ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura afectación al principio de no reformatio in pejus / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que en la Resolución 00090 de 14 de febrero de 2017, mediante la cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación, debieron incluirse todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio.

Por tanto, entre otras pretensiones, pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, actualizando los valores de conformidad con el IPC, reconociendo y pagando los intereses moratorios del caso (…) Visto lo anterior, no puede aseverarse que el Tribunal Administrativo del Cesar le hubiese vulnerado a la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, el principio constitucional de la no reformatio in pejus porque este consiste en la prohibición para el superior de agravar la decisión cuando el afectado sea apelante único y, en el caso bajo estudio, la accionante no fungió como tal respecto de la decisión de primera instancia, pues quien apeló la decisión fue el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar.

Por tal razón, mal puede entenderse como vulnerado el principio al que se hace referencia, previsto en el artículo 31 de la Carta Política. (…) Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la accionante también expone que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en el fallo de segunda instancia en la vulneración de los derechos fundamentales y principios constitucionales citados por cuanto se pronunció más allá de lo que se planteó como inconformidad en el recurso de apelación. (…) En el caso bajo estudio, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar se concretó al hecho de haberse tenido en cuenta de manera errada a la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de la accionante.

(…) Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cesar también estableció en el fallo objeto de tutela lo siguiente: (…) i) que de los factores que se acreditaron como devengados por la señora [N.E.F.J] en el último año de servicios para liquidar su pensión, tales como HE Adultos G. 12, 13 y 14 D. 2277, sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, no todos se encuentran enlistados en la ley como tales, sino, únicamente, la prima de antigüedad;

(…) ii) que si bien la prima de antigüedad aparece enlistada en la ley y devengada por la actora, no puede ser tenida en cuenta por cuanto fue creada por el municipio y el competente para hacerlo es el legislador; y (…) iii) que el sueldo de vacaciones no está enlistado por la ley ni constituye factor salarial tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Lo anterior constituye una situación excepcional, contraria a lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia aplicable, que impone la obligada intervención del juzgador para superarla. (…) Por tanto, deviene palmario que la corporación judicial accionada no se apartó de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018, en la que, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, determinó, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, norma que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo tuvo en cuenta la corporación judicial accionada en el fallo objeto de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05071-00(AC) Actor: NUBIA ESTHER FUENTES JIMÉNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Fuentes Jiménez promueve acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como de los principios constitucionales de la no reformatio in pejus y de favorabilidad, cuya vulneración atribuye a la sentencia de 11 de julio de 2019, proferida por la referida corporación judicial, en la que considera que se incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución. II.

HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: La señora Nubia Esther Fuentes Jiménez se desempeñó como docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Valledupar, desde el 7 de diciembre de 1994, y el 18 de diciembre de 2016 cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida mediante Resolución 0090 de 14 de febrero de 2017.

En el referido acto administrativo no le tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por lo que el 9 de marzo de 2018 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, despacho judicial que profirió sentencia el 25 de octubre de esa anualidad, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, frente a lo cual el FOMAG guardó silencio.

Afirma que: « […] El día 11 de septiembre de 2018 la Procuraduría 75 Judicial I, interpuso recurso de apelación parcial, como consecuencia del reconocimiento de la prima de antigüedad, y no de los demás factores salariales […] », y el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia de 11 de julio de 2019, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, denegó las pretensiones, proceder respecto del cual la accionante sostiene que la corporación judicial pasó por alto que solo se había interpuesto el recurso de apelación respecto de lo relacionado con la prima de antigüedad y que el Fomag y ella guardaron silencio, razón por la cual considera que no se le podía hacer más gravosa la situación, desatendiendo el principio constitucional de la no reformatio in pejus.

Al efecto precisó lo siguiente: « […] De conformidad con lo anterior, existe una evidente vulneración al derecho al debido proceso, una violación directa de la constitución y del principio de la no reformatio in pejus, ya que a pesar de que el recurso solo estuvo encaminado al reconocimiento de los factores salariales no incluidos en la sentencia de primera instancia, y de que la apelación fue únicamente presentada por la parte demandante, el superior, en este caso el Tribunal, hizo caso omiso a la situación que se presentaba, y simplemente revocó la sentencia, sin tener en cuenta el perjuicio que se estaba generando a mi mandante, es así, como la decisión de este órgano colegiado, vulneró además el principio de favorabilidad, acceso a la administración de justicia, e igualdad, por lo cual el Tribunal debía preservar la sentencia en los aspectos que resultaron favorables al apelante, esto es a la señora NUBIA ESTHER FUENTES JIMÉNEZ por lo que a pesar de que esta corporación no estuviese de acuerdo con la inclusión del factor salarial reconocido en la sentencia de primera instancia, no podía pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de la apelación, ni desbordar su competencia como juez de segunda instancia […] ».

