CONTRIBUCIONES PARAFISCALES – Ingreso base de cotización / BONIFICACIONES NO CONSTITUTIVAS DE SALARIO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00632-01(22368) Actor: DEPORTES QUINDÍO S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES - UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 8 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” que en la parte resolutiva dispuso: «1.- Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución nro.

RDC 13 de 29 de enero de 2013 y de la Resolución nro. RDC 124 de 23 de octubre de 2013, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. 2.- A título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP practicar una nueva liquidación tomando como IBC el 60% del total de remuneración recibida por cada trabajador durante los periodos cuestionados en la liquidación oficial (páginas 22 a 59 de la Resolución RDC 13 de 29 de enero de 2013), y con fundamento en ello calcular los aportes parafiscales al sistema de la protección social»[1].

ANTECEDENTES La Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), expidió el Requerimiento para Corregir No. 58 del 30 de agosto de 2012, en el que estableció que la sociedad actora presentó inconsistencias en las autoliquidaciones y pagos de las contribuciones parafiscales de la protección social en los periodos de enero a diciembre de las vigencias 2008, 2009 y 2010 y enero a octubre de 2011[2].

El 19 de diciembre de 2012, el Representante Legal de la parte actora dio respuesta al citado acto administrativo[3]. El 29 de enero de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP expidió la Resolución No. RDC 13, por medio de la cual profirió liquidación oficial, por el no pago e inexactitud en la autoliquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009 y 2010 y, el periodo de enero a octubre de 2011[4].

El Representante Legal de Deportes Quindío S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial[5]. El Director de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución No. RDC 124 del 23 de octubre de 2013, en la que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar la Resolución No. RDC 13 de 29 de enero de 2013[6].

DEMANDA Deportes Quindío S.A., quien actúa a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones Nos. RDC 13 del 29 de enero de 2013 y RDC 124 del 23 de octubre de 2013, proferidas por la UGPP, mediante las cuales profirió liquidación oficial por el no pago e inexactitud en la autoliquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009 y 2010 y, el periodo de enero a octubre de 2011.

Y que, en consecuencia, se declare que la entidad demandante no adeuda ningún dinero por los conceptos señalados en los actos demandados. Igualmente solicitó, a título de daño emergente, pagar los gastos generados con ocasión de los trámites durante la etapa gubernativa, no inferiores a doce millones de pesos o lo que resulte probado en el proceso, y condenar en costas a la entidad demandada.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 29 de la Constitución Política • Artículos 3 y 40 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 Como concepto de la violación expuso, lo siguiente[7]: Manifestó que se vulneró el debido proceso por cuanto los actos demandados incurrieron en falta de apreciación e indebida valoración probatoria, toda vez que los pagos por concepto de bonificaciones, publicidad, alimentación o vivienda, registrados como otros ingresos laborales se excluyeron del carácter salarial por no ser una retribución directa del servicio, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 128 del C.S.T. Expresó que la UGPP no interpretó en debida forma que la exclusión de los pagos acordados por las partes en los contratos de trabajo, solo se realizaba hasta la participación activa del equipo, que ocurría en el mes de octubre de cada año. Anotó que la demandada no aplicó el principio de salario flexibilizado limitado al 40% del total de la remuneración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ya que para determinar el ingreso base de cotización -IBC- para el año 2011, tuvo en cuenta el 100% de los pagos reportados por los empleados, y no el 60% en aplicación de la citada norma.

Advirtió que las cantidades y conceptos que la UGPP estima como salario son producto de unos logros que se pactan con los 15 jugadores que actúan en los partidos y son repartidos con quienes no juegan en tales encuentros, por lo que no se advierte que correspondan a un pago habitual ni provienen del servicio directo del jugador, ya que son productos de un resultado extra al ganar los partidos.

Agregó que la demandada suma otros pagos que no son constitutivos de salario en los contratos con salario integral, a los que se le aplica el 30% de descuento, y en todo caso, la base sobre la cual liquidó el aporte supera el 60% referido en la Ley 1393 de 2010. Expresó que si bien el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 señala que las partes podrán pedir pruebas, en virtud del principio de eficacia, es un deber de la demandada.

Advirtió que la UGPP le dio carácter retroactivo al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, toda vez que los actos acusados hacen referencia a contratos suscritos con anterioridad al 12 de julio de 2010, fecha en la cual se publicó la mencionada ley en el Diario Oficial No. 47768. Adujo que la UGPP tuvo en cuenta los pagos por descansos remunerados o vacaciones como base de cotización al sistema de seguridad social, sin tener en cuenta que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señala que estos conceptos solo se deben tomar para liquidar los aportes al subsidio familiar, SENA y ESAP.

