20001-23-33-000-2014-00040-02 — Consejo de Estado

20001-23-33-000-2014-00040-02Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-12-04

Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Carbones De La Jagua S.A.·Demandado: Industria Militar – Indumil

De qué trata

Síntesis: 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo. Sólo a partir de la mencionada resolución la Dian dispuso que, la “Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de las Divisiones y/o grupos internos de trabajo de Gestión Jurídica de las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas”, serían las encargadas de resolver los recursos en materia del impuesto social al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. Por este motivo, la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2019 fijó su criterio en el sentido que, las facturas por las cuales Indumil liquide y cobre el tributo a las armas, municiones y explosivos y, que sean expedidas antes del 20 de junio de 2014 son susceptibles de control judicial. De manera que, a partir de la mencionada fecha de la resolución, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto en cuestión, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Dian ante las dependencias encargadas respecto de las cuantías cobradas mediante facturas. Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, se observa que Indumil mediante los Oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012 hizo una manifestación expresa sobre la solicitud de rechazó de las facturas en las que se liquidó el impuesto social a los explosivos de la parte actora. Por tanto, la Sala abordará el estudio del caso a fin de determinar la legalidad de esos actos. Se anota que, no era obligatorio agotar la vía gubernativa respecto del pronunciamiento de la Administración, debido a que no se le permitió al contribuyente interponer los recursos pertinentes como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A.NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos se reitera la sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 20001 - 23-33-000-2013-00300-01(22081), C.P. Milton Chaves GarcíaNOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001 - 23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton Chaves GarcíaIMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto pasivo. Es quien paga por las municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto, se configuró el hecho generador del impuesto y para calcularlo, Indumil tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que las facturas acusadas se ajustan a derecho3.1. El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 3.2. La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48. Los impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley. 3.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos. (i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compraventa de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 3.4. También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 3.5. En el caso concreto, Indumil para calcular el impuesto a los explosivos en las facturas, en cada una tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma. Por tanto, la Sala advierte que en el caso concreto se configuró el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos.EMULSIÓN 70 - 30 - Definición / EXEL CONNECTADET - Definición / EXPLOSIVOS - Definición / EXPLOSIVO - Calificación jurídica. Lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce, los cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Alcance de los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y de 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. No hicieron un estudio específico en orden a determinar qué son en realidad explosivos o no / NITRATO DE AMONIO - Naturaleza explosiva. El Decreto 334 de 2002 determina cuándo se considera explosivo y cuándo no4.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en los actos demandados corresponden a “Emulsión 70/30 y Exel Connectadet La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como materiales explosivos. (i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras. Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.” (Énfasis propio). 4.3. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce. No obstante, la misma norma advierte que los efectos producidos pueden ser generados, y por tanto serán explosivos, bien sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto. De conformidad con ello, la Sala considera que los materiales vendidos por Indumil y sobre los cuales liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, cumplen con las características para ser considerados como explosivos. 4.4. Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA. 4.5. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos. Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos. 4.6. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y el 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco y el Concepto del 9 de diciembre de 1999 en el expediente 1242, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causaciónPara la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia.

IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Administración / FACTURA DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DE IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Reiteración de jurisprudencia. Son demandables las expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución 124 del 20 de junio de 2014, mediante la cual la DIAN señaló las dependencias encargadas de resolver los recursos contra los actos liquidatorios de los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, porque antes de esa fecha no existía claridad sobre la competencia de la DIAN para administrar el tributo ni acerca de los recursos procedentes contra dichos actos / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LOS IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable.

Reiteración de jurisprudencia / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE INTERPOSICIÓN Y DECISIÓN DE LOS RECURSOS LEGALMENTE OBLIGATORIOS O AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA - No exigencia. No es obligatorio cuando la administración no le permite al administrado interponer los recursos pertinentes 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo.

Sólo a partir de la mencionada resolución la Dian dispuso que, la “Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de las Divisiones y/o grupos internos de trabajo de Gestión Jurídica de las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas”, serían las encargadas de resolver los recursos en materia del impuesto social al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos.

Por este motivo, la Sala en sentencia del 24 de octubre de 2019 fijó su criterio en el sentido que, las facturas por las cuales Indumil liquide y cobre el tributo a las armas, municiones y explosivos y, que sean expedidas antes del 20 de junio de 2014 son susceptibles de control judicial. De manera que, a partir de la mencionada fecha de la resolución, a efectos de discutir en sede judicial la determinación del impuesto en cuestión, el interesado debe provocar un pronunciamiento de la Dian ante las dependencias encargadas respecto de las cuantías cobradas mediante facturas.

Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, se observa que Indumil mediante los Oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012 hizo una manifestación expresa sobre la solicitud de rechazó de las facturas en las que se liquidó el impuesto social a los explosivos de la parte actora.