Además, reiteró que la competencia del Tribunal, en este caso, se circunscribía al estudio de lo desfavorable, por lo que se configuró una violación directa de la Constitución por el desconocimiento de derechos fundamentales dentro del recurso de apelación, tal como ocurre cuando se trata de un recurso interpuesto por el actor como apelante único, al no limitarse a las pretensiones de dicha impugnación. III.

LAS PRETENSIONES La parte accionante pide en su demanda lo siguiente: « […]

PRIMERO: Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso en consonancia con la violación directa a la constitución en conexidad con el principio de la no reformatio in pejus, el derecho a la igualdad, al principio de favorabilidad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia proferida el día 11 de Julio de 2019, dentro del proceso con radicado 2018/0090, incoado por la señora NUBIA ESTHER FUENTES JIMENEZ.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva decisión atendiendo el principio de la no reformatio un pejus, esto es de conformidad con lo.efectivamente solicitado en el recurso de apelación y de manera coherente y congruente […] ».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 5 de diciembre de 2019[1], se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar. También se ordenó vincular al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar, al Municipio de Valledupar, a la Secretaría de Educación, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos, como terceros con interés en el resultado del proceso.

A todos se les remitió copia de la solicitud de amparo y se les solicitó que rindieran el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. Al juzgado se le pidió la remisión del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-007-2018- 00090-00. V. INTERVENCIONES Efectuadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1 La Jueza Séptima Administrativa del Circuito Judicial de Valledupar[2] informó que la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya pretensión principal fue que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 090 de 14 de febrero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar y, como consecuencia de ello, se reliquidara la pensión de jubilación. Precisó que el 30 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia en la que se dictó fallo de primera instancia accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda y se ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante, ajustándose al precedente vertical fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000-23-25- 000-2006-007509-01 (0112-09), es decir teniendo en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues para la fecha aún no había sentencia de unificación acerca del tema.

Resaltó que la accionante pretende que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad jurídica que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar en la sentencia de fecha 11 de julio de 2019, por indebida valoración probatoria y flagrante vulneración procedimental por defectos fácticos y sustantivos.

Con fundamento en lo anterior, planteó que su despacho no ha vulnerado los derechos fundamentales que la actora invoca, por cuanto la sentencia de primera instancia proferida por ella no tuvo ninguna incidencia ni sobre la actuación que condujo a la acción de tutela, ni sobre los derechos cuya vulneración se alega. V.2. El Presidente del Tribunal Administrativo del Cesar[3] puso de presente que en la actuación de la corporación judicial que preside no se avizora arbitrariedad o contrariedad que permita hacer prosperar las pretensiones de la tutelante, toda vez que, según el criterio reiterado de la Corte Constitucional, para la procedibilidad de la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política en contra de una providencia, se exige la configuración de ciertas hipótesis que han sido desarrolladas jurisprudencialmente por esa alta Corporación, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Precisó que en el asunto bajo estudio la acionante pretende edificar una presunta vía de hecho por vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y del principio de la no reformatio in pejus, al indicar que el Tribunal, al proferir la sentencia de 11 de julio de 2019, decidió revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones, a pesar de que el recurso solo estuvo encaminado al reconocimiento de los factores salariales no incluidos en dicha sentencia, por lo que se pronunció sobre aspectos que no fueron objeto de apelación, desbordando así su competencia como juez de segunda instancia. Manifestó que la actora resaltó que el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar, interpuso apelación parcial, con el objeto de que se revocara únicamente la sentencia con respecto al reconocimiento de la prima de antiguedad, pero que se decidió por parte del Tribunal revocar en su totalidad lo ordenado por el juzgado, como lo fue la inclusión en la liquidación de la pensión, de la prima de navidad, prima de vacaciones y la de servicios, desbordando el estudio y la resolución del recurso de apelación, sobre factores que no fueron objeto de impugnación. Expuso que el problema jurídico se circunscribió a establecer si le asistía o no el derecho a la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, a que se le reliquidara la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior a adquirir el estatus pensional, incluyendo la prima de antigüedad.

