una típica licencia urbanística, también es un acto administrativo de autorización que se expide en ejercicio de la función pública del ordenamiento territorial y, por tanto, de una parte, certifica el cumplimiento de las normas urbanísticas sobre uso y aprovechamiento del suelo, y de otra, permite ejercer los derechos de construcción y desarrollo.
La Ley 388 de 1997 les reconoce el carácter de acto administrativo y, por eso, en el artículo 99 dispone que se les aplique reglas propias de tales actos, como por ejemplo, las referidas a la revocatoria directa y al silencio administrativo positivo. En ese entendido, el artículo 36 del Decreto 1469 de 2010 reguló los efectos de la licencia, así: «Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella.
Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados. Para el efecto, se tendrá por titular de la licencia, a quien esté registrado como propietario en el certificado de tradición y libertad del predio o inmueble, o al poseedor solicitante en los casos de licencia de construcción. En el caso que el predio objeto de la licencia sea enajenado, no se requerirá adelantar ningún trámite de actualización del titular.
No obstante, si el nuevo propietario así lo solicitare, dicha actuación no generará expensa a favor del curador urbano. Parágrafo. Mientras estén vigentes las licencias urbanísticas los titulares de las mismas podrán renunciar por escrito a los derechos concedidos por ellas ante cualquier curador o la autoridad municipal o distrital competente para su estudio, trámite y expedición. En estos casos no habrá lugar a devolución de las expensas[44] y para tramitar una nueva licencia deberán ajustarse a la reglamentación vigente al momento de la solicitud.
El curador urbano o la autoridad competente, expedirá sin costo el acto que reconoce la renuncia, contra el cual no procederá recurso, e informará por escrito de esta situación a los demás curadores urbanos del municipio y a la autoridad encargada de ejercer el control urbano». (Se resalta) De la anterior disposición se advierte que, el titular de la licencia de construcción, puede renunciar, durante su vigencia, a los derechos que esta le confiere, como ocurrió en el caso en estudio.
EL CASO CONCRETO En el sub examine se encuentran probados los siguientes hechos: El 2 de julio de 2008, por medio de la Resolución 0038[45], la Secretaría de Hacienda de Cartagena, le otorgó a la sociedad actora una facilidad para el pago del impuesto de delineación urbana liquidado por la curaduría urbana distrital No. 2, por la expedición de la licencia de construcción del proyecto “Hotel Condominio”.
La referida licencia de construcción se concedió por medio de la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008[46] a Fiduciaria Bogotá, vocera del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A., en la modalidad de demolición y obra nueva, del edificio multifamiliar turístico denominado “Hotel Condominio” sobre los predios ubicados en la carrera 1 N° 12-118, barrio Bocagrande.
En dicho acto, se precisó que « (…) mediante la Resolución N° 0038 de Julio 02 de 2008 suscrita por la Secretaría de Hacienda Distrital, se concede factibilidad para el pago del Impuesto de Delineación Urbana según lo señalado en el Acuerdo 041 de 2006». Como lo sostuvo el Tribunal al resolver la excepción propuesta por la demandada (falta de legitimación en la causa por activa), aunque en el expediente no hay prueba de la relación existente entre la sociedad actora y Fiduciaria Bogotá, titular de la licencia de construcción, es un hecho reconocido y no discutido por las partes que quien solicitó la facilidad para el pago del impuesto de delineación urbana y se le reconoció como deudor del mismo fue a la sociedad I.M.S. EU EN LIQUIDACIÓN (Antes, AGS CONSULTORES E.U.), destinataria de los actos acusados y, por ende, quien puede solicitar la devolución de lo que pagó por dicho tributo.
En efecto, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, en el artículo 1° de la Resolución 0038 de 2 de julio de 2008, consideró y resolvió, lo siguiente[47]: «
CONSIDERANDO
Que el señor ARTURO GOMEZ STEVENSON (…), quien actúa como Representante Legal de la firma AGS CONSULTORES E.U. (…), a través de escrito con fecha 04 de Junio de 2008 (…), solicita al Secretario de Hacienda Distrital facilidades para el pago de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000.oo) m/cte, adeudados al Distritito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, por concepto del Impuesto de Delineación Urbana correspondiente al Proyecto “Hotel Condominio”, liquidado por el Curador Urbano No. 2.
