IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - No configuración de procedencia excepcionalísima El accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo, los cuales estimó vulnerados por la providencia del 3 de mayo de 2019, a través de la cual la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la misma, en el marco de la acción de tutela.

(…) La Sala observa que la acción promovida no satisface con uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, esto es, el denominado: “que no se trate de tutela contra tutela”, el cual solo aplica de manera excepcional cuando se cumplan los requisitos expuestos por la jurisprudencia y con ello, se demuestre de manera clara y suficiente que exista fraude y, por consiguiente, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.

En ese sentido, se concluye que en el presente asunto a resolver, no se da el cumplimiento de dichas exigencias (…) En conclusión, al cuestionarse a través de la presente acción de amparo las sentencias proferidas al interior de otro trámite constitucional de tutela, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04796-00(AC) Actor: HARVY GABRIEL SOLAQUE ROMERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir en primera instancia la acción de tutela promovida por el señor Harvy Gabriel Solaque Romero, contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El señor Solaque Romero, actuando por conducto de apoderado judicial[1], promovió acción de tutela[2] contra la Subsección A de la Sección Segunda y la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo, con ocasión de la providencia del 3 de mayo de 2019, a través de la cual la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la misma, en el marco de la acción de tutela No.11001-03-15-000-2018- 04151 promovida por el accionante contra Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares. 2.

Hechos La acción de tutela tuvo como fundamento los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: 2.1. El accionante promovió proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Fuerzas Militares, con ocasión del Decreto 798 de 23 de abril de 2013 y en virtud del cual fue separado de forma absoluta de las fuerzas militares. 2.2.

Dicho proceso fue conocido en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia[3], el cual dictó sentencia de primera instancia el 20 de enero de 2017 y en la cual negó las pretensiones. 2.3. Apelada la citada decisión, ésta fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante providencia de fecha 19 de abril de 2018. 2.4.

El señor Solaque Romero instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, la cual correspondió por reparto a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se clausuró el trámite con sentencia de 24 de enero de 2019[4] declarando la improcedencia de la solicitud de amparo por no satisfacer el requisito de inmediatez. 2.5.

Para arribar a tal conclusión, se estableció que entre la fecha de ejecutoria de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá y la data de presentación de la solicitud de amparo, transcurrieron más de seis meses. 2.6. Impugnado el mentado fallo, le correspondió a la Sección Primera de esta Corporación decidir la misma, la cual con sentencia de fecha 3 de mayo de 2019 confirmó la de primera instancia[5]. 3.

Fundamentos de la vulneración Según la parte actora, las providencias acusadas quebrantan sus derechos fundamentales por incurrir en defecto fáctico y violación directa de la constitución. Afirmó que se configura un defecto fáctico en la medida en que las providencias cuestionadas no valoran correctamente el término de ejecutoria de las decisiones que fueron objeto de amparo y, por ello, limitan su argumentación al requisito de inmediatez omitiendo el análisis de fondo de la violación de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá. Señaló, también, que se establece una violación directa de la constitución pues, a través de los fallos de tutela, se impidió el acceso a la administración de justicia debido a que las autoridades judiciales accionadas se abstuvieron de decidir de fondo.

Explicó que los citados defectos se configuran pues, la parte accionada en sede de tutela, no advirtieron que el término de 6 meses debía contarse desde el día siguiente a la ejecutoria, es decir el 03 de mayo de 2018, y que se extendía hasta el 06 de noviembre de 2018, ya que el 03 de noviembre del mismo año fue sábado; el 04, domingo y el 05, lunes festivo.

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora formuló como pretensión constitucional lo siguiente: “Por todo lo expuesto, solicito respetuosamente estimar presentada la acción de tutela dentro del término de 6 meses establecido por la jurisprudencia y ordenar a las autoridades accionadas avocar el estudio de fondo de los derechos fundamentales mencionados como vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caquetá” (Resaltado y subrayado del texto original) 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 22 de noviembre de 2019, la Magistrada Ponente inadmitió la acción de tutela y ordenó conceder el término de 3 días para que se subsanara la demanda.[6] Seguido, por medio de auto del 04 de diciembre de 2019, habiéndose subsanado la solicitud[7], la Magistrada Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los Magistrados que integran las Secciones Primera y Segunda – Subsección A del Consejo de Estado.[8] Asimismo, se dispuso la comunicación al Tribunal Administrativo del Caquetá, al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, al Juzgado Militar Cuarto de Brigada y al Tribunal Superior Militar.[9] 4.1.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 61 a 69, se presentaron las siguientes contestaciones. 4.1.1. Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá[10] Con escrito enviado el 10 de diciembre de 2019, por medio electrónico, manifiesta que no le asiste legitimación para pronunciarse frente a la acción constitucional toda vez que, la presunta vulneración de derechos no se desprende de providencia alguna proferida por el Tribunal. 4.1.2.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”[11] El Consejero Gabriel Valbuena Hernández, presenta contestación, allegada el 10 de diciembre de 2019, indicando que la solicitud de amparo no es procedente, en tanto tiene por objeto dejar sin efectos una providencia dictada dentro de una acción de tutela interpuesta por el mismo actor.

Para ello, hace énfasis en el precedente constitucional, en especial, la sentencia SU-1219 de 2001, la cual unifica la jurisprudencia constitucional relativa a la improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela con el fin de hacer efectiva la protección de derechos fundamentales y garantizar el acceso efectivo a la justicia evitando así que la resolución del conflicto se dilate de forma indefinida. 4.1.3.

Tribunal Superior Militar y Policial[12] El Magistrado del Tribunal Superior Militar y Policial, adhiere contestación el 11 de diciembre de 2019, por medio electrónico; en ella expone que el Tribunal carece de legitimación en la causa por pasiva, dado que las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado resultan ajenas a su jurisdicción. 4.1.4.

