RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL [E]esta causal no prospera, dado que lo alegado por la sociedad recurrente no se ajusta a ninguna de las razones por las que podría llegar a configurarse la anulación del laudo arbitral por fallo en conciencia, sino que sus argumentos son propios de un recurso de apelación, improcedente en contra de decisiones de la justicia arbitral; adicionalmente, la causal no prospera porque en este caso lo que pretende la recurrente es que el juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo cual, como ya se dijo, está expresamente prohibido por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO / INEXISTENCIA DEL ERROR ARITMÉTICO EN EL LAUDO Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, para que sea procedente el estudio de esta causal, la ley exige que las disposiciones contradictorias, los errores aritméticos o por omisión o el cambio o alteración de las palabras deben estar contenidos en la parte resolutiva del laudo o influyan en ella y hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de laudo (artículo 39 de la Ley 1563 de 2012).
Así las cosas, como la parte recurrente no alegó oportunamente ante el tribunal de arbitramento las razones por las cuales considera que se configuró esta causal del recurso de anulación, esta no puede prosperar. FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 39 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285 CADUCIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / TÉRMINO DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL El recurso extraordinario de anulación es oportuno, pues el laudo arbitral se profirió en audiencia […] -fecha en la que las partes quedaron notificadas por estrados- y el recurso se interpuso […] dentro del término de treinta días siguientes a la notificación del fallo arbitral, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 40 PROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015, en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia [ ].
La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in iudicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley. [ ] Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente, debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento.
Se agrega que el peso específico que el tribunal de arbitramento otorga a unas pruebas sobre las otras tampoco constituye argumento válido para fundar el fallo en conciencia, como lo ha expuesto esta Corporación en reiterados pronunciamientos. [ ] Por último, en relación con el fallo en conciencia, es preciso resaltar el límite impuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 [ ].
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de fallo en conciencia y sus presupuestos, cita: Corte Constitucional, sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2016, rad. 56728, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 2016, rad. 57377, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00146-00(62209) Actor: DEPARTAMENTO DE SUCRE Demandado: NATURUS FRAGRANCES & FLAVORS S.A.S. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL (SENTENCIA) Temas: FALLO EN CONCIENCIA. Causal 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012.
No se configura cuando lo que se pretende es que a través del recurso extraordinario de anulación se realice un juicio de segunda instancia / CONTENER EL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, ERRORES ARITMÉTICOS O ERRORES POR OMISIÓN O CAMBIO DE PALABRAS O ALTERACIÓN DE ESTAS, SIEMPRE QUE ESTÉN COMPRENDIDAS EN LA PARTE RESOLUTIVA O INFLUYAN EN ELLA Y HUBIERAN SIDO ALEGADOS OPORTUNAMENTE ANTE EL TRIBUNAL ARBITRAL.
Causal 8 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 – para que proceda su estudio debe haberse alegado oportunamente ante el tribunal. Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. contra el laudo arbitral proferido el 31 de octubre de 2017 por el tribunal de arbitramento[1] constituido para dirimir las controversias surgidas entre esa sociedad (convocada) y el departamento de Sucre (convocante), con ocasión del convenio especial de cooperación 17 de 2014, mediante el cual se dispuso, entre otras cosas, acceder a las pretensiones de la demanda principal y negar las de la demanda de reconvención que se dirigieron en contra del Departamento.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Síntesis de la controversia El 26 de septiembre de 2014, entre el departamento de Sucre, la Universidad de Sucre, la Universidad de Córdoba, el municipio de Sincelejo, la Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico y Ambiental de Costa Caribe –ASOPROAGROS- y Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. se celebró el “convenio especial de cooperación 017”.
El departamento de Sucre instauró demanda arbitral en contra de Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., con fundamento en que incumplió sus obligaciones contractuales y le causó perjuicios. La convocada contestó la demanda y presentó demanda de reconvención; en ambos escritos manifestó que cumplió la mayoría de sus obligaciones y respecto de las demás, dijo que no se pudieron cumplir en razón de los incumplimientos de la convocante y de los demás firmantes del convenio.
Por tanto, la controversia que se sometió al tribunal de arbitramento versó, fundamentalmente, sobre el cumplimiento del convenio 17 de 2014. 2. El procedimiento arbitral 2.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria que se pactó en la cláusula décima cuarta del convenio especial de cooperación 17 de 2014[2], suscrito entre el departamento de Sucre, la Universidad de Sucre, la Universidad de Córdoba, el municipio de Sincelejo, la Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico y Ambiental de Costa Caribe –ASOPROAGROS- y Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., se adelantó un trámite arbitral que culminó con el laudo de 31 de octubre de 2017, en el cual el Tribunal: i) se declaró inhibido para pronunciarse en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención dirigidas en contra de las universidades de Sucre y Córdoba, el municipio de Sincelejo y la Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico y Ambiental de la Costa Caribe, ii) absolvió al departamento de Sucre de las pretensiones de la demanda de reconvención, iii) negó la prosperidad de las excepciones presentadas por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., iv) declaró el incumplimiento de esta sociedad en el convenio de cooperación 017 de 2014 y, como consecuencia, v) resolvió el convenio y vi) la condenó a pagar al Departamento la suma de $145.411’250 y vii) las costas del proceso. 2.2.
