RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara no probada la excepción de inepta demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / ACTO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo son las resoluciones mediante las cuales se autoriza a una entidad para operar unas rifas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LA MODALIDAD DE LESIVIDAD - Es el que procede contra actos de contenido particular y concreto / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – Probada [E]n el caso sub examine, la controversia se circunscribe a determinar si los actos acusados podían ser demandados a través del medio de control de nulidad o sí, por el contrario, dichos actos debieron ser demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dado que la eventual declaratoria de nulidad generaría el restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante o de terceros. […] Ahora bien, comoquiera que en la controversia de la referencia es la administración quien acude a la jurisdicción contenciosa para demandar sus propios actos, cabe poner de relieve que de conformidad establecido por el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, el término para la presentación de la demanda, es de cuatro (4) meses, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que de acuerdo con la expuesto en párrafos anteriores, incluye la denominada “acción de lesividad”. […] En primer lugar, se destaca que Emcoazar es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental […] la empresa Emcoazar expidió las Resoluciones números y 050 de 2015 y 011 de 2016, mediante las cuales autorizó al Cuerpo de Bomberos de Corozal la operación de unas rifas denominadas “EL TESORO” y “COODELOBUM”, respectivamente. […] Así las cosas, para el Despacho es evidente que los actos administrativos demandados son de contenido particular y concreto, pues a través de ellos se crea una situación jurídica en particular, esto es, se autoriza al Cuerpo de Bomberos de Corozal para operar unas rifas en el departamento de Sucre.

Por consiguiente, y de conformidad con los argumentos planteados anteriormente, la regla general es que los actos administrativos de contenido particular y concreto deban ser demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ello sin perjuicio de las excepciones previstas por el artículo 137 del CPACA […] Visto lo anterior, el Despacho no advierte que en el caso objeto del presente pronunciamiento, el accionante pretenda recuperar bienes de uso público, como tampoco que los actos demandados contengan efectos nocivos para el orden público, político, económico, social o ecológico, o que sea la ley quien expresamente permita debatir su legalidad a través de la simple nulidad.

De otra parte, en lo que respecta a la primera excepción contemplada por el artículo en mención, el Despacho considera que esta tampoco se cumple, toda vez que con la declaratoria de nulidad de los actos acusados se restablecería el orden jurídico en abstracto pero con la afectación directa a un sujeto en particular, quien ya no podría seguir operando las rifas que por autorización expresa de la administración le fueron autorizadas. […] En consecuencia, para el Despacho dicho restablecimiento automático se hace evidente, en la medida de que el demandante pretende que se desautorice la operación de unas rifas que fueron concedidas a un tercero mediante actos administrativos motivados, los cuales, en virtud del artículo 88 del CPACA, se presumen legales hasta tanto el juez de conocimiento se pronuncie de fondo sobre su legalidad.

En virtud de ello, el Despacho considera que la excepción de ineptitud de la demanda, se encuentra llamada a prosperar, en razón de que a la demanda de la referencia se le dio un trámite diferente al que de acuerdo con la ley correspondía. RECURSO DE APELACIÓN – Frente a decisión que declara no probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN LA MODALIDAD DE LESIVIDAD – Cómputo / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Probada [C]omoquiera que los actos acusados fueron notificados al Cuerpo de Bomberos de Corozal el 23 de diciembre de 2015 y 20 de junio de 2016, para el Despacho es claro que en el presente asunto se encuentra configurada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, en razón a que la demanda fue instaurada el 11 de septiembre de 2017, es decir, por fuera del término de cuatro (4) meses de que trata numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Con fundamento en lo expuesto, el Despacho dispondrá revocar la decisión proferida por el doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete, magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, en la audiencia inicial celebrada el 30 de enero de 2019 dentro del proceso de la referencia, mediante la cual decidió declarar como no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control, para, en su lugar, declararlas como probadas y dar por terminado el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, de 18 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2011-00271-00, C.P. María Elizabeth García González; y 21 de septiembre de 2017, Radicación 11001-03-25-000-2012-00177-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00230-01 Actor: EMPRESA COMERCIAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – EMCOAZAR Demandado: CUERPO DE BOMBEROS DE COROZAL (SUCRE) Referencia: NULIDAD Auto que resuelve recurso de apelación El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el apoderado judicial del Cuerpo de Bomberos de Corozal (Sucre) en contra de la decisión adoptada por el doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete, magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, en la audiencia inicial celebrada el 30 de enero de 2019[1] dentro del proceso de la referencia, en la que se declararon como no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito de 11 de septiembre de 2017, presentado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre[2], la Empresa Comercial de Juegos de Suerte y Azar - Emcoazar, actuando a través de apoderado judicial e invocando el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de las Resoluciones números: 050 del 23 de diciembre de 2015 y 011 del 20 de junio de 2016, mediante las cuales dicha entidad autorizó la operación de dos rifas en el departamento de Sucre; escrito en el que se elevó la siguiente pretensión: “[…]