Resaltó que, como la juez de primera instancia, para resolver el asunto, aplicó el precedente del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010, referente a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales del último año de servicios y/o el año anterior a adquirir el estatus pensional, fue necesrio aclararle que en reciente jurisprudencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió el anterior criterio y se estableció que « [ ] en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidacion pensional de aquellos a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y que sobre los mismos se hubieren realizado los respectivos aportes [ ] ».

Explicó que, atendiendo el nuevo precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e igualdad, -pues el beneficiario tenía derecho a optar por el régimen más favorable, esto es el establecido en la Ley 33 de 1985, el cual se mantuvo para los docentes oficiales, en virtud del régimen de transición establecido en la Ley 91 de 1989-, es evidente que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia de la accionante, debió tener en cuenta para tales efectos el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre que éstos estuvieran enlistados en la ley y respecto de ellos se hubieran efectuado los aportes respectivos.

Arguyó que en el caso bajo estudio no estaba en discusión que a la accionante le era aplicable la Ley 33 de 1985, en virtud de la fecha de vinculación a la docencia, por lo que le asistía el derecho a que su mesada pensional fuera reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; sin embargo, la actora devengó otros factores salariales distintos a los tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional, según el Formato Único para la Expedición del Formato de Salarios, expedido por la Secretaría Municipal de Valledupar, tales como HE Adultos G.12, 13 y 14 D.2277, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad empleados municipales, prima de navidad y prima de servicios.

Adujo que, como consecuencia de lo anterior, es evidente que la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocer y ordenar el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación de la docente, debió tener en cuenta, para dichos efectos, el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, siempre y cuando estos estuvieran enlistados en la ley y se hubieran efectuado los aportes respectivos, tal como se dispuso en la nueva sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[4], dictada por el Consejo de Estado, la cual fue acogida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el asunto analizado por ser de carácter vinculante y de obligatorio cumplimiento.

Resaltó que la Ley 62 de 1985, la cual se le aplicaba a la demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional; por lo tanto, era tal normativa la que debía tener en cuenta la entidad demandada para efectuar dicho cometido observando los factores de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese orden de ideas, acotó que los factores que fueron acreditados como devengados por la actora en el último año de servicios y que la juez de primera instancia ordenó que se incluyeran en la base de liquidación (HE Adultos G.12, 13 y 14 D.2277, sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios), no todos se encontraban enlistados en la ley, en tanto únicamente la prima de antigüedad aparecía enlistada y devengada por la actora; por tanto, no era posible ordenar la inclusión de éstos, en atención al precedente de unificación ya mencionado.

Precisó, en cuanto a factor denominado sueldo de vacaciones, que además de no estar enlistado en la ley, tampoco podía ser tenido en cuenta en la base de la liquidación pensional, pues no constituía factor salarial, tal como reiteradamente lo ha señalado el Consejo de Estado. En cuanto a la prima de antigüedad señaló que si bien dicha prestación estaba prevista como factor salarial a tener en cuenta en la Ley 62 de 1985, también lo es que, tal como lo indicó el Ministerio Público, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando la prima de antigúedad tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, ésta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial por cuanto la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que a la accionante no le asistía el derecho a que su mesada pensional fuera reliquidada tal como lo ordenó el a quo, pues, en primer lugar, el factor salarial que sí estaba previsto legalmente, esto es, la prima de antigüedad, no debía ser inlcuída en la base de su liquidación, aunque estuviera acreditado que la devengó en su último año de servicios, dado que es un factor de creación extralegal, de conformidad con las motivaciones expresadas en precedencia, por lo que se procedió a revocar la sentencia y, en consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

V.3. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó que se le desvinculara del presente trámite constitucional toda vez que no ha transgredido ninguno de los derechos fundamentales cuya guarda reclama la accionante. Manifestó que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 5012 de 2009, el ministerio efectúa acciones que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel Nación, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de educación superior, competencias u objetivos que bajo ningún aspecto permiten conlcuir q ue ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante de conformidad con la situación fáctica que se plantea en la demanda.

Resaltó su falta de legitimación en causa por pasiva para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela por cuanto no tiene injerencia en ninguna de las decisiones que se tomen en el trámite constitucional, en la medida que no ha ejecutado ninguna acción que produzca un resultado en contra de la accionante o amenazado o vulnerado de algúno de sus derechos fundamentales.