La demanda Mediante escrito presentado el 18 de abril de 2016 ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Sincelejo[3], el departamento de Sucre instauró demanda arbitral en contra de Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., para que se declare su incumplimiento en relación con las obligaciones que asumió en el convenio de cooperación 17 de 2014 y, como consecuencia, se declare resuelto el referido negocio jurídico y se ordene a la convocada restituir a la convocante los dineros que le fueron entregados a título de anticipo.
Expuso la parte convocante que el objeto del convenio 17 del 26 de septiembre de 2014 consistió en la “IMPLEMENTACIÓN DE UN PROGRAMA PARA EL DESARROLLO DE PRODUCTOS BIOTECONOLÓGICOS PARA EL SECTOR AGRÍCOLA EN EL DPTO DE SUCRE”[4] y que Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. incumplió sus obligaciones, porque: i) no cumplió con la formación del recurso humano exigido en el contrato (maestría en las áreas de biología, biotecnología, ingeniería química o economía –cláusula 4.1-), ii) para la extracción de aceites, “esta comprando y colectando plantas no contempladas en el proyecto…” –cláusula 5.2.5.-; iii) además de que las colectó sin ser el cooperante autorizado para ello y sin tener permiso, iv) arrendó un terreno para siembra del material vegetal, sin tener en cuenta que el municipio de Sincelejo donó un lote a la Universidad de Sucre a partir de noviembre de 2015, v) manejó mal el anticipo, pues pagó $44’200.000 por concepto de arriendo de una sede administrativa, a pesar de que se habían dispuesto $33’000.000 para gastos administrativos, vi) arrendó un predio para siembra de material vegetal, para pruebas de efectividad en invernadero, pese a que las pruebas le correspondían a la Universidad de Córdoba y vii) carece del permiso para el uso de sustancias controladas.
Aseveró, además, que a la Universidad de Sucre se le giraron recursos para la compra de insumos y materiales y que la convocada ha solicitado desembolsos al departamento de Sucre para ese propósito. 2.3. La contestación de la demanda Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en que el incumplimiento que se pretende es atribuible a la demandante, pues, según aseveró, se ha negado a realizar los desembolsos necesarios para la ejecución del negocio jurídico; agregó que, en caso de que se resuelva el contrato, se le debe indemnizar por los trabajos ejecutados y no pagados y dijo que la totalidad de los dineros que recibió fueron invertidos en el convenio.
Adicionalmente, expresó: i) que sí ha cumplido con la formación profesional exigida para el recurso humano, ii) que se vio compelida a comprar el material vegetal, porque ASOPROAGRO, que era la encargada de entregarlo, no cumplió con esa obligación, iii) que, a pesar de que la ejecución del convenio inició a principios de 2015, en octubre de ese año no se había aprobado la entrega del terreno donado a la Universidad de Sucre, por lo cual, para cumplir con las obligaciones del contrato, tuvo que arrendar otro predio, iv) que el valor del canon de arrendamiento constituye un gasto administrativo, v) que las pruebas que están a cargo de las universidades de Córdoba y de Sucre recaen sobre el “poder fungistático” de aceites esenciales, mientras que el terreno que arrendó se destinó a la siembra de orégano para extracción de aceites esenciales y para poner a prueba la planta de extracción, vi) que el permiso para utilizar insumos controlados lo debe solicitar la Universidad de Sucre y vii) que ha hecho requerimientos a la Universidad de Sucre para comprar equipos e insumos, pero que esta ha hecho caso omiso a tales solicitudes, por lo cual, para continuar con sus pruebas y ensayos, se ha visto abocada a pedir materiales en laboratorios, para que esa Universidad los pague, lo cual tampoco ha hecho.
Propuso las excepciones que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES DE NATURUS FRAGRANCES & FLAVORS S.A.S.”, “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO INVOCADO POR LA PARTE CONVOCANTE” y “NO PRESENTACIÓN DE LA CUANTÍA ESTIMADA DE LOS PERJUICIOS”[5]. 2.4. La demanda de reconvención El 15 de septiembre de 2016, Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. presentó demanda de reconvención y como demandados señaló, además del departamento de Sucre, al municipio de Sincelejo, a la Universidad de Sucre, a la Universidad de Córdoba y a ASOPROAGROS.
Como pretensiones de la demanda, pidió que se declare: i) la existencia del convenio especial de cooperación 17 de 2014, ii) el incumplimiento de las demandadas, por no recibir los informes de ejecución del convenio y por no realizar el pago de lo adeudado y consecuencialmente, que: iii) se le ordene a la Universidad de Sucre entregar el equipo MWHD y a ASOPROAGROS entregar el material vegetal necesario para obtener los aceites esenciales y extractos requeridos para el cumplimiento del contrato, iv) se ordene al departamento de Sucre desembolsar la suma de $145’411.250, según lo estipulado en la cláusula séptima del convenio, v) se declare que las demandadas son responsables de los daños causados a Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. y, por tanto, vi) que deben pagar los daños y perjuicios ocasionados.
En suma, como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso los mismos a los que se refirió en la contestación de la demanda arbitral[6]. 2.5 Las contestaciones a la demanda de reconvención 2.5.1. El departamento de Sucre contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones, con fundamento en que quien ha incumplido sus obligaciones es Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., por dar mal uso a los recursos del anticipo, por no presentar los documentos que acrediten que uno de sus colaboradores está cursando la maestría exigida en el convenio, por negarse a recibir el material de ASOPROAGROS, por recolectar y comprar, en contra de lo pactado, material sin estar autorizado para ello y por no asistir a los comités técnicos; además, aclaró que el equipo WHD fue donado a la Universidad de Sucre, en donde, aseveró, debe permanecer, según lo convenido[7]. 2.5.2.