Señaló que al momento de expedir los actos demandados, la UGPP no tuvo en cuenta los principios de justicia y equidad. Advirtió que en el presente asunto se configura una desviación de poder, toda vez que la demandada otorgó el carácter de salario a pagos que no lo eran, ya que i) así lo pactaron las partes del contrato, y ii) no retribuyen directamente el servicio prestado.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que la entidad actuó conforme al artículo 29 de la Constitución Política, ya que la parte actora tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y contradicción, pues presentó la información requerida, respondió en oportunidad el requerimiento para declarar y/o corregir y presentó el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial.

Anotó que con fundamento en las pruebas allegadas por la parte actora y las visitas de inspección tributaria realizadas por la entidad, se moduló y graduó el monto de los ajustes frente al pago de los aportes. Consideró que las bonificaciones constituyen salario, de conformidad con el artículo 128 del C.S.T., toda vez que se trata de pagos que retribuyeron directamente la prestación del servicio.

Precisó que las bonificaciones se otorgan por participar en el campeonato de fútbol y de acuerdo con los logros o rendimientos obtenidos, razón por la cual deben considerarse como pagos que constituyen salario. Señaló que las bonificaciones por publicidad, a pesar de estar excluidas en algunos contratos de trabajo del concepto de salario, deben tomarse como salariales, en tanto que son pago por contraprestación directa del servicio, pues el objeto del contrato no es solo la prestación del servicio como jugadores de fútbol, sino también la ejecución de labores anexas o complementarias, como la exhibición de publicidad en las camisetas de jugadores y técnicos.

Agregó que los pagos por bonificaciones cumplen con el requisito de habitualidad, como se desprende de la nómina y del balance detallado a septiembre de 2011. Adujo que en cumplimiento del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario no pueden superar el 40% del valor total de la remuneración para efectos de los aportes a seguridad social, lo cual no fue atendido por Deportes Quindío. Expresó que en los casos en que las sumas no constitutivas de salario superen el 40% del total de la remuneración, siguen considerándose como desalarizadas pero deberán incluirse en el IBC.

Indicó que el valor total por ajustes en aplicación del citado artículo 30, ascendió a $44.304.960, pues se incluyeron en el IBC los pagos por concepto de «otros pagos» que se pactaron como no salariales y que excedieron en un 40% el total de la remuneración percibida por los trabajadores. Adujo que tampoco se vulneró el artículo 40 de la Ley 1437 de 2011, pues fue precisamente con base en las pruebas solicitadas y la información aportada por la sociedad, que la entidad encontró las inconsistencias en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales.

Advirtió que no se dio aplicación retroactiva al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por cuanto los pagos de bonificación por publicidad y por buen rendimiento en los campeonatos de fútbol profesional, corresponden a una retribución directa del servicio y, por tanto, constituyen salario y base de cotización para las contribuciones parafiscales.

Manifestó que contrario a lo expuesto por la parte actora, el valor de las vacaciones -descansos remunerados- no fue incluido en el cálculo de la seguridad social (salud, pensión y ARL), pues se dio aplicación al artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Indicó que no se evidencia la falsa motivación alegada por la parte demandante, toda vez que los actos administrativos acusados explicaron las razones por las cuales se debían modificar las contribuciones parafiscales de la protección social.

Por último, expresó que no hubo desviación de poder por parte de la UGPP, ya que la determinación de los pagos constitutivos de salario y demás factores obedeció al ejercicio de las funciones de fiscalización y en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado que establece los lineamientos para la identificación de los pagos salariales.

AUDIENCIA INICIAL El 13 de julio de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en sentencia del 8 de octubre de 2015, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP practicar una nueva liquidación tomando como IBC el 60% del total de remuneración recibida por cada trabajador durante los periodos cuestionados en la liquidación oficial, y con fundamento en ello calcular los aportes parafiscales al sistema de la protección social[8].

Expresó que, teniendo en cuenta que Deportes Quindío S.A. y sus trabajadores acordaron de manera expresa que las bonificaciones relacionadas con la participación en el torneo colombiano y lo recibido por logros, así como los pagos relativos a publicidad no constituyen salario, es errónea la conclusión de la UGPP en el sentido de que la habitualidad del pago convierte en salario tales contraprestaciones.