V.4. El Municipio de Valledupar, la Secretaría de Educación de Valledupar, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar, guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez en contra del Tribunal Administrativo del Cesar de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[5], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[6], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[7].

VI.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: 1. Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2. Si el Tribunal Administrativo del Cesar le vulneró a la parte accionante los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia, así como de los principios constitucionales de la no reformatio in pejus y de favorabilidad, e incurrió en una violación directa de la Constitución, por cuanto mediante sentencia de 11 de julio de 2019, revocó el fallo de 30 de agosto de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar que ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que incluya en la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, los factores salariales acreditados por ésta, como docente del Municipio de Valledupar, devengados en el último año de servicio, y en su lugar negó las súplicas de la demanda.

Con el fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ii) los requisitos generales y especiales de procedibilidad, para posteriormente iv) resolver el caso concreto. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012[8], cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[9], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[10].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial.

La legitimación por activa se encuentra satisfecha por cuanto la accionante es la titular de los derechos fundamentales que se estiman vulnerados y el Tribunal Administrativo del Cesar está legitimado por pasiva por cuanto profirió la providencia judicial objeto de tutela. En el presente asunto se vinculó al Ministerio de Educación, autoridad pública que alegó la falta de legitimación en causa por pasiva en tanto no tiene injerencia en el trámite y reconocimiento pensional.

Al efecto, conviene precisar que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien no tiene personería jurídica la realidad es que está representada por el Ministerio de Educación, razón por la cual se colige que interviene en el trámite mencionado por lo que su vinculación a la acción de tutela de la referencia es legítima en tanto le atañe el cumplimiento de la función determinada en la norma legal citada.

La Sala encuentra que: i) el caso bajo estudio tiene relevancia constitucional en la medida que se pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia, así como de los principios constitucionales de la no reformatio in pejus y de favorabilidad, cuya vulneración la atribuye el accionante a la sentencia proferida en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al que se hace referencia; ii) la inmediatez se entiende atendida en razón a que la decisión objeto de amparo se profirió el 11 de julio de 2019, fue notificada electrónicamente a las partes el 16 de julio de 2019, y la acción de tutela se recibió en la Secretaría General del Consejo de Estado el 3 de diciembre de ese mismo año, es decir dentro de un término inferior a seis meses que la jurisprudencia de la corporación ha estimado como razonable; iv) la parte accionante identifica en la demanda de tutela los motivos que originan el ejercicio de la acción, que se contraen a los argumentos mediante los cuales expone su inconformidad con el fallo de segunda instancia al revocar la decisión que ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluirle en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores salariales acreditados por Nubia Esther Fuentes Jiménez, como docente al servicio de Valledupar, devengados en el último año de servicios; v) en contra del fallo objeto de tutela la parte accionante no cuenta con ningún medio de defensa judicial, ordinario o extraordinario, para controvertirla, lo anterior por cuanto al tratarse de una sentencia de segunda instancia, el recurso de apelación resulta improcedente y, además, a primera vista no se advierte que los hechos se encuadren en alguna de las causales que el legislador prevé en forma taxativa para el ejercicio del recurso de revisión. Por último, vi) no se trata de tutela contra tutela.

VI.5. Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de una providencia judicial VI.5.1. Caracterización del defecto de violación directa de la Constitución La Corte Constitucional en la sentencia T-455 de 2016, precisó que dicho defecto puede configurar al presentarse alguno de los siguientes supuestos: « […] i) cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en el caso;

(ii) cuando la interpretación que realiza el juez de la norma en el caso concreto es abiertamente inconstitucional y, iii) cuando el operador judicial omite hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, prevista para garantizar la supremacía constitucional, siempre que así haya sido solicitado dentro del proceso. Lo anterior se fundamenta, en el principio de supremacía constitucional, en tanto esta última contiene principios y mandatos que son de aplicación directa por parte de cualquier autoridad, incluyendo a los operadores judiciales dentro de sus providencias […]».

De otra parte, de conformidad con lo previsto en la Sentencia de Unificación 069 de 21 de junio de 2018, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas, a los preceptos de la Constitución Política de 1991 se les ha reconocido valor normativo, en razón a lo cual pueden ser aplicados directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos.

Por tanto, es posible discutir las decisiones judiciales por medio de la acción de tutela en los eventos donde los jueces omiten o no aplican debidamente los principios superiores[12]. Además, en la misma providencia precisa que el desconocimiento de la Constitución puede ocurrir: « […] Primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales. […] ».