La Universidad de Córdoba afirmó que no incumplió las obligaciones que asumió en el convenio, puesto que acompañó el desarrollo del proyecto y advirtió que no recibió el aceite de orégano de serrano, porque no provenía de la fuente idónea, según lo previsto en el negocio jurídico[8]. 2.5.3. La Universidad de Sucre manifestó que no incumplió lo convenido, ya que acompañó el desarrollo del proyecto, según lo estipulado, pues lo que se acordó fue que esa Universidad sería la administradora de los bienes que se usaran durante su desarrollo y que, al finalizar, se haría propietaria de ellos, por lo cual no constituye incumplimiento que conserve los útiles y maquinarias requeridos para la realización de los experimentos.
Agregó que la demanda de reconvención no debió admitirse en su contra, pues la Universidad de Sucre no presentó la demanda inicial[9]. 2.5.4. La Asociación Promotora para el Desarrollo Social, Económico y Ambiental de la Costa Caribe –ASOPROAGROS- señaló que no incumplió las obligaciones que asumió en el convenio especial 17 de 2014, a pesar de haberse visto afectada por las actuaciones de la demandante en reconvención. Al igual que la Universidad de Sucre, ASOPROAGROS alegó que no pueden prosperar en su contra las pretensiones de la demanda de reconvención, pues no actuó como parte en la demanda principal[10]. 2.5.5.
El municipio de Sincelejo no contestó la demanda. 2.4. Instalación del tribunal de arbitramento, audiencia de conciliación y competencia del tribunal El 8 de junio de 2016, se profirió el auto 1, por medio del cual se declaró instalado el tribunal de arbitramento[11] y el 18 de agosto de 2016 se profirió el auto 2, a través del cual se admitió la demanda arbitral y se ordenó su notificación a Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[12].
El 6 de enero de 2017, el tribunal de arbitramento admitió la demanda de reconvención y ordenó su notificación al departamento de Sucre, a la Universidad de Sucre, a la Universidad de Córdoba, al municipio de Sincelejo y a ASOPROAGROS[13]. El 7 de abril de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes[14].
El 22 de mayo de 2017, el tribunal profirió auto –sin número-, por medio del cual se declaró competente para resolver el conflicto que se presentó entre el departamento de Sucre y Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., con ocasión del convenio especial 17 de 2014, el cual, dijo, también involucra al municipio de Sincelejo, a la Universidad de Córdoba, a la Universidad de Sucre y a ASOPROAGROS[15]. 3.
El laudo arbitral En el laudo arbitral proferido el 31 de octubre de 2017, contra el cual se presentó el recurso extraordinario de anulación que ahora se desata, el tribunal de arbitramento resolvió las demandas que se pusieron a su consideración, en los términos mencionados al principio de esta providencia. En lo que concierne a la decisión de inhibirse para decidir respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención que se dirigieron en contra del municipio de Sincelejo, la Universidad de Sucre, la Universidad de Córdoba y ASOPROAGROS, señaló que ellos “no están llamados legalmente a responder por las súplicas de la demanda de reconvención (sic) dado que no actuaron como demandantes iniciales, lo cual excluye para esta autoridad la habilitación legal para hacer pronunciamientos que condenen o absuelvan a los demandados…”[16].
En relación con la formación profesional del recurso humano, señaló que, según lo pactado en el convenio, esta obligación le correspondía Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., sociedad que no acreditó el cumplimiento de ese deber en el proceso arbitral; además de que, según lo que expresó en su contestación, los estudios que estaban desarrollando las personas que debía formar no correspondían a los exigidos en el convenio, por lo cual concluyó el tribunal que la demandante en reconvención incumplió esta obligación del negocio jurídico.
En lo que concierne al arredramiento de un terreno para siembra del material vegetal, sin tener en cuenta que el municipio de Sincelejo donó un lote a la Universidad de Sucre, el tribunal reconoció que ese hecho tuvo lugar antes de que esa Universidad informara que dispondría un predio para el desarrollo de proyecto; sin embargo, consideró que esa circunstancia no exculpaba a Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. de haber actuado por fuera de lo pactado en el convenio, pues este le imponía el deber de poner en conocimiento del comité técnico la referida anomalía y, previo a realizar el gasto, obtener una autorización para ello.
Afirmó el tribunal que con su actuar Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. contrarió el acuerdo 25 de 30 de abril de 2015, en el que, con base en la Ley 617 de 2000, se determinó que únicamente se podían hacer gastos para inversión, no para funcionamiento. De otra parte, dijo el tribunal que, si bien era cierto que ASOPROAGROS tardó en realizar la entrega del material vegetal necesario para el desarrollo de las obligaciones de Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., adquirirlo de una fuente distinta, sin tener atribución contractual para ello, constituyó un proceder “errado e innecesario”[17], el cual dio lugar a que las universidades de Sucre y de Córdoba se negaran a obtener las muestras obtenidas.