Por tanto, la Sala abordará el estudio del caso a fin de determinar la legalidad de esos actos. Se anota que, no era obligatorio agotar la vía gubernativa respecto del pronunciamiento de la Administración, debido a que no se le permitió al contribuyente interponer los recursos pertinentes como lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 161 / RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la naturaleza jurídica y el control de legalidad de las facturas que liquidan y cobran los impuestos sociales a las armas de fuego y a las municiones y explosivos se reitera la sentencia del 24 de octubre de 2019, radicación 20001-23-33-000-2013-00300-01(22081), C.P. Milton Chaves García NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no obligatoriedad del requisito de procedibilidad de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de interposición y decisión de los recursos legalmente obligatorios o agotamiento de la vía administrativa cuando no se le permite al administrado interponer los recursos pertinentes se reitera el criterio expuesto por la Sección en sentencia del 13 de julio de 2017, radicación 54001-23-31-000-2012-00092-01(22184), C.P. Milton Chaves García IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTO AD VALOREM - Definición y alcance / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto pasivo.

Es quien paga por las municiones y los explosivos / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Tarifa. Es del 20 por ciento que se cobra como un impuesto ad valorem que recae sobre el valor económico de los elementos gravados / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia. Es la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la compraventa de esos productos, de acuerdo con lo establecido por el legislador / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance.

Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad. En el caso concreto, se configuró el hecho generador del impuesto y para calcularlo, Indumil tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que las facturas acusadas se ajustan a derecho 3.1.

El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 3.2. La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48.

Los impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley. 3.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos.

(i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compraventa de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 3.4.

También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 3.5.

En el caso concreto, Indumil para calcular el impuesto a los explosivos en las facturas, en cada una tomó como base el valor del producto vendido y aplicó la tarifa del 20% que establece la norma. Por tanto, la Sala advierte que en el caso concreto se configuró el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1809 DE 1994 - ARTÍCULO 11 EMULSIÓN 70-30 - Definición / EXEL CONNECTADET - Definición / EXPLOSIVOS - Definición / EXPLOSIVO - Calificación jurídica.

Lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce, los cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Alcance de los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y de 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

No hicieron un estudio específico en orden a determinar qué son en realidad explosivos o no / NITRATO DE AMONIO - Naturaleza explosiva. El Decreto 334 de 2002 determina cuándo se considera explosivo y cuándo no 4.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en los actos demandados corresponden a “Emulsión 70/30 y Exel Connectadet La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como materiales explosivos.

(i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras.

Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.” (Énfasis propio). 4.3. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce.

No obstante, la misma norma advierte que los efectos producidos pueden ser generados, y por tanto serán explosivos, bien sea por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto. De conformidad con ello, la Sala considera que los materiales vendidos por Indumil y sobre los cuales liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos, cumplen con las características para ser considerados como explosivos. 4.4.

Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor Agregado - IVA. 4.5. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos.

Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos. 4.6. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999 y el 4 de julio de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2222 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 18 NOTA DE RELATORÍA: El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de julio de 1995 se profirió dentro del expediente 700, C.P. Roberto Suárez Franco y el Concepto del 9 de diciembre de 1999 en el expediente 1242, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Para la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00040-02 (22776) Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A. Demandado: INDUSTRIA MILITAR – INDUMIL FALLO Procede la Sección Cuarta a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Carbones de la Jagua S.A., parte demandante en el presente proceso, contra la sentencia de primera instancia de 18 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Imposibilidad de configurar una causal de nulidad, conforme lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a la parte demandante. En firme la presente providencia, por la secretaría de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP.”[1]

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho, Carbones de la Jagua S.A. solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas. “A. Que se declare la nulidad de los Oficios expedidos por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – INDUMIL que se relacionan a continuación, por medio de los cuales se ratifica la existencia de una obligación legal de recaudar y de pagar el Impuesto Social a los Explosivos por parte de mi representada: |Oficio |Fecha del Oficio|Número de |Impuesto Social | | | |factura | | | | |rechazada | | |01.331.282 |13/09/2012 |2882549 |$85.639.048 | |01.331.287 |13/09/2012 |2856683 |$5.748.000 | | | |2856684 |$9.401.616 | | | |2856685 |$1.723.822 | | | |2856711 |$3.532.000 | | | |2856719 |$6.816.346 | | | | | | | |TOTAL | |$112.860.832 | B. Que como consecuencia de la pretensión anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que CDJ, no debe cancelar a la INDUMIL la suma de $112.860.832 por concepto de Impuesto Social a los Explosivos, en relación con las facturas rechazadas y sobre las cuales se pronuncia en los Oficios emitidos el 13 de septiembre de 2012.

C. Teniendo en cuenta que la Compañía, incluso sin estar de acuerdo con la Liquidación del impuesto, ha hecho un esfuerzo por pagar las facturas para evitar perjuicios mayores, en virtud del principio de economía procesal solicito a este Honorable Despacho se ordene la devolución de las sumas que hayan sido indebidamente pagadas, con sus correspondientes intereses de mora.

D. De manera subsidiaria, en el evento en que este Despacho no acceda al total de las pretensiones anteriores, solicitamos se declare la nulidad parcial de las facturas rechazadas y sobre las cuales se pronuncia en los Oficios, ordenando a INDUMIL liquidar nuevamente el Impuesto Social a las Municiones teniendo en cuenta únicamente el valor de los explosivos como lo ordena la Ley 1438 de 2010.

De esta liquidación se derivaría un valor pagado en exceso por parte de CDJ, pues las facturas ya han sido pagadas, por lo que se solicita respetuosamente se ordene su devolución a favor de la Compañía, con los correspondientes intereses de mora. E. Que se declare que no corresponde a CDJ el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso.”[2] 1.2.