Advirtió que no es relevante si el pago de la bonificación se hace de manera habitual, sino que tal pago no exceda la limitación prevista en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Anotó que como la Ley 1393 de 2010 entró en vigencia el 12 de julio de 2010, es claro que con independencia de la fecha en que se suscribió el contrato laboral, esta disposición es aplicable a partir de su entrada en vigor y, por tanto, debe considerarse que los pagos no constitutivos de salario no pueden exceder el 40% del total de la remuneración. Señaló que de los antecedentes administrativos y los actos acusados se concluye que la UGPP tomó el 100% de las remuneraciones recibidas por los trabajadores durante el año 2011, para calcular las contribuciones parafiscales al sistema de seguridad social, lo cual resultó equívoco, puesto que en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, debió tomar el 60% de los dineros pagados al trabajador y sobre este calcularlas.

Por lo tanto, decretó la nulidad de los actos acusados y ordenó a la UGPP efectuar una nueva liquidación, teniendo como IBC el 60% del total de la remuneración recibida por cada trabajador durante los periodos cuestionados. Mediante providencia del 26 de noviembre de 2015, el a quo adicionó la sentencia del 8 de octubre de 2015, en el sentido de no condenar en costas por cuanto no se encuentran probadas.

RECURSO DE APELACIÓN Las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Señaló que si bien los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, prevén que las partes están en libertad de pactar que determinados pagos no tengan carácter salarial para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social, no puede desconocerse que si éstos retribuyen directamente el servicio prestado por el trabajador, deben considerarse como salariales y hacer parte del IBC.

Adujo que las bonificaciones pagadas a jugadores y técnicos tienen carácter salarial, puesto que el beneficio o auxilio (premio), por participación en el campeonato de fútbol profesional colombiano por logros o rendimiento obtenidos, si bien se pactó como no salarial, cumple con los elementos integrantes de salario, ya que es habitual, retribuye el servicio e incrementa el patrimonio del trabajador, y se otorga por participar en el torneo, de acuerdo con los logros y rendimientos, es decir, por jugar, que es el objeto del contrato.

Respecto a las bonificaciones por publicidad, señaló que deben tomarse como salario, en tanto que son un pago que obedece a la contraprestación directa del servicio, en la medida que el objeto del contrato no es solo la prestación del servicio como jugadores de fútbol, sino también la ejecución de otras labores anexas o complementarias, como la exhibición de la publicidad en las camisetas.

Anotó que las bonificaciones se encuentran registradas contablemente como otros ingresos laborales en las cuentas 51054505, 5195307, 5205450104 y 520540204. Expresó que no es cierto que la UGPP para el año 2011 tomó el cien por ciento (100%) de las remuneraciones recibidas por los trabajadores para determinar el IBC, ya que la entidad tomó los valores pagados bajo los conceptos de bonificaciones (participación, logros y publicidad) con naturaleza salarial para todos los periodos fiscalizados, esto es, 2008 a 2011.

Arguyó que no es aplicable el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, toda vez que su contenido va encaminado a limitar los pagos no salariales sobre los pagos salariales al 40%, y como la UGPP consideró que las bonificaciones cumplen con todas las características de ser salario, automáticamente se excluye la aplicación de la norma. De otra parte, advirtió que si se aceptara la tesis del a quo, consistente en la aplicación del 60% del total de la remuneración para calcular el IBC de manera generalizada, tal actuación solo es posible cuando los pagos no salariales exceden el 40% de los pagos salariales.

Enfatizó que como algunos trabajadores no percibieron pagos superiores al tope antes mencionado, el IBC resultante de aplicar el 60% sería menor al valor del salario, lo cual contraría lo previsto en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993. Solicitó se tenga en cuenta el principio de favorabilidad consagrado para los trabajadores en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que ante cualquier duda en las situaciones o insuficiencia de las pruebas, las mismas deben interpretarse a favor de éstos.

Por último, expresó que en caso de que no se revoque la sentencia de primera instancia, no se condene en costas a la entidad, teniendo en cuenta que la litis versa sobre un asunto de interés público -contribuciones parafiscales- que son necesarias para el funcionamiento, financiamiento y cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.

La parte demandante en el escrito de apelación manifestó que se debe condenar en costas a la entidad demandada, pues si bien se expresa que no se encuentran probadas es obligación del juez estimarlas. Alegó que se debió anular la liquidación oficial, pues la UGPP no puede expedir un requerimiento especial sin pruebas y con base en una presunción de que todo era factor salarial, sin contar con elementos probatorios que la sustentaran.