La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en la sentencia de 11 de julio de 2019, en el defecto de violación directa de la Constitución, por cuanto desatendió los principios de la no reformatio in pejus y de favorabilidad, e igualmente le conculcó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la justicia. La garantía de la no reformatio in pejus se encuentra prevista en el artículo 31 de la Carta Política y comporta la posibilidad que tienen las personas de controvertir las decisiones judiciales ante una segunda autoridad, para lo cual también prescribió la prohibición consistente en que el juez, al resolver la apelación, agrave la pena ya impuesta por el operador de primera instancia, cuando se trate de apelante único.

Respecto del mencionado principio, la Corte Constitucional establece lo siguiente: « […] i) la garantía constitucional de la no reformatio in pejus, es aplicable no solo en los procesos penales o punibles concluyendo que “cobija otras ramas del Derecho y se hace exigible en las actuaciones administrativas y particularmente en la disciplinarias –se repite- son de clara estirpe sancionatoria. ii) Este principio se ha extendido a procesos dentro de lo contencioso administrativo, no solo fundamentado en que se trata de un mandato constitucional, sino que ha tenido un desarrollo legal en el Decreto 01 de 1984 y en la Ley 1437 de 2001.

De igual manera, el Consejo de Estado ha considerado que la competencia del superior que revisa un recurso, está limitado a lo contenido en la apelación de tal manera que no puede agravar la decisión de primera instancia. Al respecto indicó lo siguiente: “Por otra parte, si bien es cierto la competencia funcional del superior se delimita por aquello que fue objeto del recurso de apelación, cuando se trate de “apelante único”, de esto no se sigue que el juez pierda competencia para valorar los medios probatorios que permitan estimar o denegar lo que es objeto del recurso.

La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de “un único interés o múltiples intereses no confrontados”, esto es de “un apelante único”.

Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia”. (iii) La prohibición de reformar la decisión en desmedro de los intereses del apelante “supone la realización del principio tantum devolutum quantum appelatum, como que la competencia del superior frente a una apelación solitaria se halla limitada para revisar lo desfavorable”, lo cual permite considerar el principio constitucional señalado como “un derecho fundamental del apelante único, puesto que responde a la lógica de las reglas del recurso, debido a que quien interpone un recurso lo hace respecto de lo desfavorable. […]».

De lo expuesto cabe concluir que la no reformatio in pejus resulta aplicable a los procesos adelantados en las diversas ramas del derecho, entre ellas, en la contenciosa administrativa, y se trata de un derecho fundamental que le impone al juzgador de segunda instancia limitarse a pronunciarse solamente respecto de lo desfavorable del apelante único sin agravar su situación, so pena de violar directamente la Carta Política.

Con fundamento en las anteriores premisas es dable señalar que, en el caso bajo estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: La accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que en la Resolución 00090 de 14 de febrero de 2017, mediante la cual se le reconoció pensión vitalicia de jubilación, debieron incluirse todos los factores salariales que percibió durante el último año de servicio.

Por tanto, entre otras pretensiones, pidió la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado y que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, actualizando los valores de conformidad con el IPC, reconociendo y pagando los intereses moratorios del caso.

El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia dictada en audiencia efectuada el 30 de agosto de 2018, declaró la nulidad de la resolución demandada, para lo cual tuvo en cuenta que la docente prestó servicios al Estado por más de 20 años, que cumplió su estatus pensional el 19 de diciembre de 2016, y ordenó a la parte demandada incluir en la pensión de jubilación reconocida a la demandante los factores salariales acreditados por ella, devengados durante el último año de servicios, tales como HE adultos G 12, 13 y 14 D.2277, sueldo de vacaciones, prima de antigüedad, prima de navidad y prima de servicios.

En contra de tal decisión, únicamente el Ministerio Público – Procurador 75 Judicial 1 para Asuntos Administrativos de Valledupar, interpuso el recurso de apelación para que se revocara parcialmente la sentencia en cuanto a que el a quo ordenó reliquidar la mesada pensional, entre otros factores, con la prima de antigüedad, desatendiendo que en este caso concreto dicha prestación no es de origen legal y que se acreditó que fue creada por autoridad territorial con posterioridad al acto legislativo de 1968, momento desde el cual el municipio no tenía competencia para crear emolumentos a favor de empleados públicos.