Hechos relevantes para el asunto 1.2.1. Carbones de la Jagua S.A. en desarrollo de su objeto social, compró explosivos a la Industria Militar – Indumil. 1.2.2. Indumil expidió facturas de venta, en las que discriminó el valor bruto del explosivo adquirido, el impuesto social a los explosivos correspondiente al 20% sobre el precio bruto del explosivo, el Iva y otros recaudos. 1.2.3.

Frente a las facturas de venta, la demandante expresó su rechazó a Indumil, porque consideraba que el cobro del tributo es ilegal e improcedente. 1.2.4. Mediante los oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012, Indumil dio respuesta a la solicitud de rechazo de facturas, ratificando la liquidación del impuesto y la obligación del pago de la obligación por parte de la compañía. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 1.3.1. La parte demandante considera vulneradas las siguientes normas: (i) Artículos 95 numeral 9, 209 inciso 1°, 338 y 363 de la Constitución Política Nacional (ii) Artículo 3 numerales 1, 2, 3, 5 y 12, y artículo 42 del C.P.A.C.A. (iii) Artículos 683 y 742 del Estatuto Tributario (iv) Artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 (v) Artículos 17, 50 y 51 del Decreto 2535 de 1993 (vi) Artículo 23 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 1° del Decreto 1792 de 2012.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 1.3.2. Vulneración del artículo 23 del Decreto 1283 de 1996 (modificado por el artículo 1° del Decreto 1792 de 2012). Indebida motivación. La Entidad demandada excede las facultades de recaudo que se le confiere por Decreto. La demandante considera que Indumil de manera arbitraria cuando liquida el impuesto a las municiones, determina que Carbones la Jagua S.A. es sujeto pasivo de ese tributo por el hecho de comprar explosivos, asumiendo que ese es el hecho generador, cuando la norma y la jurisprudencia han determinado que es el porte de esos productos lo que determina el nacimiento de la obligación. Señala que la ley le confirió a la Industria Militar sólo la facultad de recaudo del impuesto, pero no la competencia para determinar los sujetos obligados a pagar el tributo.

A su juicio, esa atribución de competencias que no le corresponde, ha llevado a que la Entidad liquide el impuesto sobre elementos que no son considerados como explosivos. 1.3.3. Ausencia del hecho generador del impuesto social a las municiones y los explosivos. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. La parte actora explica que según el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 y las sentencias C-390 de 1196 y C-608 de 2012, el hecho generador del impuesto social a las armas y explosivos es el porte de municiones, armas y explosivos, y el cobro de la obligación se concreta al expedirse o renovarse el permiso expedido por la autoridad para el porte de dichos artículos.

Sostiene que en este caso, Carbones de la Jagua no realizó el hecho generador del tributo, debido a que las facturas sólo hacen referencia a la venta de productos explosivos, pero no constituyen un permiso de porte del material. Además, Indumil era la encargada de directa de transportar la mercancía y dejarla en el sitio donde se llevarían a cabo las detonaciones, por lo que nunca tuvo en su poder el material explosivo.

Afirma que al no constituirse el hecho generador, no nace la obligación de pagar suma alguna por el impuesto. 1.3.4. Violación del artículo 50 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. Las facturas demandadas liquidan el impuesto sobre elementos que no se ajustan a la definición técnica de explosivos. La accionante sostiene que Indumil en las facturas rechazadas no sólo liquida el impuesto sobre los materiales explosivos, sino que la base la integran también las emulsiones, recaudos a terceros y ciertos accesorios necesarios para las detonaciones que no tienen la calidad de explosivos.

Aduce que las normas como el Decreto 2535 de 1993 (artículos 50 y 51) y el Decreto Reglamentario 2222 de 1993 distinguen entre explosivos, agente de voladura, detonadores comunes y eléctricos. Y, por su parte el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 establece que el tributo en discusión recae únicamente sobre explosivos. En atención a esa distinción, Indumil no puede extender e incluir en la base del impuesto el valor de los detonadores, agentes de voladura y accesorios, pues estos tienen una naturaleza diferente a los explosivos.

Además, alega que en materia tributaria no cabe la extensión del tributo a objetos que no han sido expresamente señalados por el legislador. Es por lo anterior que, se debe excluir de las facturas lo relativo a emulsiones, anfo, agentes de voladura, detonadores y accesorios, y en consecuencia, declararse la nulidad de los oficios que rechazaron las facturas.

De no ser así, solicita que al menos se admita una indebida liquidación del tributo por parte de Indumil. 1.3.5. Violación del artículo 17 del Decreto Legislativo 2535 de 1993. La destinación final de los explosivos, dado su uso industrial se escapa del marco de la finalidad del tributo social a las municiones y explosivos. Considera la accionante que la destinación final de los explosivos que adquiere es de carácter industrial, situación que resulta distinta a la finalidad social del impuesto a las municiones y explosivos consistente en la defensa personal de quienes los portan. 2.

Oposición 2.1. Indumil compareció al proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: (i) Por disposición legal la Industria Militar sólo tiene la condición de recaudador del impuesto que se discute, siguiendo para ello las instrucciones y mecanismos dispuestos por el Ministerio de Salud como administrador, y el Fosyga, que es el titular de los recursos que se obtienen.

