GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PRESTACIÓN DE SERVICIO MEDICO [L]uego de haberse proferido la decisión sancionatoria, el coronel [E.O.H.R.] en su condición de oficial de Gestión Administrativa y Financiera con Funciones Administrativas del director de sanidad, solicitó que fuera declarado que (…) [la] dirección se encuentra en cumplimiento de la orden judicial, pues, mediante el Oficio (…) del 25 de noviembre de 2019, se informó al accionante sobre la activación de los servicios médicos.
Sin embargo, la Sala observa que pese a dicha afirmación no se evidencia en el expediente prueba que acredite que en efecto el señor [V.S.] recibió el oficio mencionado o que demuestre que este se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que puede terminar con el tratamiento prescrito. Así las cosas, no existe certeza de que este superada la situación sobre la falta de prestación de los servicios de salud que requiere la accionante, ni que el estado de su afiliación actualmente le permita que sean autorizados todos los tratamientos, exámenes y procedimientos que sean prescritos por los médicos tratantes.
(…) La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00270-02(AC)A Actor: BREINER VERTEL SÁENZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, HOSPITAL MILITAR Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente, impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 3 de diciembre de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2019, el señor Breiner Vertel Sáenz solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida el 9 de febrero de 2017, ya que la entidad accionada ha venido incumpliendo con la prestación del servicio de salud que requiere. Indicó que el 24 de enero de 2019, lo convocaron para realizar la junta médico laboral que estaba pendiente; sin embargo, la Dirección de Sanidad resolvió ordenar nuevamente que los médicos especialistas rindieran conceptos sobre infectología, test de Farril, cirugía vascular y angiología, clínica del dolor y ecografía doppler arterial de miembro inferior derecho.
En atención a esto, solicitó las citas médicas correspondientes en distintas ocasiones, pero le informaban que no había agenda. Luego, cuando finalmente le iban a asignar una consulta le fue negado al servicio al advertir que el estado de su afiliación era inactivo. Así las cosas, el 7 de marzo de 2019 radicó solicitud de activación de servicios médicos, la cual tuvo que presentar nuevamente ante la falta de respuesta el 2 de septiembre de 2019, sin que a la fecha de radicación del escrito incidental la entidad haya emitido respuesta alguna. 1.
Trámite Mediante auto del 25 de noviembre de 2019[1], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por conducto del magistrado ponente doctor Samuel José Ramírez Poveda abrió el incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó notificar personalmente al brigadier general Germán López Guerrero, quien ostentaba dicho cargo para la fecha de la expedición de la providencia, y al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director, anexándoles copia de la petición para que en el término de dos días ejercieran su derecho de defensa y contradicción y aportaran las pruebas que consideraran pertinentes.
Además requirió i) al comandante general del Ejército Nacional, en calidad de superior del director de Sanidad de la institución, para que adopte todas las medidas tendientes a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y, de ser el caso, inicie el correspondiente procedimiento disciplinario en contra de la autoridad responsable y ii) al director del Hospital Militar Central para que informara en el término de dos días si el accionante terminó de recibir los servicios médicos por parte de la especialidad de ortopedia.
Dicho auto fue notificado a las direcciones electrónicas juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co y ayudadisana@ejercito.mil.co (folio 28); no obstante, el brigadier general no emitió pronunciamiento alguno. Mediante escrito visible a folios 32 y 33 del expediente, el jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Militar Central informó que ha venido prestando los servicios que el accionante ha requerido en las diferentes especialidades, siendo su última atención el 20 de diciembre de 2018 por ortopedia, consulta en la que se le prescribieron medicamentos y se ordenó control en tres meses. 2.
Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 3 de diciembre de 2019, resolvió sancionar[2] al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato al fallo de tutela del 9 de febrero de 2017 y, en consecuencia, le impuso una multa de un salario mínimo legal mensual vigente.
Concretamente señaló que el director de sanidad no demostró haber dado cumplimiento al fallo de tutela, en el sentido de la prestación de servicios médicos al accionante hasta que lograra su recuperación física como se le indicó en la parte motiva de la providencia cuyo cumplimiento se pretende, pues, si bien del informe rendido por el jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Militar Central se observa que el actor ha venido recibiendo la prestación de servicios médicos, la última atención por ortopedia fue el 20 de diciembre de 2018, sin que aparezca acreditado que el accionante hubiese terminado su tratamiento y que a la fecha reciba la prestación de los servicios de salud.
Por todo lo anterior, afirmó que es claro que persiste la vulneración de los derechos a la integridad física y a la salud del accionante por cuanto no obra dentro del expediente constancia alguna que evidencie que se le están prestando los servicios médicos requeridos. 2. Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable.
A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.
Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[3].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[4].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [5]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[6].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[7]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de febrero de 2017, es del siguiente contenido literal: 1. AMPARAR los derechos fundamentales a la Integridad Física y a la Salud del señor BREINER VERTEL SAENZ. 2. ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por intermedio de su Director, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, restablezca la prestación del servicio médico del actor, señor BREINER VERTEL SÁENZ, según lo expuesto en la parte motiva, hasta tanto el Hospital Militar Central determine la culminación de los servicios por parte de la especialidad de ortopedia, brindándole así mismo alimentación y hospedaje transitorios.
Se observa que la orden del 9 de febrero de 2017, fue dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que a través de su director fuera concretada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, le corrió traslado de la solicitud de desacato y le requirió que acreditara el cumplimiento de la sentencia. En vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, se tuvo al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño como incidentado.
En el expediente se advierte que el brigadier general, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, toda vez que no acreditó que se estuvieran prestando los servicios de salud que requiere el incidentante ni que su afiliación al subsistema de salud de las Fuerzas Militares se encuentre en estado activo, persistiendo la vulneración de los derechos fundamentales protegidos con la decisión de amparo.
Se tiene entonces que la conducta omisiva desplegada por el brigadier general al no contestar los múltiples requerimientos que le hiciera el Tribunal, sí evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó que, se resalta, son necesarios y urgentes para la continuidad del tratamiento que se le prescribió. No obstante, luego de haberse proferido la decisión sancionatoria, el coronel Edgar Orlando Herrera Romero en su condición de oficial de Gestión Administrativa y Financiera con Funciones Administrativas del director de sanidad, solicitó[8] que fuera declarado que dicha dirección se encuentra en cumplimiento de la orden judicial, pues, mediante el Oficio 20193392316141 del 25 de noviembre de 2019, se informó al accionante sobre la activación de los servicios médicos.
Sin embargo, la Sala observa que pese a dicha afirmación no se evidencia en el expediente prueba que acredite que en efecto el señor Vertel Sáenz recibió el oficio mencionado o que demuestre que este se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y que puede terminar con el tratamiento prescrito. Así las cosas, no existe certeza de que este superada la situación sobre la falta de prestación de los servicios de salud que requiere la accionante, ni que el estado de su afiliación actualmente le permita que sean autorizados todos los tratamientos, exámenes y procedimientos que sean prescritos por los médicos tratantes.
La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, razón suficiente para que haya lugar a la imposición de una sanción. 2.
Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante. Así las cosas, se confirmará la sanción de multa que se le impuso.
En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Se confirma la providencia del 3 de diciembre de 2019, que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por desacato a la sentencia del 9 de febrero de 2017.
Segundo: se remite el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 27. [2] Folios 36 al 39. [3] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [4] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [5] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [6] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [7] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. [8] Folios 50 al 52.