25000-23-37-000-2016-01259-01 — Consejo de Estado

APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE PROTECCIÓN SOCIAL – Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para efectos de establecer el IBC de aportes al sistema integral de seguridad social CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01259-01(24259) Actor: CERESCOS SAS.

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP-. FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018 proferida por la Sección Cuarta-Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: “1.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2. No hay lugar a condena en costas”.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Cerescos SAS solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Declarar nula (sic) la Auto Liquidación oficial No. 662 del 2/09/15, “POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE LIQUIDACIÓN OFICIAL A LA SOCIEDAD CERESCOS LTDA con NIT.860.512.475, por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2013 y el 31/12/2013. 2.

Declarar nulo el Auto ADC 816 del 4/12/2015 (sic) Por medio de la cual se inadmite el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO 662 de septiembre de 2015. 3. Declarar nula la Resolución RDC 008 del 7/1/16 Por medio de la cual se decide recurso de reposición interpuesto contra el Auto ADC 816 del 4 de diciembre de 2015. 4.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la NACIÓN - UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP, reintegrar a la sociedad demandante las sumas de dinero canceladas en exceso como consecuencia de la indebida liquidación (sic) de la entidad que soportó la expedición de la Resolución RDO 662 del 2 de septiembre de 2015. 5.

Que se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP al pago de los intereses y/o indexación de las sumas de dinero canceladas por parte de CERESCOS SAS. 6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término (establecido en el artículo 192 del CPACA. 7. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 del CPACA”. 1.2.

Hechos relevantes 1.2.1. Dice que después de haber solicitado información y de haber realizado visitas en el domicilio de la empresa, para determinar la correcta liquidación y pago de aportes al Sistema de la Protección Social, la UGPP profirió requerimiento para declarar y/o corregir No. 969 del 17 de diciembre de 2013, periodos enero a diciembre de 2013.

Requerimiento al que dio respuesta la empresa. 1.2.2. Mediante Resolución No. RDO. 662 del 2 de septiembre de 2015, la UGPP hizo la liquidación oficial de esos aportes parafiscales por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones vigencia 2013 e impuso sanción por inexactitud. 1.2.3. El 24 de septiembre de 2015 la empresa presentó recurso de reconsideración. Por auto No. 816 del 4 de diciembre de la misma anualidad, fue inadmitido por extemporáneo.

Contra este auto interpuso recurso de reposición, decidido mediante resolución 008 del 7 de enero de 2016, confirmado la decisión. 1.2.4. Que el 3 de mayo de 2016 la empresa corrigió las planillas de que trata la resolución 662 de 2015, y el 10 del mismo mes y año pagó el valor de la sanción por inexactitud. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Menciona como violados los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; artículos 127 al 144 del Decreto Ley 2663 de 1950, y artículo 720 y siguientes del Estatuto Tributario.

En síntesis, el concepto de violación lo expone de la siguiente manera: Luego de citar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, dice que de su simple lectura se puede establecer que “la limitante establecida en la Ley no solo comprende el fijado en el 40% del total de la remuneración, sino que este 40% se calcula sobre los pagos laborales no constitutivos de salario, lo que limita el cálculo de las mismas a los pagos laborales y no a los gastos administrativos, como erradamente lo interpreta la demandada”.

Que una vez revisado el cuadro Excel remitido por la UGPP se evidencia que no discrimina entre los pagos laborales no constitutivos de salario y los reembolsos y/o anticipos de gastos que realiza la sociedad en desarrollo de sus actividades mercantiles. Referente a lo anterior, expone que frente a la trabajadora Yuli Fernanda Ospina Trujillo, quien es tomada como ejemplo, “los pagos por concepto de gastos de transportes no son denominados como pagos laborales no constitutivos de salario, pues sobre el mismo no existe estipulación que los determine como de rodamiento, ni son pagos fijos realizados con el salario; son la devolución de gastos administrativos de transporte, causados por la trabajadora y de los cuales presentó relación y fueron reembolsados conforme fue acreditado a la entidad en la respuesta al requerimiento para declarar”.