Contrario a lo dicho por la actora, la Entidad no cuenta con competencia para determinar quiénes son los sujetos pasivos y obligados a pagar el impuesto a las armas y explosivos. (ii) El impuesto social a las armas por ser un impuesto “ad valorem”, la base gravable la constituye el valor y la cantidad de elementos gravados, a los cuales se les debe aplicar la tarifa que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, como en efecto ocurrió en las facturas rechazadas, sin que eso implique la atribución de competencias que no le corresponden.

(iii) Señala que, de acuerdo a los conceptos del Código de Materiales Explosivos NFPA 495 versión 2010, norma de carácter internacional adoptada por la Entidad, los productos relacionados en las facturas son considerados como explosivos. (iv) Que la actora no porte los explosivos, no es un argumento válido para exonerarse del pago del impuesto, toda vez que en el convenio suscrito entre las partes, el producto requerido por Carbones la Jagua S.A. es entregado en el sitio que se va a detonar, sin que ello implique que no está en la obligación de pagar el tributo.

(v) Por último, propuso como excepciones (i) falta de legitimación en la causa, (ii) inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, (iii) inepta demanda porque la factura de venta no es un acto administrativo y la (iv) la imposibilidad de configurar una causal de nulidad. 2.2. En atención a que el Tribunal Administrativo del Cesar vinculó a la Dian como tercero, la entidad contestó la demanda en los siguientes términos: (i) Considera que lo que se demanda son las facturas por las cuales Indumil liquidó y cobro el impuesto social a los explosivos, las cuales a su vez constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial, en razón a que la entidad en ejercicio de sus funciones al expedir las facturas creó situaciones jurídicas concretas y particulares para la contribuyente.

Afirmó que, no tiene competencia para pronunciarse en este asunto, primero porque no expidió los actos demandados, y segundo, el sujeto activo del impuesto en cuestión es la Nación – Ministerio de Salud a través de Indumil. Aclaró que, desde el punto de vista fiscal los impuestos a las armas de fuego y a las municiones tienen el carácter de contribuciones especiales y no propiamente de impuestos, por lo que no pueden atribuirle una competencia en los términos del artículo 1° del Decreto 4048 de 2008. 2.3.

El Ministerio de Salud y la Protección Social también fue vinculado al presente proceso, por lo que presentó contestación a la demanda en los siguientes términos: (i) Si la empresa demandante para desarrollar su objeto social compra a Indumil explosivos, ese es el hecho generador, pero no como lo quiere hacer ver argumentando que como no los porta no hay lugar a pagar el impuesto.

El porte que hace referencia la norma es para las armas de fuego, más no para municiones y explosivos. (ii) En lo que refiere al cobro de otros materiales que no se consideran explosivos, precisó que la actora no explicó que valores, conceptos o ítems se incluyeron en la base gravable de las facturas. (iii) Precisó que el impuesto social a las armas es un impuesto ad valorem, por lo que el porcentaje del 20% que establece el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 debe aplicarse al resultado neto de la compra de los productos, como en efecto lo hizo Indumil.

(iv) Por lo anterior, el Ministerio solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones (i) la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y la (iii) ausencia de responsabilidad de la demandada. 3. Sentencia de primera instancia 3.1. El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia del 18 de agosto de 2016, consideró que los oficios en los que se ratificó la liquidación del impuesto social a los explosivos y la obligación de pago por parte de la compañía demandante, están ajustados a derecho.

Por tanto, declaró probada la excepción de “imposibilidad de configurar una causal de nulidad” y negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en lo siguiente: (i) Según el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 la base gravable del impuesto a las armas, municiones y explosivos, la constituye el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porte, es decir, los materiales que tengan la naturaleza de municiones o explosivos que en ejercicio de su actividad venda Indumil.

En este caso, el Tribunal consideró que de acuerdo a la actividad que realiza Carbones de la Jagua es necesario el uso de explosivos, cuya venta está a cargo de Indumil por ser monopolio del Estado. Por tanto, la compañía requiere la compra de los productos, con independencia que acuda a terceros para realizar su traslado desde la Industria Militar hasta el lugar de las detonaciones.

Por esto concluyó que, la actividad realizada por la actora estaba sujeta al tributo. (ii) Los productos cobrados en las facturas que expidió Indumil son materiales explosivos de alto y bajo poder que al ser sensibilizados propician detonaciones, por lo que de manera separada o conjunta continúan siendo explosivos de primera categoría de acuerdo con la clasificación que hizo las Naciones Unidas sobre las sustancias peligrosas.

(iii) Sobre el momento en que se hace efectivo el cobro del impuesto, el Tribunal retomó los argumentos de la sentencia C-360 de 1996 y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, para concluir que el hecho generador del pago es la consecución del permiso para la compra del material explosivo. (iv) Finalmente, consideró que la liquidación del impuesto que hizo Indumil en las facturas estuvo ajustada a la tarifa del 20% que establece la norma, por lo que no se reflejaba ninguna alteración ni la inclusión de otros factores para el cálculo del tributo. 3.2.

En su decisión, el Tribunal condenó en costas a Carbones de la Jagua S.A. 4. Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión de primera instancia a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. El recurso lo fundamentó en lo siguiente: (i) Indebida motivación de la sentencia. Reiteró que, no realizó el hecho generador del impuesto social a las armas, municiones y explosivos porque no obtuvo el permiso para el porte de los materiales explosivos que compró a Indumil.