(…). Que el deudor constituyó a satisfacción de la Administración garantía para respaldar la deuda, que aparece en la parte resolutiva y que corresponde al Impuesto de Delineación Urbana del Proyecto “Hotel Condominio (…), esta garantía consiste en cancelar una cuota inicial equivalente a la suma de (…) ($54.166.667.oo) m/cte, consignados en forma inmediata y once (11) cheques postfechados (…) cada uno por el valor correspondiente liquidado en el artículo primero de esta resolución. En mérito de lo expuesto
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Otorgase a la firma AGS CONSULTORES E.U. la siguiente facilidad para el pago de seiscientos cincuenta millones de pesos ($650.000.000.oo) m/cte, adeudados al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias por concepto del Impuesto de Delineación Urbana del proyecto “Hotel Condominio”» (Se resalta) Entre junio y octubre de 2008, la sociedad actora pagó la suma de $285.675.005, correspondientes a las cinco primeras cuotas determinadas en la referida facilidad de pago[48].
El 13 de mayo de 2010, la Oficina de Control Urbano de la Alcaldía de Cartagena, realizó una inspección ocular al inmueble ubicado en Bocagrande carrera 1 N° 12-118 donde funcionaba el establecimiento educativo Jorge Washington e informó que «se revisó todo el sitio y se pudo constatar que la edificación existente no presenta ninguna obra nueva ni tampoco se encuentran realizando hasta el momento de la visita ningún tipo de obras de construcción»[49].
El 24 de agosto de 2010, la sociedad Desarrollos Comerciales de la Costa SAS, beneficiaria del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington- Fidubogotá S.A. y propietaria de los inmuebles ubicados en Bocagrande carrera 1 N° 12-118, le solicitó a la Secretaría de Planeación Distrital certificara, en relación con la licencia de construcción otorgada por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, que «no se han realizado hasta la fecha ningún tipo de intervenciones de demolición ni construcción de obras nuevas»[50].
El 25 de agosto de 2010, la Secretaría de Planeación Distrital dio respuesta a la anterior petición e informó que «realizada la visita de inspección ocular al inmueble ubicado en la carrera 1era # 12-118, se constató que en este predio no existe construcción en curso, se pudo observar que existe el antiguo edificio donde funcionaba el colegio Jorge Washington».[51] El 3 de noviembre de 2010, Fiduciaria Bogotá, vocera del patrimonio autónomo Colegio Jorge Washington-Fidubogotá S.A, titular de la licencia de construcción aprobada por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, renunció a los derechos concedidos por la referida licencia, conforme con el parágrafo del artículo 36 del Decreto 1469 de 2010[52].
El 24 de noviembre de 2010, la Curaduría Urbana Distrital No. 2, por medio de la Resolución 0228, accedió a la solicitud de renuncia a la licencia de construcción, presentada por Fiduciaria Bogotá[53]. El 2 de diciembre de 2010, la actora le solicitó a la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, la revocatoria directa de la Resolución 0038 de 2 de julio 2008 por medio de la cual le concedió una facilidad para el pago del impuesto de delineación urbana, y la devolución de las cuotas pagadas por valor de $285.675.016[54].
El 27 de febrero de 2012, la Tesorería Distrital de Cartagena, mediante la Resolución AMC-RES-000218-2012, negó la solicitud de revocatoria directa y de devolución de lo pagado por el referido impuesto, presentada por la demandante[55], con fundamento en lo siguiente: «Se tiene claro, que el impuesto de delineación Urbana en el Distrito de Cartagena, nace con la solicitud de la licencia de construcción, que es su hecho generador (…).
Al hecho generador del impuesto de delineación urbana en el Distrito de Cartagena, le es indiferente, si la construcción se realiza o se desiste a ella por el titular del proyecto, y si tal desistimiento se encuentra reconocido y aprobado por el ente que expidió la licencia; ya que el hecho generador se produjo y por tanto la obligación de pago del impuesto (…) En resumen, el impuesto de delineación urbana, SE GENERA con la sola solicitud de la licencia de construcción (HECHO GENERADOR), SE PAGA, anticipadamente a la expedición de la licencia de construcción (…) y SE CAUSA, esto es la obligación de declararlo (…), una vez iniciada la construcción. (…)».