Frente al arrendamiento de los otros dos predios, expresó el tribunal que ese proceder generaba dudas respecto del adecuado manejo de los recursos públicos y sobre la disponibilidad de cooperante de un lugar apropiado para la ejecución de las labores que le correspondían. Manifestó el tribunal que Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. no presentó informes, lo que provocó que la supervisión se negara a dar visto bueno para que se continuaran desembolsando los recursos para la ejecución del proyecto y que el Departamento Nacional de Planeación tomara la decisión de suspender preventivamente la entrega de regalías, pues el proyecto investigativo no estaba produciendo los resultados esperados y, además, se habían detectado irregularidades en el manejo de los recursos.
Agregó el tribunal que en el expediente no obra ninguna prueba que acredite algún incumplimiento por parte del departamento de Sucre y que, al contrario, las que obran demuestran que efectuó los desembolsos y que hizo el seguimiento y control que le correspondían. Con base en todo lo anterior, concluyó el tribunal que los incumplimientos en los que incurrió Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. le ocasionaron perjuicios al contratante cumplido, lo cuales debía indemnizar[18]. 4.
Trámite procesal del recurso extraordinario de anulación El 27 de noviembre de 2017, Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. interpuso y sustentó, a través de apoderado, el recurso de anulación contra el laudo arbitral[19], en la forma que se detallará más adelante; la secretaría del tribunal de arbitramento dio traslado del citado recurso y, en su oportunidad, se pronunciaron el departamento de Sucre[20] y el Ministerio Público[21].
El 30 de agosto de 2019, el despacho sustanciador admitió el recurso extraordinario de anulación y negó la suspensión del laudo arbitral del 31 de octubre de 2017[22]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver el recurso extraordinario de anulación, la Sala seguirá el siguiente orden de razonamiento: 1) competencia; 2) oportunidad en la presentación del recurso; 3) causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso; 4) causal de anulación, artículo 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por fallo en conciencia; 5) causal de anulación, numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, invocada por errores aritméticos, errores por omisión y por contener disposiciones contradictorias y alteración de palabras, que influyeron en la parte resolutiva de la sentencia; 6) costas. 1.
Competencia El artículo 46 de la ley 1563 de 2012 fijó el marco de competencia general para el conocimiento de los recursos procedentes contra los laudos arbitrales, así: “ARTÍCULO 46. COMPETENCIA. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
“Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo (sic) arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”.
En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso extraordinario, en única instancia, toda vez que interviene una entidad pública, pues la controversia en razón de la cual se profirió el laudo arbitral cuya nulidad se pretende tuvo origen en el convenio de cooperación 17 de 2014, celebrado, entre otros sujetos, entre el departamento de Sucre y Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. 2.
Oportunidad en la presentación del recurso El recurso extraordinario de anulación es oportuno, pues el laudo arbitral se profirió en audiencia del 31 de octubre de 2017 -fecha en la que las partes quedaron notificadas por estrados- y el recurso se interpuso el 27 de noviembre de ese mismo año, dentro del término de treinta días siguientes a la notificación del fallo arbitral, como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012[23]. 3.
Causales invocadas en el recurso de anulación que se estudia en este caso Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. interpuso el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral del 31 de octubre de 2017 con fundamento, en su orden, en las causales 7[24] y 8[25] del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, según se detalla a continuación. 4.
Causal 7 de anulación: Haberse fallado en conciencia o en equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo 4.1. Argumentos de la recurrente A juicio de la parte recurrente, el laudo arbitral, en lo que tiene que ver con la declaratoria de incumplimiento de Naturus Fragrances & Flavors S.A.S., se profirió en conciencia y no en derecho, porque el objeto del convenio no se limitó a implementar en el departamento de Sucre un programa para el desarrollo de los productos biotecnológicos para el sector agrícola a través de la investigación de bacterias endófitas y metabolitos secundarios obtenidos a partir de la biodiversidad local evaluando su efectividad a fito patógenos de arroz y ñame, en modalidad de cooperación tecnológica entre las entidades, como lo señala la cláusula quinta del convenio, sino que también comprendió la realización de desarrollo tecnológico y la optimización de tres plantas piloto para obtener biopreparados destinados al control de las plagas que afecten los cultivos de arroz y ñame.
Agregó que, según lo estipulado en la cláusula quinta del convenio, la actividad de desarrollo de las plantas piloto no requería de la intervención de los demás firmantes y, además, las solicitudes para la realización de pruebas a las muestras enviadas por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. a las universidades de Sucre y de Córdoba correspondieron al desarrollo de esas plantas.
Dijo también que, a través de oficios enviados a la oficina jurídica de la Gobernación de Sucre, aportados al proceso arbitral, se probó que el material vegetal comprado a los agricultores de Sucre para el desarrollo de pruebas en planta piloto contó con “la legalidad del objeto social en cámara de comercio (sic) de Sincelejo donde (sic) la empresa Naturus puede hacer compra de material vegetal para su procesamiento”[26].
Mencionó que el valor del arrendamiento del terreno para cultivos corresponde a gastos generados por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. y cubiertos con recursos propios y no con cargo a los recursos del anticipo del convenio; igualmente, indicó que el terreno aportado “en contrapartida”[27] no cumplió con los requisitos del proyecto, pues fue la Universidad de Sucre la que realizó el aporte de 1,1 hectáreas y no el municipio de Sincelejo, como se había pactado, “cambio de fuente financiación”[28] que se realizó a finales de 2015 y que debía cumplir con lo exigido en el acuerdo 20 de 2014.