Además, la Entidad era la encargada de transportar el material hasta el lugar donde se iban a realizar las detonaciones, por tanto, nunca tuvo en su poder los explosivos. (ii) Dentro de la base gravable que Indumil tuvo en cuenta se encuentran elementos como agentes de voladura o detonantes, los cuales no son explosivos ni han sido calificados como tal por ningún reglamento aplicable a Colombia.

(iii) Señaló que la norma en la que se basa el “Concepto Técnico” presentado por el Director de la Fábrica de Explosivos no es aplicable en el territorio, porque es un reglamento internacional. Además, no se acreditó la calidad de expertos de los ingenieros en los términos del artículo 220 del C.P.A.C.A. y 226 y siguientes del C.G.P. (iv) El Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto 2222 de 1993, Reglamento de Higiene y Seguridad en Labores Mineras y Cielo Abierto, que contempla las definiciones de los agentes de voladura, detonadores y explosivos.

Tampoco el Concepto del 9 de diciembre de 1999 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se estableció la diferencia entre explosivos y las sustancias aisladas que no tienen dicha calidad. (v) Por último, apeló la condena en costas y solicitó su revocatoria, debido a que no fueron probadas en el expediente y no se demostraron actuaciones de mala fe como lo establece el artículo 188 del C.P.A.C.A. y los artículos 365 y 366 del C.G.P. 5.

Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. La Dian solicitó negar la apelación de Carbones la Jagua S.A. con fundamento en los motivos expuestos en la contestación de la demanda. 5.2. Indumil con base en los mismos argumentos de la contestación de la demanda, solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. 5.3. Carbones de la Jagua S.A. reiteró los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. 5.4.

El Ministerio de Salud y de la Protección Social reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y de los alegatos de conclusión de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos demandados, en los que se liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos a la actora y se ratificó su obligación de pago. 2.

Cuestión previa. Reiteración jurisprudencial[3] 2.1. Antes de la expedición de la Resolución Dian nro. 124 de 20 de junio de 2014 “por la cual se distribuyen unas funciones en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, no era claro cuál era la autoridad competente para la administración del impuesto social a las armas, explosivos y municiones, así como tampoco los recursos procedentes contra las facturas que Indumil expidiera por este motivo.

Por lo tanto, será contra esos actos administrativos de contenido tributario y no contra las facturas emitidas por Indumil, que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. En este caso, se observa que Indumil mediante los Oficios nro. 01.331.282 y 01.331.287 de 13 de septiembre de 2012 hizo una manifestación expresa sobre la solicitud de rechazó de las facturas en las que se liquidó el impuesto social a los explosivos de la parte actora.

Indebida motivación de la sentencia de primera instancia. Ausencia de los elementos constitutivos del hecho generador del impuesto social a las municiones y los explosivos. 3.1. El impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011[5] que en estricto sentido únicamente aumentó el valor de la tarifa del tributo. 3.2.

La tarifa aplicable es del 20%, que se cobrará como un impuesto “ad valorem” de acuerdo a lo establecido en el mencionado artículo 48. Los impuestos “ad valorem” son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y su cuantía se calcula aplicando al hecho gravable el porcentaje de ley. 3.3. Retomando los argumentos de la sentencia del 24 de octubre de 2019, respecto a los elementos del impuesto a los explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos.

(i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 3.4.

También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción[6]. En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la transacción, por lo que el impuesto “ad valorem” a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados. 3.5.

Violación al artículo 50 del Decreto 2535 de 1993. Por cuanto el impuesto social a los explosivos recae sobre elementos accesorios que no tienen la calidad de explosivos. 4.1. Se observa que los materiales objeto del impuesto en las facturas respecto de las que Indumil no aceptó el rechazo, corresponden a “Emulsión 70/30 y Exel Connectadet[7] La Sala precisa que, según las siguientes definiciones estos productos se consideran como materiales explosivos.

(i) Emulsión 70/30: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse” [8] (énfasis propio). (ii) Exel connectadet: “Corresponde a un detonador compuesto por una cápsula de baja potencia (Fuerza 1) ensamblada en un conector de superficie, cuya finalidad es conectar filas de un mismo disparo en voladuras.

Otra modalidad que presenta Exel Conectadet es enrollado en carretes (formato de metraje largo), destinado a iniciar voladuras desde la zona de seguridad.”[9] (Énfasis propio). 4.3. El artículo 50 del Decreto 2535 de 1993 y el artículo 4° del Decreto 334 de 2002, definen los explosivos como “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones pueden producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” [10] Es decir, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce.

Adicionalmente, en las facturas la Entidad registró la venta únicamente de los productos enunciados, su cantidad, su valor unitario, el total, el valor del impuesto social a las municiones y explosivos y el valor del Impuesto al Valor Agregado – IVA. 4.5. En cuanto al señalamiento de la actora que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993, la Sala observa que contiene definiciones de diferentes elementos utilizados en la manipulación de explosivos, como los agentes de voladura, detonador común, detonador eléctrico y explosivos, pero no desvirtúan la razón por la que los explosivos pueden ser un cuerpo individual o una mezcla de cuerpos que en determinadas circunstancias logren producir los efectos exigidos.