Contra esta resolución la actora interpuso recurso de reconsideración[56] y el 22 de enero de 2013, por medio de la Resolución AMC-RES-000077-2013, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, confirmó el referido acto[57], al señalar, entre otras consideraciones, las siguientes: « (…), se evidencia que del hecho generador nace la obligación tributaria, en el caso del impuesto de delineación urbana con la solicitud ante Planeación Distrital de la expedición de la licencia. Y la causación del impuesto no hace referencia a su origen o nacimiento sino al deber de declararlo y hacer efectivo su pago (…) Considera este despacho que el recurrente, confundió el hecho generador de la delineación urbana con la causación del impuesto.
Por cuanto de la norma, se puede evidenciar que el hecho generador está constituido por la solicitud ante Planeación Distrital de la expedición de la licencia (…); independientemente de si la obra se realizó o no lo que se debe tener en cuenta es si quien solicitó la expedición de la licencia pagó el respectivo impuesto y se le otorgó la respectiva licencia, es decir se realizó el hecho generador, así haya o no desarrollado el proyecto de construcción no habrá lugar a devolución del pago realizado (…)».
(Se resalta) Advierte la Sala que, contrario a lo afirmado por el demandado, para que se genere y se cause el impuesto de delineación urbana, además de la expedición de la licencia de construcción, se requiere que se haya realizado o ejecutado la construcción autorizada por la referida licencia. Planeación Distrital, con base en la inspección ocular realizada al inmueble, certificó que la obra no se ejecutó; en consecuencia, está demostrado que el hecho generador, esto es, la construcción autorizada por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, no se realizó. Además, es un hecho no discutido que Fiduciaria Bogotá construyó la obra en virtud de otra licencia de construcción otorgada por medio de la Resolución 0203 de 20 de septiembre de 2011, adicionada por la 0205 del 22 del mismo mes y año, la cual no es objeto del presente proceso.
Así las cosas, la solicitud de devolución de lo pagado por el impuesto de delineación urbana en virtud de la licencia de construcción concedida por la Resolución 0170 de 17 de julio de 2008, la cual dejó sin efecto la curaduría urbana 2, que fue presentada en oportunidad[58], es procedente. En cuanto al valor a devolver, precisa la Sala que con la presentación de los alegatos de conclusión en primera instancia, se aportaron los soportes de los pagos (cheques y comprobantes de egreso) realizados por la actora al Distrito de Cartagena, correspondientes a las cinco primeras cuotas establecidas en la facilidad de pago, así: [pic] Adicionalmente, la Tesorería Distrital, en la Resolución AMC-RES-000218- 2012 de 27 de febrero de 2012, por medio de la cual se negó la devolución, reconoció que: «(…) la facilidad de pago no es más, que el beneficio que el Distrito le concedió (…) para que ese valor de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($650.000.000) que ya se encontraba obligado a pagar, lo cancelara en una cuota inicial de ($54.166.667) pagada el 27 de junio de 2008, y el saldo pendiente diferido en once (11) cuotas a partir de julio de 2008 y hasta mayo de 2009, garantizados con la entrega de cheques posfechados; alcanzando a cumplir con el pago de la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DIECISEIS PESOS ($285.675.016), correspondientes a la cuota inicial y las cuotas de julio a octubre de 2008.
Así las cosas, la sociedad AGS CONSULTORES E.U. hoy IMS E.U; adeuda al Distrito de Cartagena, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($364.324.984), por concepto de impuesto de delineación urbana (…)»[59] En consecuencia, el Distrito de Cartagena deberá devolver la suma de $285.675.005, pagada por la sociedad actora, junto con los intereses previstos en el artículo 863 E.T[60].
De acuerdo con la disposición antes indicada, los intereses corrientes proceden a partir de la fecha de notificación de la Resolución AMC-RES- 000218-2012 de 27 de febrero de 2012[61], acto que negó la devolución, hasta la ejecutoria de esta sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. Por lo expuesto, la Sala revocará los numerales segundo y tercero de la sentencia apelada.
En su lugar, anulará los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, ordenará la devolución de $285.675.005, junto con los intereses previstos en el artículo 863 E.T. En lo demás, la confirmará. Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en ambas instancias por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 22 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, se dispone: ANULAR las resoluciones AMC-RES-000218-2012 del 27 de febrero de 2012 y AMC-RES-000077-2013 del 22 de enero de 2013, expedidas por la Tesorería y la Secretaría de Hacienda del Distrito de Cartagena.