PRIMERO: Declarar la nulidad de las resoluciones No. 050 del 23 de diciembre de 2015 y No. 011 del 20 de junio de 2016 expedidas por EMCOAZAR, las cuales autorizan al cuerpo de Bomberos de Corozal la operación de las rifas EL TESORO y COODELOBUM, respectivamente, por ser estas manifiestamente contrarias a la ley. […]”. El conocimiento del asunto le correspondió al doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete, magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, quien a través de auto de 30 de enero de 2018[3], dispuso la inadmisión de la demanda, en razón de que la misma no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 166, numeral 4º de la Ley 1437 del 2011, toda vez que apoderado judicial de la parte actora no anexó el certificado de existencia y representación legal de la entidad a la que representa y tampoco aportó la constancia de notificación, comunicación o ejecución de los actos acusados.

La parte actora, mediante escrito que obra de folios 109 a 114, procedió a subsanar la demanda en los términos señalados en el auto de inadmisión, razón por la cual el magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de fecha 20 de marzo de 2018[4], dispuso su admisión y vinculó al Cuerpo de Bomberos de Corozal como tercero interesado en las resultas del proceso.

Dentro de la oportunidad establecida para tal efecto, el tercero interviniente contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones impetradas en esta; asimismo, propuso como excepciones las que denominó: i) “la indebida escogencia del medio de control” (ineptitud de la demanda) y, ii) “caducidad”. II. LA PROVIDENCIA APELADA En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 30 de enero de 2019, el despacho sustanciador del proceso, al resolver dichas excepciones, dispuso lo siguiente: “[…] Para resolver la excepción tiene en cuenta el despacho que efectivamente por regla general, conforme lo dispone el art. 137 del CPACA el medio de control de simple nulidad está instituido para enjuiciar la legalidad de los actos de contenido general, pero también la misma norma en su parte final acogiendo lo que la jurisprudencia tradicionalmente denominó teoría de los móviles y las finalidades, estableció unas excepciones de modo de que este medio de control de simple nulidad también pueda utilizarse para achacar ilegalidad a un acto de contenido particular siempre y cuando se den una de las condiciones establecidas en los numerales 1,2,3 y 4 de la misma norma.

Para el despacho en este caso particular, a diferencia de lo sostenido por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal, la demanda no persigue un restablecimiento automático ni tampoco la eventual declaratoria de nulidad sea total o parcial de los actos acusados; (…) obsérvese que los actos acusados no disponen en su contenido, la negativa, ni de manera implícita ni de manera explícita de un derecho a un sujeto particular, siendo así, si ellos no disponen la negativa de un derecho a nadie, no podría afirmarse que entonces su anulación automáticamente implicara el restablecimiento del derecho a alguien que se lo negó o se lo quitó. La revisión del libelo demandatorio, no da cuenta que con ella se busque como restablecimiento del derecho expreso que se obligue al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal a tener que pagar los derechos del 14% de la explotación de todos los sorteos de la rifa que haya realizado, ni tampoco el derecho a que Emcoazar o a que el Concesionario Súper Servicios de Nariño ahora tenga el derecho subjetivo en particular frente al Cuerpo de Bomberos para reclamar tal pago de retribución económica (…), si de alguna manera podría representar un beneficio, por cuanto si se autoriza la realización de rifas de una manera distinta a lo que está autorizada en la ley, podría eso implicar dejar de recibir dineros para financiar la salud que es la destinataria de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar por disposición legal y autorización expresa constitucional del 336.