Agregó que se deben tener en cuenta que las bonificaciones por participación en el torneo están atadas a que se pueda ingresar a instancias superiores como cuadrangulares y semifinales, y que las bonificaciones por publicidad no hacen parte de la labor propia del jugador de fútbol. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La UGPP reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Por haber sido negado el proyecto de sentencia elaborado por el Consejero a quien se repartió el expediente, con base en la siguiente ponencia que plasma la posición mayoritaria, decide la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos demandados mediante los cuales la UGPP profirió liquidación oficial a DEPORTES QUINDÍO S.A., por el no pago e inexactitud en la autoliquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009 y 2010, y el periodo de enero a octubre de 2011.

En los términos de los recursos de apelación, la Sala debe determinar i) si es procedente o no la inclusión en el IBC de los pagos por concepto de bonificaciones (participación, logros y publicidad) para los periodos fiscalizados, ii) en caso de que se determine improcedente la inclusión de las mencionadas bonificaciones, si la entidad demandada debe efectuar una nueva liquidación de aportes, aplicando el 60% del total de la remuneración para calcular el IBC de manera generalizada sobre la nómina de la sociedad actora y iii) si procede la condena en costas a la entidad demandada.

En el expediente se encuentra probado lo siguiente: El 30 de agosto de 2012, la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales de la UGPP, profirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 58, al establecer que la sociedad demandante presentó inconsistencias en las autoliquidaciones y pagos de las contribuciones parafiscales de la protección social en los periodos de enero a diciembre de las vigencias 2008, 2009 y 2010, y enero a octubre de 2011.

El 19 de diciembre de 2012, la sociedad demandante dio respuesta al citado requerimiento. El 29 de enero de 2013, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP expidió la Resolución No. RDC 13, por medio de la cual profirió Liquidación Oficial a Deportes Quindío S.A., por el no pago e inexactitud en la autoliquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social de los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009 y 2010, y el periodo de enero a octubre de 2011, por la no inclusión en el IBC, de bonificaciones constitutivas de salario por $148.995.960.

El 28 de febrero de 2013, el Representante Legal de la Corporación Deportes Quindío, interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, en el que señaló que no procedían los ajustes señalados por la Administración por los siguientes motivos: • Las bonificaciones pagadas no constituyen factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y aportes al sistema de salud, lo cual fue pactado en los contratos laborales con los jugadores y cuerpo técnico. • Las presuntas inconsistencias señaladas por la UGPP corresponden a que se están liquidando los aportes sobre el 100% de todos los pagos reportados a los empleados y no de acuerdo con el principio de salario flexibilizado limitado al 40% de la remuneración, en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

El Director de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución No. RDC 124 del 23 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la Resolución No. RDC 13 de 29 de enero de 2013. Para el efecto, expresó que: • Los pagos por concepto de bonificaciones por participar en el campeonato de futbol profesional colombiano o en torneos organizados por la Confederación Suramericana de fútbol y por logros o rendimientos obtenidos de acuerdo con la calificación hecha por la Comisión Técnica del Club, son ingresos laborales que constituyen una contraprestación directa del servicio y, por tanto, hacen parte del IBC. • Las bonificaciones por publicidad también deben tomarse como salariales, ya que del objeto contractual se desprende que se vinculó a los empleados no solo para prestar los servicios como jugadores de fútbol, y también para otras labores anexas y/o complementarias, como ocurre con la publicidad que portan los jugadores y técnicos en las camisetas. • En el caso de los jugadores FABIAN MURILLO MURILLO, HILTON MURILLO SAN MARTIN y YOVANI CAMPO GONZÁLEZ, no se pactó expresamente en los contratos que las bonificaciones por publicidad estuvieran excluidas del concepto de salario, por lo que no es cierto que estos pagos estén desalarizados de conformidad con el artículo 128 del CST. • No se aplicó el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, ya que las bonificaciones forman parte del salario y constituyen una contraprestación directa del servicio y no pueden catalogarse como un pago no salarial. • En el acto liquidatorio solo se aplicó el límite de las sumas no constitutivas de salario a aquellos hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1393 de 2010, específicamente respecto de los empleados ZEA CHÁVEZ EDUARD y QUIÑONES HURTADO WIGBERT, en los periodos 2011-1 y 2011-2, casos en los que se tomó el pago no constitutivo de salario, al cual se le restó el monto producto del 40% del total de la remuneración y de allí se obtuvo el IBC para los subsistemas de salud y pensiones. i) Inclusión en el IBC de los pagos por concepto de bonificaciones (participación, logros y publicidad) para los periodos fiscalizados.