Expresó, además, que lo dicho en las páginas 29 y 30 del laudo, en los párrafos que se refieren a la utilidad de las inversiones, la falta de presentación de informes y los perjuicios ocasionados al Departamento, se basó en “el razonamiento abstracto de la situación donde las actividades de ciencia y tecnología requerían de la capacidad y la trayectoria del recurso humano de la empresa Naturus Fragrances & Flavors y que venía desarrollando el objeto de desarrollo (sic) de plantas pilotos con la compra de material vegetal (parte contrapartida con recursos propios de la empresa) y difiere de los alegatos del Ministerio Público”[29].
Señaló que el Departamento Nacional de Planeación suspendió los giros de regalías por irregularidades que se detectaron en el informe presentado con orégano falso y que dejaba un avance físico del 0% y un avance en la ejecución presupuestal que superaba el 30%; “[e]ntonces, si se juzga a la empresa por no reportar informes técnicos ni financieros, entones sobre qué aspectos se fundamenta el razonamiento interpretado en el laudo arbitral de decidir sobre el presunto incumplimiento de Naturus y sobre el manejo del anticipo? (sic) [e]videntemente fueron presentados soportes correspondientes que evidencian el cumplimiento en la entrega de los informes por parte de Naturus Fragrances y Flavors SAS y que soportan avances del debido uso y manejo del anticipo para el cumplimiento de productos y actividades del convenio, estos fueron enviados tanto a la oficina jurídica como a la secretaría de desarrollo económico (Supervisor del convenio) del departamento de Sucre”[30].
Cuestionó la recurrente extraordinaria que, si, como se indicó en el laudo, debía primar la responsabilidad individual y si, según el Ministerio Público, Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. cumplió casi todas las actividades que le correspondían, “entonces por qué la Universidad de Córdoba no realizó pruebas de efectividad de los biopreparados de Naturus, si bien la empresa Naturus venía cumpliendo el objeto de desarrollo de plantas pilotos y logró el objetivo de lograr innovación biotecnológicos (sic)?”[31] y también que “si las responsabilidades individuales no afectaban el cumplimiento del otro objeto de desarrollo de plantas pilotos, por qué no atendió a la solicitud de la demanda de reconvención de otorgar un perito de la justicia competente para la valoración económica de productos de la empresa Naturus Fragrances & Flavors SAS venía cumpliendo a pesar de tener retrasos con los cooperantes para el desarrollo de las actividades del otro objeto convenido de implementar una investigación biotecnológica?”[32]. 4.2.
Contestación del departamento de Sucre El departamento de Sucre solicitó que se desestimen las pretensiones del recurso extraordinario de anulación. Como fundamento de su oposición, expresó que los cargos formulados por la recurrente no se ajustan a la naturaleza de este tipo de recurso, ni a los supuestos por los que puede proceder la causal de fallo en conciencia invocada, pues, por disposición legal, el recurso únicamente procede por errores in procedendo y no in iudicando, pero lo que persigue Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. es que el juez de la anulación se inmiscuya en las razones jurídicas y probatorias realizadas por el árbitro[33]. 4.3.
Intervención del Ministerio Público Consideró el Ministerio Público que la causal de anulación del laudo por fallo en conciencia no debe prosperar, puesto que el árbitro se fundamentó en la ley, en el convenio de cooperación 17 de 2014 y en las pruebas allegadas al proceso, por lo que debe concluirse que el laudo se profirió en derecho. Agregó que, en el recurso, Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. no fue clara en identificar la razón por la que se habría configurado el fallo en conciencia y se limitó a desvirtuar su incumplimiento frente a las obligaciones del convenio[34]. 4.4.
Consideraciones de la Sala en torno de la causal de fallo en conciencia Para la definición del fallo en conciencia resulta imprescindible poner de presente las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 173 de 2015[35], en la cual delimitó el alcance del recurso de anulación y de la causal de anulación por el referido fallo en conciencia (se transcribe de forma literal): “El recurso extraordinario de anulación no es otra cosa que un mecanismo restrictivo, extraordinario y excepcional, que se limita a cuestionar asuntos de forma - errores in procedendo-, que comprometen la ritualidad de la actuación procesal, esto es la forma de los actos, su estructura externa, su modo ordinario de realizarse, los cuales se presentan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de sus derechos.
“(…). “De acuerdo con la jurisprudencia uniforme de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el fallo … en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, prescindiendo del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción en relación con el deber ser y la solución recta y justa del litigio, luego de examinar los hechos y de valorar bajo su libre criterio y el sentido común las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron lugar a la controversia, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (‘ex aequo et bono’)”.
La ratio decidendi de la sentencia de la Corte Constitucional se fundó en que el Consejo de Estado, en conocimiento del recurso de anulación, no puede realizar un juicio basado en los errores “in iudicando”, por cuanto obraría como juez de segunda instancia, lo cual se opone a la naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso de anulación previstas en la ley.
Lo anterior se puede observar en el siguiente razonamiento de la Corte Constitucional (se transcribe de forma literal): “En este punto, se destacó que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento del errores in iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso de anulación no tiene tal condición. // (…) el fallo atacado, contiene una censura a la interpretación de las reglas del contrato de concesión y, a la valoración de las pruebas que en su momento hicieran los árbitros del contrato de concesión celebrado (…).