Por tanto, los elementos que se acusan cumplen a cabalidad con la definición normativa de explosivos, sin que resulte necesario acudir al concepto técnico allegado al expediente. 4.6. La Sala aclara que, lo resuelto en los Conceptos de 9 de diciembre de 1999[11] y el 4 de julio de 1995[12] de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se referían a la posibilidad de que Indumil pudiera constituir contratos de asociación con otras empresas, con el fin de fabricar explosivos, pero no se hizo un estudio específico para determinar que son en realidad explosivos o no. Además, respecto al análisis sobre el nitrato de amonio que se realizó en los conceptos mencionados, se observa que por medio de los artículos 17 y 18 del Decreto 334 de 2002 se determinó cuando dicho componente se considera explosivo y cuando no, de acuerdo a la concentración de nitrógeno del producto, por lo que es un caso aislado y específico.

En ese orden, tampoco prospera este cargo. 5. Sobre la condena en costas La demandante apeló la condena en costas ordenada por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Para la Sala, no es procedente la condena en costas en primera instancia porque no se probó su causación. Por las mismas razones no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el numeral tercero de la sentencia de 18 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en su lugar se dispone: “Tercero: No se condena en costas a la parte demandante.” 2. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería jurídica al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva como apoderado de la Dian, en los términos del poder visible en el folio 692 del expediente. 5.

De conformidad con el artículo 68 del Código General del Proceso, aceptar la solicitud de sucesión procesal presentada por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres para ser parte en el presente proceso (fls. 766-769). En consecuencia, Reconocer personería jurídica para actuar a la abogada Claudia Paola Pérez Sua como apoderada de dicha Entidad, en los términos del poder visible en el folio 770 del expediente. 6.

Devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. | | | | | | | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Aclaro voto | |Aclaro voto | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas de liquidación y cobro del impuesto social a las municiones y los explosivos / FACTURA LIQUIDATORIA DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Naturaleza jurídica.

No constituye un acto administrativo, pues, solo tiene carácter informativo, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos / FACTURA DE COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Solo son demandables las facturas expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, sin que ello implique su reconocimiento como actos administrativos [M]i desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en la asimilación a actos administrativos otorgada a las facturas mediante las cuales se liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos.

Considero que dichas facturas no constituyen actos administrativos que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, toda vez que, a mi juicio, su naturaleza es simplemente informativa, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos. Además, fueron expedidas por una entidad que solo recauda el tributo y no tiene la administración del mismo.

No obstante, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, y solo frente a los actos expedidos con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, se debe abordar su estudio por parte de la jurisdicción, sin que ello implique por sí el reconocimiento de las facturas como actos administrativos. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN DIAN 124 DE 2014 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00040-02 (22776) Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A. Demandado: INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL Con el respeto debido por la decisión mayoritaria, me permito aclarar el voto en la providencia del 4 de diciembre de 2019, proferida dentro del proceso de la referencia, mediante la cual se resolvió confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto comparto la decisión, aunque parcialmente la fundamentación de dicha providencia. En efecto, mi desacuerdo con la posición asumida por la Sala radica en la asimilación a actos administrativos otorgada a las facturas mediante las cuales se liquidó el impuesto social a las municiones y explosivos. Considero que dichas facturas no constituyen actos administrativos que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, toda vez que, a mi juicio, su naturaleza es simplemente informativa, dado que refleja una tarifa que por expresa disposición del legislador se aplica a la compraventa de materiales explosivos.

Además, fueron expedidas por una entidad que solo recauda el tributo y no tiene la administración del mismo. No obstante, acogiendo la posición mayoritaria de la Sala, y solo frente a los actos expedidos con anterioridad a la Resolución DIAN 124 del 20 de junio de 2014, se debe abordar su estudio por parte de la jurisdicción, sin que ello implique por sí el reconocimiento de las facturas como actos administrativos.

En los términos señalados pongo de presente mi desacuerdo con la fundamentación de la providencia. Con todo comedimiento, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas del impuesto social a las municiones y explosivos expedidas por INDUMIL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA ACTOS DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legitimación en la causa por pasiva.

Falta de legitimación de INDUMIL y del Ministerio de Salud y Protección Social / RECAUDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Competencia de INDUMIL / SUJETO ACTIVO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Reiteración de jurisprudencia. La función de INDUMIL se limita a recaudar el tributo sin que por ello adquiera la calidad de sujeto activo del mismo / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto activo.

El artículo 224 de la Ley 100 de 1993 ni la normativa que rige la actividad de INDUMIL le atribuyen a esta entidad la calidad de sujeto activo del tributo / SUJETO ACTIVO DE IMPUESTO INDIRECTO - Atribuciones / SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE IMPUESTO INDIRECTO - Diferencia / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Naturaleza jurídica. Es un impuesto indirecto / IMPUESTO INDIRECTO - Repercusión / INDUMIL - Objeto y funciones / FACTURA DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS EXPEDIDA POR INDUMIL – Objeto.

Dada la falta de competencia de Indumil para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Repercusión 5- Primeramente, estimo que sí concurría una falta de legitimación en la causa por pasiva para el caso de Indumil (también sobre el Ministerio de Salud y Protección Social), habida cuenta del papel que la normativa le asigna en relación con el «impuesto social a las municiones y explosivos», que estimo pertinente precisar: 5.1- Según el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1792 de 2012[13], le corresponde a la entidad demandada recaudar el tributo debatido y girarlo mensualmente al Fosyga (actualmente, la Adres).