Que “el reembolso de gastos incurridos por el trabajador para el desarrollo de actividades propias de su relación laboral, son pagos que no constituyen salario y que no están sometidos a retención en la fuente por no constituir ingreso para el contribuyente”, ya que “no enriquecen su patrimonio, sino que simplemente se está devolviendo al trabajador algo que debió invertir para poder realizar una actividad relacionada y necesaria en el desempeño de las funciones para las que fue contratado por la empresa, por tanto es responsabilidad de la empresa correr con estas erogaciones, y si es el trabajador el que las ha cubierto, debe la empresa proceder a reembolsarlos”.

Sostiene que el reembolso de esos gastos es un pago administrativo. Adicionalmente, dice que la UGPP incluyó erogaciones erradas en el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), lo que elevó el IBC, mencionando como ejemplo el caso del trabajador Miguel Fernando Rincón Ortiz. De otra parte, afirma que conforme el artículo 720 del ET, el término para presentar el recurso de reconsideración se cuenta a partir del día siguiente a la notificación de la liquidación oficial, que se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2015, lo que significa que tenía hasta el 24 de noviembre de ese año, fecha en que lo presentó. Por tanto la UGPP no podía declararlo extemporáneo. 2.

Oposición La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, y se pronunció así: Señaló que la liquidación oficial Nro. RDO 662 de 2 de septiembre de 2015 fue notificada el 23 de septiembre de 2015, por lo tanto el término para interponer el recurso de reconsideración inició a contarse en esa misma fecha y se extendía hasta el 23 de noviembre de 2015, y el recurso se radicó el 24 de noviembre de 2015, lo que lo hizo extemporáneo, y esa extemporaneidad, en su sentir, implica la imposibilidad de realizar un estudio de fondo.

Luego, con relación con el fondo del asunto, dijo que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajos y otros semejantes.

Recordó que, conforme el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y la interpretación hecha por el Ministerio de la Protección Social en concepto de 2011, para aquellos pagos que reúnan la condición de no constitutivos de salario, establece un límite de 40%, solo para los efectos de la determinación del ingreso base de cotización (IBC) al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y riesgos Laborales.

Por lo tanto, los pagos no laborales que exceden el límite del 40% del total de la remuneración del trabajador, se incluyó en el IBC. Frente a la falta de discriminación en el archivo Excel, dijo que claramente se establecen los pagos no laborales realizados por la demandante a sus trabajadores, tales como: subsidios de almuerzo, subsidio de comidas extras, pago de celular, movilización y auxilio educativo, bonificación única a mera liberalidad, taxis, buses, alojamiento, casino, restaurante y gastos de representación. Reiteró, que los pagos no constitutivos de salario que sobrepasaron el límite del 40% de la remuneración, se incluyeron en el IBC.

Para sustentar ese dicho, refirió el ejemplo de la trabajadora July Fernanda Ospina Trujillo, que recibió en el periodo 2 de 2013 los siguientes pagos: |Sueldo | | | |655.000 | |Horas extras | | | |- | |comisiones | | | |85.000 | |Total pagos salariales | | | |740.000 | |Medios de transporte | | | |819.900 | |Auxilio o bonificaciones mera | | |liberalidad |95.000 | |Total pagos no salariales | | | |914.900 | |Pagos NO constitutivos de | | | |salario |$914.900 |55.28% | |Pagos constitutivos de salario | | | | |$740.000 |44.72% | |Total de la remuneración |$1.654.90| | | |0 |100% | Que “[e]l total de la remuneración en este ejemplo corresponde a la suma de $1.654.900.

El monto de los pagos laborales no constitutivos de salario debe ser igual o inferior al 40% de dicha cifra, esto es, los pagos no salariales no pueden superar la suma $661.960, no obstante, la trabajadora recibió en el periodo, pagos NO SALARIALES por valor de $914.900, excediendo el porcentaje permitido en $252.940, suma que necesariamente tuvo que ser tenida como salarial”.