Para la Corte Constitucional, dicha forma de proveer evidencia un juicio por errores in iudicando, con lo cual el Juez de anulación se transformó en un Juez de Segunda Instancia, excediendo con ello las competencias propias de la anulación adjudicándose otras que para el caso no le están atribuidas por la Ley. Del mismo modo, al fungir materialmente como segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, incurrió en un defecto procedimental, pues, surtió un trámite que no le está autorizado por el ordenamiento jurídico en asuntos como el revisado”[36].
Siguiendo la sentencia de la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos similares al presente[37], debe advertirse que la causal de fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de la ley ni de las pruebas que haya apreciado el tribunal de arbitramento. Se agrega que el peso específico que el tribunal de arbitramento otorga a unas pruebas sobre las otras tampoco constituye argumento válido para fundar el fallo en conciencia, como lo ha expuesto esta Corporación en reiterados pronunciamientos[38].
Lo anterior, toda vez que –se repite- el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de arbitramento. Por último, en relación con el fallo en conciencia, es preciso resaltar el límite impuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, a cuyo tenor: “Artículo 42.
Trámite del Recurso de Anulación. (…) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. Adicionalmente, en providencia del 17 de agosto de 2017[39], esta Subsección realizó un recorrido jurisprudencial respecto de la causal de anulación anotada y, con base en él, extrajo las siguientes conclusiones que abarcan de manera concisa y clara el estado actual de la jurisprudencia al respecto, así (se transcribe como obra en la providencia): “Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente: “1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[40].
“2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva. “3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.
“La causal de anulación conocida como ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’ comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad. “El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.
“4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal ‘Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho’, cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.
“5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión. “6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia” (destaca la Sala).
Pues bien, descendiendo al caso concreto, al revisar el recurso extraordinario de anulación, la Sala observa que ninguno de los argumentos esbozados por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. encuadra en las razones por las que podría configurarse la causal de fallo en conciencia, puesto que no señala que el tribunal de arbitramento al fallar se hubiera apoyado exclusivamente en su íntima convicción, que no hubiera dado razones de su decisión o que hubiera prescindido de toda consideración jurídica o probatoria.
En cambio, lo que observa la Sala es que las razones que se esbozaron en el recurso están dirigidas a debatir las conclusiones a las que arribó el tribunal de arbitramento con base en las cláusulas del convenio especial de cooperación 17 de 2014 y en las pruebas que obraron en el expediente y reabrir, por la vía excepcional del recurso extraordinario de anulación, el debate probatorio y jurídico de la controversia que se resolvió ante la justicia arbitral, como si se tratara de una segunda instancia judicial, lo cual, como lo ha expresado enfática y reiteradamente esta Corporación, escapa a la finalidad de este recurso extraordinario.
De hecho, con los argumentos a los que alude en su recurso, la parte recurrente pretende desvirtuar el incumplimiento que en su contra fue declarado en el laudo arbitral del 31 de octubre de 2017, al señalar que el tribunal no consideró en toda su extensión el objeto del convenio, al afirmar que para el desarrollo de algunas de sus actividades no requería de la concurrencia de los demás firmantes, al destacar lo que, a su juicio y en contra de lo definido en el laudo se acreditó en el proceso, y al cuestionar las conclusiones a las que arribó el tribunal, así como al refutar el hecho que no se hubiera decretado una de las pruebas solicitadas por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. Así las cosas, esta causal no prospera, dado que lo alegado por la sociedad recurrente no se ajusta a ninguna de las razones por las que podría llegar a configurarse la anulación del laudo arbitral por fallo en conciencia, sino que sus argumentos son propios de un recurso de apelación, improcedente en contra de decisiones de la justicia arbitral; adicionalmente, la causal no prospera porque en este caso lo que pretende la recurrente es que el juez de anulación se pronuncie sobre el fondo de la controversia, lo cual, como ya se dijo, está expresamente prohibido por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 5.
Causal 8 de anulación: Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral 5.1. Argumentos de la recurrente Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. considera que se configuró esta causal de anulación del laudo arbitral por haber incurrido el tribunal en errores aritméticos, en errores por omisión y por contener disposiciones contradictorias y alteración de palabras.
En relación con lo primero, los errores aritméticos, señaló la recurrente que “el valor del arrendamiento al que se hace referencia en el laudo arbitral es 33% por encima del gasto generado por la empresa Naturus Fragrances & Flavors SAS durante la ejecución de convenio 017-2014, pagando para el uso de una fracción de una bodega en el parque Industrial de Sincelejo”[41].
Dijo que el valor que se reportó en el laudo arbitral “es el reflejo de la malinterpretación de los informes técnicos y financieros de la empresa Naturus Fragrances & Flavors SAS por parte de la Supervisión (Desarrollo Económico) y (sic) oficina jurídica de la Gobernación de Sucre”[42] y afirmó que de los 44,2 millones a los que se refirió el tribunal, 11,2 corresponden a recursos propios de la recurrente y no a recursos del anticipo del convenio.
En lo que respecta a los errores por omisión, adujo la parte recurrente que la confusión sobre la ejecución del proyecto se presentó porque el rector de la Universidad de Sucre desconoció el parágrafo de la cláusula quinta del convenio, pues, según consta en denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación, remplazó al investigador principal, sin cumplir con los requisitos exigidos en dicho parágrafo y concluyó que “[l]a omisión de la información que responsabiliza a unos de los cooperantes que tenía el recurso para la formación de la maestría internacional y no a Naturus Fragrances & Flavors SAS como lo estipula el convenio es evidente (sic) dado a (sic) que no se reflejó en los alegatos de conclusión Naturus en el laudo arbitral”[43].