(…) En esta medida, para el despacho, sí es posible en este caso que Emcoazar, pueda demandar en simple nulidad, los actos acusados resoluciones 011 del 20 de junio de 2016 y 050 de 23 de diciembre de 2015, no encontrándose entonces probada la excepción denominada indebida escogencia de la acción y que el despacho ha asimilado a la de trámite procesal inadecuado, pasa el despacho a analizar entonces la excepción de caducidad, como consecuencia de haberse encontrado acto el medio de control de simple nulidad en esta oportunidad no puede entonces, definirse operancia de caducidad alguna porque precisamente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su numeral 1º establece que en cualquier tiempo se podrá demandar, conforme con su literal: a), cuando se hace uso del medio de control de simple nulidad, entonces siendo esta una simple nulidad, no hay lugar a aplicación de caducidad por tanto no se encuentra probada tal fenómeno de orden público, así las cosas el despacho primero del tribunal administrativo de sucre, declara no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción o de trámite procesal inadecuado y de caducidad del medio de control, de la presente decisión quedan las partes notificadas en estrados […]”.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial del tercero interviniente, inconforme con tal decisión, presentó recurso de apelación con la finalidad de que la misma sea revocada por el juez de la segunda instancia, impugnación que fue sustentada en los siguientes términos: “[…] [por] regla general la demanda de simple nulidad se dirige contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y, excepcionalmente particular solo cuando se cumplan una o varias condiciones prescritas en el inciso 4 del artículo 137 del CPACA, ya dilucidado por el señor juez en esta audiencia. En este orden de ideas, como se evidencia de las pruebas aportadas al proceso por el apoderado judicial de la parte demandante es decir, las resoluciones 011 del 20 de junio de 2016 y 050 de 23 de diciembre de 2015, estos son actos administrativos de carácter particular y concreto y, por lo tanto, excepcionalmente como se dijo con anterioridad se podría demandar por intermedio de la acción de nulidad, tal como se dijo en el artículo 137 del CPACA.

Ahora bien, haciendo un análisis de los planteamientos argumentados por el apoderado judicial de la parte demandante, notamos como en sí, dentro de las situaciones fácticas esbozadas dentro de los hechos de la demanda, asemeja, las rifas “El Tesoro” y “Coodelobum” del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal a un monopolio rentístico de juegos de suerte y azar y, por tal motivo le correspondería, (…) aportar a la salud sucreña, el equivalente al 14% de los ingresos brutos correspondientes al 100% del valor de las boletas emitidas por este, y que en el caso concreto no se está realizando por parte de mi representado.

Ahora bien, si bien es cierto que el apoderado judicial de la empresa Emcoazar solicita dentro de las pretensiones de la demanda únicamente que se declare la simple nulidad de los actos administrativos, no es menos cierto que existe paralelamente junto a esta causa petendi, una pretensión implícita que persigue un restablecimiento automático de un derecho que no puede dejar de ser valorado, y que consiste en aportar como se dijo anteriormente a la salud sucreña el equivalente al 14% de los ingresos brutos correspondientes al 100% del valor de las boletas emitidas por el cuerpo de bomberos voluntarios de Corozal, ya que es función de la autoridad judicial, valorar los criterios imperativos que superen el formalismo y la literalidad del petito, de tal manera que los actos administrativos demandados a través de la declaratoria de la sentencia de nulidad, podrían tener consecuencias jurídicas de carácter particular y por tanto ser susceptibles de un restablecimiento automático de un derecho a favor de un tercero en el caso particular, sería el departamento de Sucre.

(…) Ahora bien, partiendo de la premisa de que el medio de control idóneo para demandar las resoluciones 011 del 20 de junio de 2016 y 050 de 23 de diciembre de 2015, sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos demandados por medio del cual se autoriza la operación de una rifa en el departamento de sucre al Cuerpo de Bomberos Voluntario de Corozal, en el caso particular la resolución 050 del 2015, debidamente publicada y comunicada el día 23 de diciembre del año 2015, debió ser demandada por la parte demandante, dentro de los 4 primeros meses siguientes contados a partir del día siguiente a su fecha de notificación, publicación y comunicación, esto es el 23 de diciembre del año 2015, tal como lo dispone el artículo 164 del CPACA, el cual establece la oportunidad para demandar de la siguiente manera: oportunidad para demandar: cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.

Operando de esta manera el fenómeno de caducidad, de igual manera pasa con la resolución del 20 de junio de 2016, la cual fue debidamente publicada y notificada el día 20 de junio del año 2016, la cual debió ser demandada por Emcoazar, dentro de los 4 meses, contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación, publicación y comunicación, el cual sería el 20 de junio del año 2016 operando de igual manera el fenómeno de la caducidad para esta resolución, de tal manera que por todo lo anteriormente dicho se solicita al superior revocar en todas sus partes la providencia aquí proferida por el presente funcionario judicial de fecha 30 de enero del año 2019 […]”.