La Sala considera que le asiste razón al a quo al señalar que los pagos por concepto de bonificaciones (participación, logros y publicidad), no hacen parten del IBC para la determinación de las contribuciones parafiscales, toda vez que fueron pactados en los contratos de trabajo como no constituyentes de salario, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996.

Al respecto se reitera lo expresado por esta Corporación[9]: «Es pertinente recordar que los aportes obligatorios que se realizan al Sistema de Seguridad Social y al SENA, ICBF y Cajas de Compensación son contribuciones parafiscales. Es decir, como lo ha señalado de manera reiterativa la Corte Constitucional, [10] son tributos [11] pues son obligatorias y se decretan en virtud de la facultad impositiva del Estado.

Están sujetas a todos los principios tributarios establecidos en la Constitución Nacional, como el de capacidad contributiva o el de legalidad. Como ocurre con los demás tributos la Ley debe fijar sus elementos, dentro de los cuales está la base gravable. Para efectos de las contribuciones a la protección social la llamamos “Ingreso Base de Cotización” o IBC.

El Ingreso Base de Cotización aplicable a empleadores del sector privado y sus trabajadores, pues en el caso de las contribuciones a favor del SENA y las Cajas de Compensación el IBC es el “valor de la nómina mensual de salarios”, que corresponde a “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrales del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” [12] Para efectos de las contribuciones a la seguridad social el ingreso base de cotización es el salario mensual, el cual resulta de aplicar los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, [13] sin que el aporte sea superior a veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (25 smmlv)[14] Es necesario determinar aquellos rubros que no constituyen salario en los términos del Código Sustantivo del Trabajo y por tanto no hacen parte del Ingreso Base de Cotización. El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: 1.

Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. No son la contraprestación del trabajo prestado, sino que las recibe el empleado a título gratuito.[15] 2. Los rubros que recibe el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. 3.

Las prestaciones sociales. Que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.” [16] Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST mencionamos la asistencia médica; calzado y vestido de labor; gastos de entierro; cesantías, y la prima de servicios.

Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque por esencia no son salario, de acuerdo a las normas laborales, no retribuyen el trabajo del empleado. Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales.[17] La modificación que se hizo al artículo 128 del CST por la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” El alcance de esta norma no fue el pretendido, pues el criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha sido que la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino si constituye o no retribución del servicio prestado. [18] Ante estas circunstancias la Ley 344 de 1996, en su artículo 17, le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario.

Señaló dicha norma: “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y por tanto tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores.

De acuerdo con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del Ingreso Base de Cotización. El alcance de estas normas es que rubros que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social.[19] En consecuencia, después de la vigencia de la Ley 344 de 1996 el Ingreso Base de Cotización para empleados del sector privado es el salario, menos aquellos rubros que las partes hubiesen pactado como que no son base de aportes.

(…) Sobre este punto en particular, la Sala ha precisado que las denominadas bonificaciones habituales extralegales no hacen parte del IBC si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador. En efecto, la Sala sostuvo lo siguiente[20]: “[…] el artículo 128 C.S.T. establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así: 1.

Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. 2. Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. 3. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

Las bonificaciones que son objeto de controversia en el sub examine, corresponden a aquellas que COLPOZOS pactó expresamente en los contratos laborales que serían reconocidas a sus trabajadores y que no serían factor salarial. […] Para la Sala, el análisis jurídico y probatorio que realiza la Administración carece de sustento fáctico y legal.

Lo anterior, porque la demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma. Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.

Entonces, con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción».

Conforme con el precedente trascrito, la Sala considera que en el presente asunto las bonificaciones por participación en el campeonato, logros y publicidad, al no ser constitutivas de salario, en virtud del acuerdo de las partes del contrato laboral, no pueden ser incluidas en el ingreso base de cotización -IBC-, por lo cual no resulta procedente la liquidación efectuada por la parte demandada en los actos administrativos acusados.

En efecto, teniendo en cuenta que en el presente caso se demostró la existencia del acuerdo entre las partes en los contratos de trabajo, en relación con la exclusión expresa de las bonificaciones como parte integrante del salario, la sociedad demandante, en aplicación del artículo 17 de la Ley 344 de 1996, no tenía la obligación de incluirlos en el IBC para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social.