A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS devolver a I.M.S. EU EN LIQUIDACIÓN, la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CINCO PESOS ($285.675.005), junto con los intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario, según lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Sin condena en costas. 3.- En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fls. 121 a 124 c.a. [2] Fls. 113 a 119 c.a. [3] Fls. 119 a 133 c.p. [4] Fl. 126 c.a. [5] Fl. 129 c.a. [6] Fl. 127-128 c.a. [7] Fl. 125 c.a. [8] Fl. 47 c.p. [9] Fls. 76 a 78 c.a. [10] Fls. 23 a 37 c.p. [11] Fls. 40 a 46 c.p. [12] Fls. 15 a 21 c.p. [13] El objeto social de la empresa es la prestación de servicios de consultoría y gerencia de proyectos.
Fl. 13 vto. c.p. [14]Fl. 4 c.p. [15] Fls. 135 a 146 c.p. [16] Fls. 96 a 100 c.p. [17] Fls. 136 a 145 c.p. [18] Fls. 148 a 158 c.p. [19] Fls. 171 a 178 c.p. [20] Fls. 179-180 c.p. [21] Fls. 181 a 184 c.p. [22] CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [23] «Artículo 1°. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que le confiere el artículo 169 de la Ley 4ª de 1913: A) Las que le fueron conferidas al municipio de Bogotá por el artículo 1° de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales les hayan concedido o les concedan en lo sucesivo a dichas atribuciones». [24] DRAE [25] DRAE [26] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., Tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009). Radicación: 730012331000200502632-01. No Interno: 16527.Demandante: PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.-PROTABACO. Demandado:DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. [27] Mauricio Marín Elizalde.
La estructura jurídica del Tributo: el hecho generador. Curso de Derecho Fiscal. Universidad Externado de Colombia. Tomo 1. 2007. Bogotá-Colombia. [28] Curso de derecho financiero y tributario, Madrid, Tecnos., 1996. [29] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 [por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones], y la Ley 2 de 1991, [por el cual se modifica la Ley 9 de 1989]. [30] Subrogado por el artículo 1º del Decreto 1469 de 2010 que dispone: Artículo 1°.
Licencia urbanística. Es la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional.
La expedición de la licencia urbanística implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo. Parágrafo. Las licencias urbanísticas y sus modalidades podrán ser objeto de prórrogas y modificaciones. Se entiende por prórroga de la licencia la ampliación del término de vigencia de la misma.
Se entiende por modificación de la licencia, la introducción de cambios urbanísticos, arquitectónicos o estructurales a un proyecto con licencia vigente, siempre y cuando cumplan con las normas urbanísticas, arquitectónicas y estructurales y no se afecten espacios de propiedad pública. Las modificaciones de licencias vigentes se resolverán con fundamento en las normas urbanísticas y demás reglamentaciones que sirvieron de base para su expedición. En los eventos en que haya cambio de dicha normatividad y se pretenda modificar una licencia vigente, se deberá mantener el uso o usos aprobados en la licencia respectiva. [31] Por la cual se adicionan algunos artículos de la Ley 388 de 1997 y se dictan otras disposiciones [32] Por el cual se dictan reglas relativas a los mecanismos que hacen viable la compensación en tratamiento de conservación mediante la transferencia de derechos de construcción y desarrollo. [33] Artículo 5º.
Los derechos de construcción y desarrollo se adquieren por medio de licencias y son: a) Derechos de urbanización, construcción o parcelación o sus modalidades, que concretan normas generales fijadas para zonas o subzonas geoeconómicas homogéneas, planes parciales, o unidades de actuación urbanística, contenidos dentro del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen; b) Derechos transferibles de construcción y desarrollo que permiten trasladar el potencial de construcción de un predio o inmueble con tratamiento de conservación urbanística a un predio definido como receptor de los mismos dentro del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen. [34] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-595 de 1999, declaró inexequible la locución “arbitrariamente” contenida en el artículo 669 del Código Civil que establece que «El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno». [35] Mediante Sentencia C-189 de 2006.
M.P.: Rodrigo Escobar Gil., la Corte Constitucional precisó lo siguiente, sobre el derecho de propiedad y la función social que le es inherente: (…) la Carta reconoce al igual que lo hizo la Constitución de 1886 que el interés privado debe ceder ante el interés público o social cuando quiera que aquellos se encuentren en conflicto. En concordancia con lo anterior, la Constitución prescribe que a la propiedad le corresponde cumplir funciones sociales y ecológicas que además de ser inherentes al reconocimiento del citado derecho conducen a la imposición de obligaciones que legitiman su ejercicio.