Finalmente, el a quo decidió conceder el recurso de apelación interpuesto por el tercero interesado y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para efectos de que se surtiera el trámite correspondiente. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, el Despacho destaca que de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA[5], esta Corporación judicial es la competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Cuerpo de Bomberos de Corozal (Sucre) en contra de la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Sucre, toda vez que la decisión por medio de la cual se niegan las excepciones previas, en primera instancia, es susceptible de ser apelada ante el superior; decisión que al no estar contemplada dentro de los numerales 1 a 4 del artículo 243 del citado estatuto normativo, debe ser proferida por este Despacho en Sala unitaria[6].

Del mismo modo, y en el entendido de que el medio de impugnación fue interpuesto en el transcurso de la audiencia en la que se tomó la decisión, el mismo resulta oportuno. Ahora bien, descendiendo al caso que nos ocupa, se tiene que el argumento principal del recurrente gira en torno a que los actos administrativos acusados son de carácter y contenido particular, de allí que el medio de control instituido para debatir la legalidad de los mismos sea el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad como fue admitido por el despacho sustanciador.

Asimismo, señaló que, si en gracia de discusión se admitía la posibilidad de que la demanda fue interpuesta dentro de alguna de las modalidades de excepción que contempla el artículo 137 del CPACA, lo cierto es que estas causales tampoco se aplicaban al caso concreto, en razón a que la posible declaratoria de nulidad del acto particular lleva inmersa consigo el restablecimiento automático de un derecho, específicamente en lo relacionado con el departamento de Sucre y la comunidad en general, los que tendrán el derecho de reclamar el “equivalente al 14% de los ingresos brutos correspondientes al 100% del valor de las boletas emitidas por el Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal”.

Como consecuencia de lo anterior, y en atención a que la demanda fue presentada vencido el término de los cuatros (4) meses de que trata el artículo 164 del CPACA, solicita que se revoque la decisión impugnada, para que, en su lugar, se decrete la caducidad del medio de control de la referencia. Por su parte, el magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, al resolver las referidas excepciones, consideró que la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados no conlleva al restablecimiento automático de un derecho, en tanto que la demanda “no da cuenta que con ella se busque que como restablecimiento del derecho expreso se obligue al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Corozal a tener que pagar los derechos del 14% de la explotación de todos los sorteos de la rifa que haya realizado, ni tampoco el derecho a que Emcoazar o a que el Concesionario Súper Servicios de Nariño ahora tenga el derecho subjetivo en particular frente al Cuerpo de Bomberos para reclamar tal pago de retribución económica”, en esa medida y dado que el medio de control de nulidad no establece un término para su interposición, declaró no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control.

Conforme con lo expuesto, para el Despacho es claro que, en el caso sub examine, la controversia se circunscribe a determinar si los actos acusados podían ser demandados a través del medio de control de nulidad o sí, por el contrario, dichos actos debieron ser demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dado que la eventual declaratoria de nulidad generaría el restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante o de terceros.

Para resolver, es del caso poner de relieve lo establecido por artículo 137 del CPACA, norma que en lo atinente al medio de control de nulidad, prevé: “[…]

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]” (Destacado y subraya del Despacho). Sobre el particular, esta Corporación judicial ha señalado que[7]: […] de conformidad con la Teoría de los Motivos y Finalidades, sostenida por esta Corporación, no es la naturaleza del acto que se demanda el que determina el tipo de acción incoada sino los objetivos y las consecuencias que de ella se derivan, las que finalmente estructuran la clase de acción propuesta.

La acción objetiva de nulidad tiene como finalidad única la de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta y la subjetiva de nulidad y restablecimiento, adicional a lo anterior, el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. En este orden de ideas, la acción de simple nulidad procede contra los actos de carácter general y particular, caso este último cuando comporte un especial interés para la comunidad y, cuando no se esté en presencia de una pretensión litigiosa.

(Destacado y subraya del Despacho). En el mismo sentido, la doctrina[8] ha indicado que existe una distinción entre los fines que se persiguen en el medio de control de nulidad y el de nulidad con restablecimiento del derecho, así: “[…] El contencioso de anulación busca el restablecimiento de la legalidad objetivamente considerada, para asegurar así la regularidad jurídica de la actividad administrativa.

La causa petendi se limita en éste estrictamente a la cuestión de la legalidad del acto. En cambio, el de la nulidad y restablecimiento del derecho está dirigido a la protección directa del derecho subjetivo del administrado amparado por una norma jurídica, vulnerando o desconocido por el acto de la administración y busca la condena de ésta para que sea efectivo ese restablecimiento.