Por lo tanto, en ese caso, el IBC se conformó de la siguiente manera: |Total pagos salariales | | | |$740.000 | |Excedente del 40% | | | |$252.840 | |Total IBC seguridad social | | | |$993.000 | De otra parte, advirtió que no es cierta la afirmación hecha por la empresa actora sobre la inclusión de erogaciones erradas en el cálculo del IBC de los trabajadores, porque en el caso del trabajador Miguel Fernando Rincón Ortiz, mencionado por la actora, la inclusión de la bonificación de mera liberalidad no tiene ningún efecto, toda vez que los pagos no salariales no excedieron del 40% de los pagos salariales.

Afirmó que situación diferente corresponde al ajuste realizado por vacaciones disfrutadas, sobre los que no se manifestó la demandante. 3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2018, la Sección Cuarta- Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas. 3.1.

Determinó que contrario a lo considerado por la UGPP, el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto de liquidación oficial no fue extemporáneo, toda vez que la empresa actora lo presentó dentro del término señalado en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012, pues, al haber sido notificado ese acto el 23 de septiembre de 2015, los dos meses para presentar el recurso empezaron a correr a partir del día siguiente, por tanto, vencían el 24 de noviembre de ese año, fecha en que fue radicado.

Motivo por el cual, dijo que era procedente realizar el estudio de fondo del asunto. 3.2. Procedió a analizar lo concerniente a “PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO / LIMITACIÓN DEL 40% EN IBC DE PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO”, para lo cual transcribió los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan qué es salario y qué no lo es, al igual que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.

Que en el caso de la trabajadora July Fernanda Ospina Trujillo, salta a la vista que los pagos no constitutivos de salario equivalen al 52.28% del total de la remuneración recibida por ella. Por lo tanto, en los términos del citado artículo 30, lo que excede el límite del 40% hace parte del IBC. Que en el acto cuestionado no solamente se referenció a un trabajador que supera el límite del 40%, sino 11 en la misma situación. En consecuencia no prosperaba el cargo tendiente a que se excluyeran de la base los pagos que recibieron del empleador, para desempeñar actividades para las que fueron tratados o por concepto de bonificaciones e incentivos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibieron, y que superan el límite consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 3.3.

En cuanto a los supuestos “ERRORES EN EL CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN”, dijo que la actora no señaló las erogaciones erradas a las cuales se refiere ni los trabajadores en los cuales se generó dicho error, lo que impedía realizar una revisión sobre se aspecto. Sin embargo, indicó que en el caso del trabajador Miguel Ángel Rincón, al que se refirió de manera escueta la demandante, los pagos no constitutivos de salario no superan el 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, motivo por el que la bonificación que le fue pagada por mera liberalidad, no tenía efecto alguno en la determinación del IBC.

El IBC fue el resultado de la suma del sueldo, las horas extras y la aplicación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 por vacaciones disfrutadas, siendo esta la observación de la UGPP, sin que la demandante manifestara nada al respecto. Por tanto, también negó ese cuestionamiento. 4. Recurso de apelación El demandante apeló el fallo del Tribunal.

Insistió en “que el reembolso de gastos incurridos por el trabajador para el desarrollo de actividades propias de su relación laboral, son pagos que no constituyen salario, razón por la cual no [están llamados] a ser tenidos en cuenta como ingreso base de cotización”, para efectos de los aportes a la seguridad social, prestaciones sociales y aportes parafiscales, porque son gastos administrativos.

Que la limitante fijada en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 “no solo comprende el fijado en el 40% del total de la remuneración, sino que este 40% se calcula sobre los pagos no constitutivos de salario y no a los gastos administrativos”. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en su apelación. La entidad demandada no presentó alegatos. 6.

El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES 1. Cuestión jurídica a dilucidar Corresponde a esta Sala establecer si, como lo afirma la empresa apelante, existió una incorrecta aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 por parte de la UGPP, al asumir gastos administrativos como pagos que no constituyen salario, para determinar del IBC de aportes al sistema integral de seguridad social. 2.

Pagos que no constituyen salario. Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en la determinación del IBC de los aportes al sistema integral de seguridad social. El caso concreto 2.1. De conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo[1], no constituyen salario a) los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, b) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros, c) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Adicionalmente, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996[2] señaló que no hacen parte de la base para liquidar aportes parafiscales al SENA, al ICBF, a la ESAP y a la seguridad social establecida en la Ley 100 de 1993, los pagos que empleadores y trabajadores acuerden que no constituyen salario. Sin embargo, esos acuerdos deben estar referidos a los que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no constituyen salario. 2.2.

Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010[3] consagró: “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

(Resaltado y subrayas ajenos a la norma transcrita). Vale resaltar que ese artículo se encuentra en el capítulo III de la Ley 1393 de 1993, intitulado “Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes”, lo que comporta que su propósito no fue modificar o redefinir el concepto de salario, sino evitar algunas conductas de los empleadores que puedan llegar a tener como resultado reducir la base de sus aportes al sistema integral de seguridad social.

Significa que para dar cumplimiento a lo dispuesto en ese artículo, los empleadores privados, al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, deben verificar que los pagos no constitutivos de salario, de acuerdo con la definición que de los mismos establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no superen el tope del 40% del total de la remuneración. Por tanto, las sumas que superen ese tope se deberán tener en cuenta en el IBC para el pago de los aportes al sistema integral de seguridad social. 3.

La decisión 3.1. La empresa demandante considera que ciertos emolumentos que la UGPP asumió como pagos que no constituyen salario, para aplicar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no son tales, sino gastos administrativos, porque -en su sentir- son “el reembolso de gastos incurridos por el trabajador para el desarrollo de actividades propias de su relación laboral”, que “no enriquecen su patrimonio, sino que simplemente se está devolviendo al trabajador algo que debió invertir para poder realizar una actividad relacionada y necesaria en el desempeño de las funciones”.

Aquí es necesario recordarle a la demandante que, conforme el artículo 128 del C.S.T., no son salario, entre otros, los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, y lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones. En la Resolución No. RDO. 662 del 2 de septiembre de 2015, mediante la cual se hizo la liquidación oficial por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones vigencia 2013, la UGPP ilustró en un cuadro[4], que reseñó el Tribunal en su decisión, los pagos no constitutivos de salario, y que la empresa sostiene se trata de gastos administrativos.

Los pagos que la actora cataloga como gastos administrativos, y que UGPP identificó como pagos no constitutivos de salario, son los siguientes: subsidios de almuerzo, subsidio de comidas extras, pago de celular, movilización y auxilio educativo, bonificación única a mera liberalidad, taxis, buses, alojamiento, casino, restaurante y gastos de representación. 3.2.

Para la Sala es claro, como lo fue para el Tribunal, que el reconocimiento de esos emolumentos, los hizo la empresa a sus trabajadores por mera liberalidad y/o para que cumplieran las labores propias para las que fueron contratados. Por tanto, son pagos no constitutivos de salario. Por eso, es acertado que en el acto de liquidación oficial, atendiendo las pautas señaladas por el Ministerio de la protección social[5], con relación al entendimiento del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, haya dicho la UGPP: “El total de la remuneración, según el Ministerio de la Protección Social corresponde a la suma de los pagos constitutivos de salario a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, más los pagos NO constitutivos de salario de acuerdo a lo señalado en el artículo 128 del mismo Estatuto; excluyendo de dicha operación, únicamente el valor de las prestaciones sociales.

Así, los pagos no salariales no pueden superar el 40% del total de la remuneración, y en caso que superen dicho porcentaje, de conformidad con la citada norma, el excedente se incluye en el Ingreso base de Cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social (salud, pensión, riesgos laborales), aunque no en la base de cotización de aportes parafiscales (Sena, ICBF, Cajas de Compensación)”.

En este orden de ideas, para esta Sala, la entidad demandada no realizó una errada aplicación de lo que no se considera salario, para efectos de aplicar el referido artículo. En consecuencia, no prospera el cargo propuesto por la apelante. 4. No se condenará en costas, por no obrar prueba de su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar el fallo apelado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. 3. Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez se halle en firme esta decisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Con relación a esta norma debe tenerse en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1995, mediante la cual declaró exequible algunos apartes del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del trabajo. [2] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [3] “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”. [4] Ver fl.63. [5] Pautas señaladas en el Concepto 101294 del 12 de abril de 2011.