Consejo de Estado, Sección Primera[13] La Consejera Nubia Margoth Peña Garzón, mediante escrito del 11 de diciembre de 2019, rindió informe de los hechos expuestos, en la parte introductoria y señaló, seguidamente, que la acción de tutela a resolver no es procedente por tratarse de una solicitud de amparo que pretende cuestionar las providencias proferidas dentro de una acción de tutela.

Al respecto, indica que la acción impetrada no se ajusta a la procedencia excepcional establecida por la Corte Constitucional, pues para ello es indispensable que se trate de un caso de fraude en los que se haya configurado cosa juzgada. Igualmente, expone que no le asiste razón al actor al afirmar que la acción se presentó dentro de un término considerable, por cuanto la providencia fue notificada el 26 de abril de 2018, razón por la cual el término para instaurar el amparo venció el 29 de octubre de 2018, pues el término se cuenta a partir del día siguiente de la notificación del citado fallo y no desde la ejecutoria, como lo pretende el accionante.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora en contra de la providencia del 3 de mayo de 2019, a través de la cual la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la misma, en el marco de la acción de tutela No.11001-03-15-000-2018-04151. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron con sus providencias las garantías constitucionales de la parte accionante. Para el efecto, se determinará primeramente si se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva consistente en que los fallos objeto de reproche no hayan sido proferidos dentro de una acción de la misma naturaleza, es decir, que no se trate de una tutela contra tutela, y en el evento en que se supere este y los otros dos requisitos de procedibilidad adjetiva, se procederá al análisis de fondo.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15], conforme al cual, después de un recuento de lo expuesto por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.[16] Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[18] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.2. Examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva.

Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que en el presente caso la solicitud de amparo no cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva esto es, el denominado: “que no se trate de tutela contra tutela”. Sobre el punto, debe recordarse que la acción de tutela no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[19].

Lo anterior, teniendo en cuenta que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015[20], según la cual, la solicitud de amparo es procedente de manera excepcionalísima cuando se ataca una sentencia de tutela solo en los siguientes casos: “Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.

Si la acción se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República [diferente a la Corte Constitucional] la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. (negrilla fuera del texto). Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si estas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela si procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.» 3. Caso concreto El accionante pretende la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y al trabajo, los cuales estimó vulnerados por la providencia del 3 de mayo de 2019, a través de la cual la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la misma, en el marco de la acción de tutela No.11001-03-15-000-2018-04151.

La Sala observa que la acción promovida no satisface con uno de los requisitos de procedibilidad adjetiva, esto es, el denominado: “que no se trate de tutela contra tutela”, el cual solo aplica de manera excepcional cuando se cumplan los requisitos expuestos por la jurisprudencia y con ello, se demuestre de manera clara y suficiente que exista fraude y, por consiguiente, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta.

En ese sentido, se concluye que en el presente asunto a resolver, no se da el cumplimiento de dichas exigencias. En el asunto que ocupa a la Sala, se advierte que el actor dirige sus reproches a las dos providencias proferidas por la Sección Segunda Subsección A y la Sección Primera del Consejo de Estado, que a través de las sentencias de 24 de enero de 2019 y 3 de mayo de 2019, respectivamente, ya estudiaron y valoraron la presunta transgresión a los derechos fundamentales del señor Solaque Romero.

No obstante lo anterior, el actor refiere como argumento de procedencia de la acción de tutela contra una decisión adoptada en un trámite de amparo, que para el asunto en cuestión el actor carece de otro medio, ordinario o extraordinario, para que la jurisdicción aborde el análisis de los cargos endilgados, sin embargo, omite argumentar si existe o no cosa juzgada fraudulenta.

Es claro entonces que, en el escrito de tutela, se ponen de presente las falencias que, a juicio del accionante, padecen las sentencias proferidas por el juez constitucional, a lo cual es pertinente agregar, que en las pretensiones de la tutela se solicita que se ordene al mismo, estudiar de fondo la vulneración de derechos fundamentales mencionados.

Estima la Sala que el amparo no satisface ninguno de los presupuestos excepcionalísimos determinados por la Corte Constitucional, que permitan entrar a estudiar de fondo las providencias de tutela controvertidas por el señor Harvy Gabriel Solaque Romero. En este orden de ideas y para finalizar, recuerda la Sala que es inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues el accionante, no puede considerar esta acción constitucional como una “tercera instancia”, empleada para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural, ya que con ello se afectan los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico.

En conclusión, al cuestionarse a través de la presente acción de amparo las sentencias proferidas al interior de otro trámite constitucional de tutela, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela instruida por el señor Harvy Gabriel Solaque Romero contra el Consejo de Estado, Secciones Primera y Segunda, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Poder visible a folio 57. [2] Radicada en la Secretaría General el día 12 de noviembre de 2019 (fl.45). [3] Expediente radicado con número 2013-00804-00. [4] Expediente radicado con número 11001-03-15-000-2018-04151-00 Magistrado Ponente VALBUENA HERNÁNDEZ, Gabriel.

Sentencia de 24 de enero de 2019. [5] Expediente radicado con número 11001-03-15-000-2018-04151-01 Magistrada Ponente PEÑA GARZÓN, Nubia Margoth. Sentencia de 3 de mayo de 2019. [6] Folios 51 y 52 del expediente. [7] Folios 55 a 57 del expediente. [8] Folios 59 y 60 del expediente. [9] Ibídem. [10] Folios 70 y 71 del expediente. [11] Folio 72 del expediente. [12] Folios 73 a 79 del expediente. [13] Folios 80 y 81 del expediente. [14] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [16] Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [17] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [18] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [19] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.