Aquí la causa petendi va más allá de la legalidad del acto […]” (Destacado del Despacho). Ahora bien, comoquiera que en la controversia de la referencia es la administración quien acude a la jurisdicción contenciosa para demandar sus propios actos, cabe poner de relieve que de conformidad establecido por el literal d) del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, el término para la presentación de la demanda, es de cuatro (4) meses, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que de acuerdo con la expuesto en párrafos anteriores, incluye la denominada “acción de lesividad”.

En tal sentido, la doctrina ha señalado que[9]: “[…] la nueva legislación no contiene norma específica que regule la caducidad para la acción de lesividad que, en el anterior código contencioso disponía un término de dos años contados a partir de la expedición del acto administrativo para que la autoridad que lo profirió lo pudiese demandar.

Ante tal omisión, se puede entender que con la expedición del actual código, a los asuntos que promueva la administración con el objeto de discutir la legalidad de sus propios actos administrativos, debe aplicarse el mismo término de caducidad, dispuesto en el numeral 2° literal d) del art. 164 del CPACA, es decir, cuatro (4) meses, lo que significa que el término de caducidad no se modifica por la naturaleza del sujeto jurídico procesal (particular – administración pública), que intervenga como parte demandante […]” (Destacado y subraya del Despacho).

En ese orden de ideas, es dable concluir que en el nuevo estatuto de lo contencioso administrativo no se contempló la “acción de lesividad” como un medio de control autónomo y especial, por cuanto el trámite de los medios de control no depende del sujeto que los interpone, sino de los móviles y finalidades que persigue el acto acusado; en consecuencia, será necesario que en cada caso concreto se efectúe un análisis riguroso del acto administrativo demandado, con miras a determinar si el medio de control para cuestionar su legalidad es la simple nulidad[10] o sí, por el contrario, le corresponde el procedimiento establecido para la nulidad con restablecimiento del derecho.

Así pues, y en tanto no existe procedimiento especial para el trámite de la denominada “acción de lesividad”, el Despacho pasa analizar si en el caso sub examine, los actos acusados se ajustan al trámite del medio de control de nulidad, o si, en su defecto, debieron ser adecuados al procedimiento de la nulidad con restablecimiento del derecho, luego de ello, el Despacho determinará si era procedente declarar como no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control.

En primer lugar, se destaca que Emcoazar es una empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, creada mediante Decreto 0303 de 16 de marzo de 2007[11], expedido por el Gobernador de Sucre, cuya objeto principal, de acuerdo con el artículo 2º de la parte segunda de la citada disposición, es “la obtención de recursos económicos para financiar la prestación del servicio de salud en el departamento de Sucre, En (sic) en desarrollo de su objeto Emcoazar ejercerá, en los términos de las ley 643 de 2011, el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar que por ley le corresponde al departamento, lo cual lo faculta para explotar, organizar, administrar, operar, controlar fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, de conformidad con las disposiciones legales”.

(Destacado y subraya del Despacho). En ejercicio de las facultades conferidas por el citado Decreto y, en concordancia con las facultades previstas por la Ley 643 de 2001 y los Decretos Reglamentarios 1068 de 2015 y 090 de 2016, la empresa Emcoazar expidió las Resoluciones números y 050 de 2015 y 011 de 2016, mediante las cuales autorizó al Cuerpo de Bomberos de Corozal la operación de unas rifas denominadas “EL TESORO” y “COODELOBUM”, respectivamente.

Con base en la anterior premisa, cabe resaltar que esta Sección ha señalado las diferencias entre los actos generales y los actos particulares, señalando lo siguiente: “[…] La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman […]”[12] (Destacado y subraya del Despacho) Así las cosas, para el Despacho es evidente que los actos administrativos demandados son de contenido particular y concreto, pues a través de ellos se crea una situación jurídica en particular, esto es, se autoriza al Cuerpo de Bomberos de Corozal para operar unas rifas en el departamento de Sucre.

Por consiguiente, y de conformidad con los argumentos planteados anteriormente, la regla general es que los actos administrativos de contenido particular y concreto deban ser demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ello sin perjuicio de las excepciones previstas por el artículo 137 del CPACA, de acuerdo con el cual, los actos particulares podrán ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad: i) cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público, iii) cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y, iv) cuando la ley lo consagre expresamente.

Visto lo anterior, el Despacho no advierte que en el caso objeto del presente pronunciamiento, el accionante pretenda recuperar bienes de uso público, como tampoco que los actos demandados contengan efectos nocivos para el orden público, político, económico, social o ecológico, o que sea la ley quien expresamente permita debatir su legalidad a través de la simple nulidad.