(…) (…) Del mismo modo, en reconocimiento de la función social que le confiere la Constitución, la propiedad privada también puede ser gravada por el Estado de acuerdo con los criterios de justicia y equidad (C.P. arts. 95-9 y 338), tal y como ocurre con la potestad de los municipios de imponer tributos a la propiedad inmueble prevista en el artículo 317 Superior.
En este orden de ideas, la propiedad privada ha sido reconocida por esta Corporación como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia, la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado Social de Derecho (C.P. arts 1° y 95, nums, 1 y 8).
De manera que el mismo ordenamiento jurídico a la vez que se encuentra comprometido con el respeto a su núcleo esencial, debe adoptar medidas que permitan asegurar el logro de las citadas funciones, lo que conduce -en últimas- a consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad, debidamente fundamentadas en el Texto Superior. [36]
ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social La propiedad es una función social que implica obligaciones.
Como tal, le es inherente una función ecológica El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.
En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio. [37] Art. 8 Ley 388 de 1997. Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
(…) [38] Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández enseñan que “la autorización se perfila hoy como un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente.” Los autores clasifican las licencias de construcción como tipos actos de autorizaciones regladas.
Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas S.A. Madrid. 1986. Páginas 123 y 128. [39] Subrogado por el artículo 2º del Decreto 1469 de 2010, que contempla la misma clase de licencias [40] Subrogado por el artículo 7 del Decreto 1469 de 2010 [41] Artículo 16. Titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.
También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los Capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997. Parágrafo.
Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción. [42] Este artículo fue subrogado por el artículo 19 del Decreto 1469 de 2010 que dispone respecto de los titulares de la licencia lo siguiente: Artículo 19. Titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.
También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición, en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997.
Los propietarios comuneros podrán ser titulares de las licencias de que trata este artículo, siempre y cuando dentro del procedimiento se convoque a los demás copropietarios o comuneros de la forma prevista para la citación a vecinos con el fin de que se hagan parte y hagan valer sus derechos. En los casos de proyectos bifamiliares, será titular de la licencia de construcción el propietario o poseedor de La unidad para la cual se haya hecho la solicitud, sin que se requiera que el propietario o poseedor de la otra unidad concurra o autorice para radicar la respectiva solicitud.
En todo caso, este último deberá ser convocado de la forma prevista para la citación a vecinos. Parágrafo. Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción y de los actos de reconocimiento de la existencia de edificaciones. [43] Art. 59 Ley 388 de 1997. Entidades competentes. El artículo 11 de la Ley 9 de 1989, quedará así: "Además de lo dispuesto en otras leyes vigentes, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas y asociaciones de municipios podrán adquirir por enajenación voluntaria o decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades previstas en el artículo 10 de la Ley 9 de 1989.
Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, de los órdenes nacional, departamental y municipal, que estén expresamente facultadas por sus propios estatutos para desarrollar alguna o algunas de las actividades previstas en el artículo 10 de dicha Ley, también podrán adquirir o decretar la expropiación de inmuebles para el desarrollo de dichas actividades." [44] Corresponden a lo pagado por el interesado para cubrir los gastos en que se incurra para la expedición de la licencia de construcción. De acuerdo con el artículo 116 del Decreto 1469 de 2010, «las expensas percibidas por los curadores urbanos se destinarán a cubrir los gastos que demande la prestación del servicio, incluyendo el pago de su grupo interdisciplinario de apoyo y la remuneración del curador urbano». [45] Fls. 121 a 124 c.a. [46] Fls. 113 a 119 c.a. [47] Fl. 122 c.a. [48] Fls. 119 a 133 c.p. [49] Fl. 126 c.a. [50] Fl. 129 c.a. [51] Fl. 127 c.a. [52] Fl. 125 c.a. [53] Fl. 47 c.p. [54] Fls. 79 a 82 c.a. [55] Fls. 23 a 37 c.p. [56] Fls. 40 a 46 c.p. [57] Fls. 15 a 21 c.p. [58] En el plazo previsto en los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 (vigente para la época de los hechos), aplicables en virtud de la remisión hecha por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, esto es, el de prescripción de la acción ejecutiva establecido en cinco años por el artículo 2536 del Código Civil, con la modificación establecida por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. [59] Fls. 35-36 c.p. [60] “ARTICULO 863.
INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. Modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.
Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”. [61] La notificación se hizo de manera personal el 5 de marzo de 2012.
Fl. 38 c.p.