La parte demandada, a través de apoderado, recurrió extemporáneamente la sentencia. El conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la sentencia de primera instancia, correspondió al Tribunal Administrativo del Cesar, corporación judicial que, mediante fallo de 11 de julio de 2019, la revocó y negó las súplicas de la demanda.

Para adoptar tal decisión tuvo en cuenta que a la accionante no le asiste el derecho de que su mesada pensional sea reliquidada tal como lo ordenó el a quo, pues en primer lugar, no todos los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios se encuentran enlistados en la ley tal como ocurre con del denominado sueldo de vacaciones, y, en segundo lugar, por cuanto el factor salarial que sí está previsto legalmente, esto es la prima de antigüedad, no debe ser incluido en la base de su liquidación, aunque esté acreditado que la devengó en su último año de servicios, pues es un factor de creación extralegal al haber sido creada por el concejo municipal, es decir por fuera del marco de sus competencias, siendo el legislador el competente para hacerlo.

Por lo tanto, el Tribunal concluyó lo siguiente: « […] Lo anterior quiere decir, que al estar encaminadas las súplicas de la demanda a que se ordenara la reliquidación de la mesada pensional, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios que no le habían sido reconocidos, y, al comprobarse que éstos no pueden ser incluidos en la base pensional, por no estar enlistados en la ley, ni ser un factor de creación legal, es evidente que las pretensiones de la demanda debían ser negadas, por cuanto no le asiste el derecho pretendido […] ».

Visto lo anterior, no puede aseverarse que el Tribunal Administrativo del Cesar le hubiese vulnerado a la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, el principio constitucional de la no reformatio in pejus porque este consiste en la prohibición para el superior de agravar la decisión cuando el afectado sea apelante único y, en el caso bajo estudio, la accionante no fungió como tal respecto de la decisión de primera instancia, pues quien apeló la decisión fue el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar.

Por tal razón, mal puede entenderse como vulnerado el principio al que se hace referencia, previsto en el artículo 31 de la Carta Política.. Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, la accionante también expone que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en el fallo de segunda instancia en la vulneración de los derechos fundamentales y principios constitucionales citados por cuanto se pronunció más allá de lo que se planteó como inconformidad en el recurso de apelación. Al respecto resulta pertinente precisar que el Consejo de Estado también ha recordado que el principio de la no reformatio in pejus tiene contadas excepciones, y lo expone así: « […] la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones, valoración que se debe hacer caso a caso.

De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […] ».

Negrillas y subrayas no originales. En el caso bajo estudio, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 75 Judicial I para Asuntos Administrativos de Valledupar se concretó al hecho de haberse tenido en cuenta de manera errada a la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de la accionante.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Cesar también estableció en el fallo objeto de tutela lo siguiente: i) que de los factores que se acreditaron como devengados por la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez en el último año de servicios para liquidar su pensión, tales como HE Adultos G. 12, 13 y 14 D. 2277, sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, no todos se encuentran enlistados en la ley como tales, sino, únicamente, la prima de antigüedad; ii) que si bien la prima de antigüedad aparece enlistada en la ley y devengada por la actora, no puede ser tenida en cuenta por cuanto fue creada por el municipio y el competente para hacerlo es el legislador; y iii) que el sueldo de vacaciones no está enlistado por la ley ni constituye factor salarial tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.

Lo anterior constituye una situación excepcional, contraria a lo dispuesto por el legislador y la jurisprudencia aplicable, que impone la obligada intervención del juzgador para superarla. Por tanto, deviene palmario que la corporación judicial accionada no se apartó de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018, en la que, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, determinó, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, norma que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, tal como lo tuvo en cuenta la corporación judicial accionada en el fallo objeto de tutela.

En este entendido, no puede considerarse que el Tribunal Administrativo del Cesar haya incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante. Como consecuencia de ello, se negará la acción de tutela solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Nubia Esther Fuentes Jiménez, en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Si no fuese impugnada esta sentencia conforme lo señala el artículo 31 de Decreto Ley 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-007-2018-00090-00 remitido en calidad de préstamo.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta HERNADO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P (6). ----------------------- [1] Cuaderno acción de tutela, folio 48. [2] Sandra Patricia Peña Serrano [3] Magistrado Oscar Iván Castañeda Daza. [4] Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00-56, número interno: 0935-2017.

M.P. César Palomino. [5] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [6] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [7] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [9] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. [11] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [12] Sentencias SU-198 de 2013, T-555 y T310 de 2009.