De otra parte, en lo que respecta a la primera excepción contemplada por el artículo en mención, el Despacho considera que esta tampoco se cumple, toda vez que con la declaratoria de nulidad de los actos acusados se restablecería el orden jurídico en abstracto pero con la afectación directa a un sujeto en particular, quien ya no podría seguir operando las rifas que por autorización expresa de la administración le fueron autorizadas.

Tal Circunstancia hizo que, el magistrado ponente de la controversia, dispusiera la vinculación del Cuerpo de Bomberos de Corozal, dado el interés legítimo que a dicha entidad le asiste en las resultas del proceso. En consecuencia, para el Despacho dicho restablecimiento automático se hace evidente, en la medida de que el demandante pretende que se desautorice la operación de unas rifas que fueron concedidas a un tercero mediante actos administrativos motivados, los cuales, en virtud del artículo 88 del CPACA[13], se presumen legales hasta tanto el juez de conocimiento se pronuncie de fondo sobre su legalidad.

En virtud de ello, el Despacho considera que la excepción de ineptitud de la demanda, se encuentra llamada a prosperar, en razón de que a la demanda de la referencia se le dio un trámite diferente al que de acuerdo con la ley correspondía, irregularidad procesal que pudiese ser saneada en los términos de los artículos 171[14] y 180[15] del CPACA.

Sin embargo, y comoquiera que los actos acusados fueron notificados al Cuerpo de Bomberos de Corozal el 23 de diciembre de 2015 y 20 de junio de 2016[16], para el Despacho es claro que en el presente asunto se encuentra configurada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento, en razón a que la demanda fue instaurada el 11 de septiembre de 2017, es decir, por fuera del término de cuatro ( 4) meses de que trata numeral 2° del artículo 164 del CPACA.

Con fundamento en lo expuesto, el Despacho dispondrá revocar la decisión proferida por el doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete, magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, en la audiencia inicial celebrada el 30 de enero de 2019 dentro del proceso de la referencia, mediante la cual decidió declarar como no probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control, para, en su lugar, declararlas como probadas y dar por terminado el proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida por el doctor Eduardo Javier Torralvo Negrete, magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, en la audiencia inicial celebrada 30 de enero de 2019 dentro del proceso de la referencia, mediante la cual decidió declarar como no probadas la excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad del medio de control.

SEGUNDO: DECLARAR como probadas las excepciones de ineptitud de la demanda y caducidad de la acción y, en consecuencia, dar por terminado el proceso de la referencia. De conformidad con los argumentos expuestos en el presente proveído. TERCERO.- En firme esta decisión, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P: (17). ----------------------- [1] Acta de audiencia inicial de folios 210 a 214 del c. ppal. [2] Folios 1 a 13 del c. ppal. [3] Folio105 a 106. [4] Folio 157. [5] “[…] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

(…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]”. [6] En concordancia con ello, el artículo 125 del CAPACA, dispone que: “[…] Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia […]”.

(Destacado del Despacho). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Auto de 21 de septiembre de 2017, Expediente 11001- 03-25-000-2012-00177-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [8] Carlos Betancur Jaramillo, ·Derecho Procesal Administrativo”, Grupo editorial Señal Editora, 2015. Págs. 55-56. [9] Juan Carlos Garzón Martínez, “Proceso Contencioso Administrativo Fase Escrita – Fase Oral”, Grupo Editorial Ibáñez, 2019, págs. 337-338 [10] Bien sea en los términos de las excepciones contempladas por el artículo 137 del CPACA, para la procedencia del medio de control de nulidad en contra actos de contenido particular y concreto; o cuando se constate que la demanda persigue la legalidad en abstracto.

Sobre el particular, se destaca la providencia de 21 de septiembre de 2017, proferida por el Consejero de Estado doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, en la cual se adecuó el trámite de la lesividad a la simple nulidad por razones de interés general. [11] Decreto aportado por la entidad demandante con el escrito de subsanación de la demanda, visible de folios 130 a 141 del c. ppal. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 18 de junio de 2015, Expediente 11001-03-24-000-2011- 00271-00, C.P. Dra. María Elizabeth García González. [13] “ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. (Resaltado del Despacho). [14] “[…]

ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto […]” [15] “[…] 5. Saneamiento. El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias […]” [16] De acuerdo con la constancia de notificación que obra a folio 41 del expediente y lo manifestado por apoderado judicial del tercero interesado en el escrito de contestación de la demanda.