En lo que concierne a las disposiciones contradictorias y a la alteración de palabras, afirmó que en la demanda que presentó el departamento de Sucre y en sus alegatos de conclusión se dijo que Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. cambió el nombre del beneficiario de la formación de maestría consignado en la hoja de “talento humano” del proyecto aprobado por el OCAD, “lo cual dejaba a la empresa Naturus como incumplida del convenio 017, ya que para hacer este tipo de ajustes debían cumplirse los requisitos …”[44] estipulados en la cláusula quinta del convenio, pero aseveró que no hizo cambios en la mencionada hoja.
Agregó que también se cambió el nombre de la maestría de salud pública a salud ocupacional. Finalmente, mencionó que las actividades que desarrolló Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. se ciñeron a lo aprobado por el OCAD y que al proceso se adjuntaron los informes que se presentaron a la Gobernación de Sucre, los cuales muestran los porcentajes de avances en productos y actividades, pero que esos informes fueron omitidos “para efectos del laudo arbitral, por lo que contienen la información aprobada por el OCAD y no la información sin fundamentos por la cual se presume el presunto incumplimiento por parte de la empresa Naturus Fragrances & Flavors SAS”[45]. 5.2.
Contestación del departamento de Sucre El departamento de Sucre arguyó que esta causal tampoco puede prosperar, pues además de que no se cumplió con el requisito de procedibilidad que la ley impone para poder ser planteada en el recurso extraordinario de anulación, su sustento se enfoca a reabrir el debate de asuntos que ya fueron definidos por la justicia arbitral[46]. 5.3.
Intervención del Ministerio Público Consideró el Ministerio Público que esta causal de anulación que se endilga al laudo arbitral tampoco está llamada a prosperar, porque los argumentos planteados por la recurrente no tienen asidero[47]. 5.4. Consideraciones de la Sala sobre la causal del numeral 8 Esta Subsección ha destacado que, siendo el laudo arbitral una sentencia de carácter definitivo, los límites de la causal 8 citada se corresponden con el contenido del artículo 285 del Código General del Proceso, según el cual la sentencia no podrá ser reformada por el juez, pero, excepcionalmente, podrá ser aclarada cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda[48].
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, para que sea procedente el estudio de esta causal, la ley exige que las disposiciones contradictorias, los errores aritméticos o por omisión o el cambio o alteración de las palabras deben estar contenidos en la parte resolutiva del laudo o influyan en ella y hayan sido alegados oportunamente ante el tribunal, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de laudo (artículo 39 de la Ley 1563 de 2012).
Así las cosas, como la parte recurrente no alegó oportunamente ante el tribunal de arbitramento las razones por las cuales considera que se configuró esta causal del recurso de anulación, esta no puede prosperar. En todo caso, considera la Sala pertinente advertir que las alegaciones que corresponden a esta causal no pueden referirse a interpretaciones jurídicas del laudo, ni a reabrir el debate del conflicto, como si se tratara de una segunda instancia, pues ello implicaría estudiar nuevamente el fondo del asunto; como tampoco hace referencia a las omisiones probatorias en las que hubieran podido incurrir las partes en su comportamiento procesal o en las alteraciones o imprecisiones en sus escritos, en tanto el recurso extraordinario de anulación se interpone en contra del laudo arbitral, no de las actuaciones desarrolladas por las partes en el curso del proceso arbitral. 6.
Costas Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, corresponde aplicar el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si ninguna de las causales prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público. Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas.
Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar el departamento de Sucre frente al recurso de anulación. Las agencias en derecho se tasan dentro del marco del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la parte vencedora dentro del respectivo recurso, que intervino de manera activa, en forma detallada y sobre todos los tópicos que se suscitaron en el recurso.
Como se observa que la cuantía de la condena impuesta en el laudo arbitral cuya anulación se solicitó no fue mayor, se reducirá el monto máximo de las agencias a la mitad de lo permitido en el referido acuerdo. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de Naturus Fragrances & Flavors S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Naturus Fragrances & Flavors S.A.S.
SEGUNDO: se ordena liquidar las costas, por secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto, como agencias en derecho se fija la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, a cargo del recurrente.
TERCERO: Por cumplir con los requisitos de los artículos 74 y 75 del C.G.P., se reconoce personería a la abogada Antonia Del Carmen Muñoz Cotera, titular de la tarjeta profesional 192.279 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada del Departamento de Sucre, en los términos del poder obrante a folio 3426 del cuaderno principal.