La Sala precisa, tal como lo señaló la parte demandada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que si bien en algunos contratos no se pactó expresamente que la bonificación de publicidad no se tendría en cuenta como factor salarial, lo cierto es que en estos se pactó que las demás sumas que reciba el trabajador a título de beneficios, premios o incentivos, no son constitutivos de salario.

Conforme a lo expuesto, más allá de la habitualidad en el pago de la bonificación, o que tenga un carácter retributivo del trabajo o la prestación del servicio, se reitera y destaca que al existir un acuerdo entre las partes del contrato sobre su carácter no salarial, no es procedente que tales pagos hagan parte del ingreso base de liquidación para la determinación de los aportes parafiscales. ii) Liquidación de aportes Al haberse determinado que las bonificaciones (participación, logros y publicidad), no son constitutivas de salario y, por tanto, no hacen parte del IBC para efectos de las contribuciones parafiscales de la protección social, la Sala considera que si bien es procedente ordenar a la entidad demandada efectuar una nueva liquidación, no le asiste razón al a quo al afirmar que se debe efectuar una liquidación de manera general sobre el 60 % del total de la remuneración de los trabajadores señalados en las páginas 22 a 59 de la liquidación oficial, pues como lo advierte la parte demandada en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, algunos trabajadores no percibieron pagos superiores al 40% de los pagos salariales.

Además, se observa que la entidad demandada en la liquidación oficial determinó que solo en los casos de los empleados ZEA CHÁVEZ EDUARD y QUIÑONES HURTADO WIGBERT, periodos 2011-1 y 2011-2, era procedente la aplicación del límite de las sumas no constitutivas de salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Así las cosas, conforme a lo señalado en esta providencia, se modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar a la UGPP que realice una nueva liquidación excluyendo del ingreso base de cotización - IBC, los valores pagados por concepto de bonificaciones por participación en el campeonato, logros y publicidad.

Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen. En cuanto a las costas en primera instancia, que fue objeto de apelación, se advierte que el Tribunal no condenó en costas por no estar demostradas.

En suma, no procede condena en costas. Por lo expuesto, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar a la UGPP que realice una nueva liquidación excluyendo del ingreso base de cotización - IBC, los valores pagados por concepto de bonificaciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 8 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual quedará así: “A título de restablecimiento del derecho se ordena a la UGPP practicar una nueva liquidación excluyendo del IBC los pagos por concepto de bonificaciones por participación en el campeonato, logros y publicidad, durante los periodos cuestionados en la liquidación oficial (páginas 22 a 59 de la Resolución RDC 13 de 29 de enero de 2013), y con fundamento en ello calcular los aportes parafiscales al sistema de la protección social.” 2.- En lo demás, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia. 3.- Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Fl. 370 vto. [2] Fl. 14. [3] Fls. 14-15. [4] Fls. 14 – 44. [5] Fl. 46. [6] Fls. 45-63. [7] Fls. 2-3 c.p. [8] Fl. 370 vto. [9] Sentencia de 18 de julio de 2019, C.P. Milton Chaves García, Exp. 21936, actor Servicol S.A. [10] La Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 2004 manifestó: “Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.

En el mismo sentido están las sentencias: C-179 de 1997, C- 711 de 2001, C-1089 de 2003 o C-243 de 2006, entre otras. [11] Doctrinal y jurisprudencialmente se han clasificado los tributos en impuestos, tasas y contribuciones. [12] Ley 21 de 1982, arts. 7, 9 y 17, y Ley 89 de 1988. [13] Parágrafo 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y artículo 33 de la Ley 1393 de 2010. [14] Art. 17 de la Ley 100 de 1993. [15] Estas bonificaciones o primas se pagan no como contraprestación de la labor sino por otros factores que libremente el empleador determina como por ejemplo por tener un hijo, entrar a estudiar, tener un defecto visual, etc. [16] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985, 12 de febrero de 1993 [17] Exposición de motivos de la modifiación al artículo 128 del C.S.T., Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9 [18] Al respecto pueden verse las Providencias del Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 29 de noviembre de 2001, expediente 7154, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencias del 19 de febrero de 2003, expediente 19.475. M.P. Carlos Isaac Náder, y del 27 de septiembre de 2004, expediente 22.069, M.P. Elsy del Pilar Cuello Calderón. En la Corte Constitucional, la Sentencia C-710 de 9 de Diciembre de 1996, M.P Jorge Arango Mejía. [19] En ese sentido puede consultarse la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 12 de febrero de 1993.

Radicación 5481. M.P. Hugo Suescún Pujols. [20] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 8 de julio de 2010, exp. nro. 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.