CUARTO: En firme la providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de Arbitramento por conducto de la Secretaría. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) ----------------------- [1] Tribunal de Arbitramento Integrado por un árbitro ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Sincelejo. [2] Folio 18 del cuaderno 1. [3] Folios 1 a 3 del cuaderno 1. [4] Folio 1 del cuaderno 1. [5] Folios 101 a 108 del cuaderno 1. [6] Folios 117 a 123 del cuaderno 1. [7] Folios 222 a 227 del cuaderno 17. [8] Folios 2536 a 2542 del cuaderno 18. [9] Folios 2612 a 2624 del cuaderno 19. [10] Folios 2801 a 2811 del cuaderno 19. [11] Folios 87 y 88 de cuaderno 1. [12] Folios 95 y 96 de cuaderno 1. [13] Folios 2202 y 2203 del cuaderno 16. [14] Folios 2876 y 2877 del cuaderno 20. [15] Folios 2912 y 2913 del cuaderno 20. [16] Folio 3352 de cuaderno principal. [17] Folio 3357 del cuaderno 1. [18] Folios 3230 a 3361 del cuaderno principal. [19] Folios 3362 a 3367 del cuaderno principal. [20] Folios 3422 a 3425 del cuaderno principal. [21] 3430 a 3433 del cuaderno principal. [22] Folios 3435 y 3436 del cuaderno principal. [23] “Artículo 40.
Recurso Extraordinario de Anulación. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición”. [24] “7.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. [25] “8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”. [26] Folio 3363 del cuaderno principal. [27] Ídem. [28] Ídem. [29] Ídem. [30] Folio 3364 del cuaderno principal. [31] Ídem. [32] Ídem. [33] Folios 3422 a 3425 del cuaderno principal. [34] Folios 3430 a 3433 del cuaderno principal. [35] La sentencia SU 173 de 2015 constituye un hito importante en la jurisprudencia acerca del fallo en conciencia, y, en este caso, guarda una similitud conceptual importante con el litigio sub júdice, dado que en el laudo arbitral que se examinó por la Corte Constitucional se dilucidó, también, la intención de las partes al establecer el objeto del contrato, la pretensión de pago y el incumplimiento – aunque allí se trataba de una concesión de alumbrado público.
En ese proceso el recurrente obtuvo, inicialmente, un fallo mediante el cual el Consejo de Estado anuló el laudo arbitral; sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia de tutela SU-173 del 16 de abril de 2015, dejó sin efectos el fallo proferido por el Consejo de Estado el 13 de mayo de 2009, hizo prevalecer la interpretación del contrato y de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento, por lo cual ordenó volver a fallar la impugnación. En la sentencia de reemplazo, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 20 de septiembre de 2017, consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación: 11001032600020070005800 (34.525), impugnante: Diselecsa Ltda e I.S.M. S.A. -integrantes de la Unión Temporal Diselecsa Ltda. I.S.M. S.A., esta Corporación acató la interpretación de la Corte Constitucional, según la cual, el estudio que realizó el Tribunal de Arbitramento con respecto a las pruebas arrimadas al proceso resultó pertinente y conducente para dirimir la controversia, pues dicha valoración probatoria estuvo orientada por las reglas de la sana crítica y la decisión fue adoptada con base en normas de rango constitucional, legal y reglamentario, lo cual condujo a afirmar que dicho laudo se pronunció en derecho y no en conciencia. [36] Corte Constitucional, SU 173 de 2015. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, radicación: 11001032600020160005700 (56728), actor: Sainc Ingenieros Constructores S.A. y Construcciones El Cóndor S.A. - integrantes del Consorcio Distritos Bogotá, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano IDU – recurso de anulación contra el laudo arbitral – se declara infundado –laudo referido al contrato de Obra 070 de 2008, obras de la malla vial de Bogotá D.C. “2.2.3.1.3.
El fallo en conciencia no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas- (…). // Así por ejemplo, descendiendo a un asunto concreto, si el Tribunal de Arbitramento con base en el material probatorio entiende las fórmulas de ajuste de precio y la distribución de los riesgos de una determinada manera, no puede el Consejo de Estado, en sede de anulación, invalidar el laudo con fundamento en que las respectivas estipulaciones debieron entenderse bajo una formulación diferente de la que aplicó el Tribunal de Arbitramento. //.
Otro caso en el que no es viable la anulación del laudo arbitral –por la vía de la causal de fallo en conciencia-, se tipifica cuando la parte que interpone el recurso de anulación se apoya en el desacuerdo con la valoración que realizó el Tribunal de Arbitramento sobre las pruebas, por ejemplo, porque a su juicio habría sido más pertinente apartarse de un determinado dictamen y fundar el laudo en otras de las pruebas obrantes en el plenario. //.
En los antedichos ejemplos, aunque el Consejo de Estado encuentre más acertada la valoración probatoria que sugiere el actor, en sede de anulación no puede invalidar el laudo arbitral con fundamento en una diferencia en la apreciación del dictamen pericial o de las fórmulas que rigen la ecuación económica del contrato”. (La negrilla es del texto). [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, radicación: 11001032600020160009800 (57377), actor: Consorcio Castell Pórticos, demandado: Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud – Fondo Financiero Distrital de Salud, referencia: recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento de Consorcio Castell Pórticos contra Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud.
“Se puntualiza que, en sede del recurso de anulación que ahora ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a fundar la causal de fallo en conciencia en la supuesta falta de profundidad en el análisis de la carga de la prueba, toda vez que ese argumento se ubica en el campo de la forma como fueron apreciadas las pruebas y no constituye un evento de fallo en conciencia”. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. [40] Artículo 116.- (…) “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (subraya fuera del texto). [41] Folio 3365 del cuaderno principal. [42] Ídem. [43] Ídem. [44] Folio 3366 del cuaderno principal. [45] Ídem. [46] Folios 3422 a 3425 del cuaderno principal. [47] Folios 3430 a 3433 del cuaderno principal. [48] “Artículo 285 C.G.P. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.
En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración”.