Dicho precepto se limita a establecer el mecanismo con el que se asegura que los ingresos percibidos por el tributo queden afectos a la destinación específica que les asignó la ley, sin que quepa inferir de tal reglamentación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 que se esté designando a Indumil como sujeto activo del tributo. La calidad de sujeto pasivo de un impuesto indirecto como el que nos ocupa, obligado a repercutirlo, no es asimilable a la de sujeto activo del mismo.

Esta, a diferencia de aquella, implica gran variedad de atribuciones legales relativas al procedimiento de gestión administrativa tributaria, que están especificadas en el inciso 3.º del artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008. Valga señalar, a manera de ejemplo, que en el IVA quien vende bienes o presta servicios es el contribuyente sujeto pasivo del tributo (artículos 2.º y 4.º del ET) –aunque no sea el titular de la capacidad económica sobre la que recae el impuesto, pues no es quien realiza la operación de consumo– y en ningún sentido llega a ser el sujeto activo de la figura, ni siquiera si el vendedor obligado a repercutir el impuesto es una entidad de derecho público que interviene en el mercado de bienes y servicios.

De modo concreto, Indumil se rige por los Decretos Ley 3135 Bis de 1954 y 0574 de 1955, por los Decretos 2346 de 1971 y 2069 de 1984 y por sus Estatutos Internos, contenidos en el Acuerdo nro. 439 de 2001. Según el artículo 3.° de estos Estatutos Internos, Indumil tiene por objeto el desarrollo de la política general del Gobierno en materia de importación, fabricación y comercio de armas, municiones y explosivos y elementos complementarios, así como la explotación de los ramos industriales acordes con su especialidad (norma compilada por el artículo 1.2.2.1.1 del Decreto 1070 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa).

Para ejecutar su objeto, la entidad cuenta, entre otras, con las funciones de «fabricar, importar y comercializar armas deportivas, de defensa personal, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y equipo para la producción de estos»; y «producir, importar y comercializar materias primas para utilización industrial con las cuales puedan formarse mezclas explosivas» (subraya añadida), en los términos señalados por las letras c) y d) del artículo 6.° ibidem.

En esas condiciones, el régimen sobre las competencias de Indumil no la habilita para fiscalizar y gestionar el impuesto social a las municiones y explosivos, potestades que, necesariamente, corresponden al sujeto activo del gravamen. 5.3- Corolario de lo anterior, la intervención de Indumil en la relación jurídico tributaria existente con motivo del tributo en cuestión solo se explica en la medida en que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado que vende los bienes gravados, en virtud de un monopolio establecido a favor del Estado por el artículo 223 constitucional y las demás normas que lo desarrollan.

(…) 7- Careciendo Indumil de competencia para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley. Si el repercutido de este tributo, que es el adquirente de los bienes, tuviera alguna inconformidad con la cuantía del gravamen señalada en la factura expedida por Indumil, debía acudir ante el verdadero sujeto activo de la figura impositiva y provocar una decisión administrativa sobre la determinación del tributo y/o la devolución de las sumas trasladadas mediante la factura de venta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1283 DE 1996 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1792 DE 2012 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / DECRETO 4048 DE 2008 – ARTÍCULO 1 INCISO 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 4 / DECRETO 3135 DE 1954 / DECRETO 0574 DE 1955 / DECRETO 2346 DE 1971 / DECRETO 2069 DE 1984 / DECRETO 1070 DE 2015 - ARTÍCULO 1.2.2.1.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 223 ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL DE LEGALIDAD DE FACTURAS POR LAS QUE SE REPERCUTE IMPUESTO INDIRECTO - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / FACTURAS DE REPERCUSIÓN DE IMPUESTO INDIRECTO – Naturaleza jurídica.

Reiteración de jurisprudencia / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE DETERMINACIÓN DE TRIBUTO - Acto demandable. Reiteración de jurisprudencia. La demanda se debe dirigir contra la decisión de la administración de liquidar el tributo / FACTURA DE COBRO DE TRIBUTO EXPEDIDA POR ENTIDAD TERRITORIAL - Naturaleza jurídica. Es un verdadero acto administrativo, porque se trata de un documento producto de la potestad de gestión fiscal de que gozan las entidades territoriales frente a los gravámenes respecto de los cuales tienen la calidad de sujeto activo / CONTROL DE LEGALIDAD DE FACTURAS DE COBRO DE TRIBUTOS EXPEDIDAS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Las facturas de cobro que en otras ocasiones la Sección ha reconocido como actos administrativos han sido auténticos documentos liquidatorios, a través de los cuales una entidad de derecho público, en calidad de sujeto activo del tributo e investida de potestad tributaria, ha determinado la cuantía de una obligación fiscal en cabeza de un sujeto pasivo / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto demandable.

Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS - Procedimiento. Previamente a acudir ante la jurisdicción se debe agotar el procedimiento administrativo previsto para la devolución de saldos a favor. Reiteración de jurisprudencia / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Procedimiento aplicable / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Término / PRETENSIÓN JUDICIAL DE DEVOLUCIÓN DE PAGOS EN EXCESO O DE LO NO DEBIDO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable 7.1- La Sección ya se había pronunciado, en una cuestión que guarda similitud a la que se debate en el caso concreto, en el sentido de que no son susceptibles de control judicial las facturas que emite quien repercute el tributo, aclaración en la que resulta pertinente insistir en esta ocasión. Me refiero al análisis efectuado en la sentencia del 06 de agosto de 2009 (exp. 16045, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), que se abstuvo de juzgar las facturas emitidas por una entidad pública en virtud de un contrato de suministro de energía eléctrica, en las que, además del valor de la energía vendida, se identificó el monto de una obligación tributaria.

En ese precedente se indicó (las subrayas son añadidas): … la Sala considera que las facturas demandadas, en esencia, son actos jurídicos derivados de un contrato de suministro de energía eléctrica y que si bien en esas facturas se evidencia una decisión tomada por CORELCA en ejercicio de la función administrativa que asigna la Ley a entidades diferentes a las administradoras del tributo, esto no implica que las facturas cambien de naturaleza jurídica y se conviertan en acto administrativo, pues, lo que determina la existencia de un acto administrativo, no es el documento en el que se materialice la decisión sino, la decisión en sí misma de la Administración de crear, modificar o extinguir una situación jurídica concreta ( ) En consecuencia, ni las facturas, ni las respuestas proferidas por las entidades del Estado ante los reclamos de los particulares contra las facturas constituyen per se actos administrativos, pues es necesario, para que se configure una decisión del Estado, que lleve inmersa una prerrogativa propia del poder público.

La prerrogativa inmersa en la presente discusión es la de liquidación y recaudo de un tributo por parte de una empresa industrial y comercial del Estado que no se derivó de la ejecución de un contrato sino por autoridad de la ley. 7.2- A partir de esas consideraciones, esta corporación concluyó que, cuando se discuta la determinación de un tributo, la demanda debe estar dirigida contra la decisión de la Administración de liquidarlo[14]. 7.3- La anterior aclaración no riñe con el hecho de que la Sección haya reconocido el carácter de «verdaderos actos administrativos» que detentan algunas «facturas de cobro» emitidas por entes territoriales[15].

Lo anterior porque los documentos a los que entonces se refería distan de los que aquí fungen como actos acusados, pues las facturas de cobro que en otras ocasiones la Sección ha reconocido como actos administrativos han sido auténticos documentos liquidatorios, a través de los cuales una entidad de derecho público, en calidad de sujeto activo del tributo e investida de potestad tributaria, ha determinado la cuantía de una obligación fiscal en cabeza de un sujeto pasivo.

En esa medida se trataba de documentos emitidos producto de la potestad de gestión fiscal de que gozan las entidades territoriales frente a los gravámenes respecto de los cuales tienen la calidad de sujeto activo. 8- Para discutir en sede judicial la determinación del impuesto social a las municiones y explosivos, el interesado debe provocar un pronunciamiento del sujeto activo del tributo (i.e. la DIAN) respecto de las cuantías que le haya cobrado Indumil como obligado a repercutir a través de las facturas de venta.

Es contra estos actos administrativos de contenido tributario –y no contra las facturas emitidas por Indumil– que procedería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.1- Téngase en cuenta que, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, el acto administrativo es la pieza fundamental, pues no solo es prueba de los hechos que se narran en la demanda de impugnación, sino que es el objeto de la misma pretensión y del proceso.

Eso supone que, ab initio, el juez debe verificar si hay una decisión capaz de haber producido o de producir ahora algún efecto general o particular, en el sentido clásico: que cree, extinga o modifique definitivamente una situación jurídica general o particular (auto del 19 de mayo de 2016, exp. 20392, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). 8.2- Adicionalmente, si, como en el sub lite, el interesado pretende solicitar la devolución de sumas pagadas de forma indebida o en exceso, debe provocar la respectiva decisión administrativa del sujeto activo del impuesto y no solicitar directamente la devolución a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así, porque, a efectos de acceder a la devolución de los pagos en exceso o de no lo debido por concepto de obligaciones tributarias, es perentorio que se agote el procedimiento administrativo que se aplica para las devoluciones de saldos a favor (sentencia de esta Sección del 20 de febrero de 2017, exp. 20960, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); lo que implica que, antes de acudir a la vía judicial, el interesado debe solicitar la devolución ante el sujeto activo y, una vez surtido el correspondiente procedimiento, solicitar el control de legalidad de dicha actuación ante esta jurisdicción. Si no fuera así, no existiría un acto administrativo de contenido tributario que controlar. 8.3- En suma, si no hay acto de determinación del impuesto proferido por el sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos –titular de las correspondientes competencias de gestión administrativa tributaria– ni decisión del mismo sobre la devolución del impuesto que el administrado estima que ha pagado de forma indebida o en exceso, no existe decisión administrativa en materia tributaria pasible de control judicial por parte de esta jurisdicción. 9- Por ende, cuando quiera que los compradores de material explosivo consideren que efectuaron pagos en exceso y/o de lo no debido, deben solicitar esos montos en devolución a la autoridad competente y la decisión que adopte la Administración será susceptible de control judicial ante esta jurisdicción, puesto que esa sí que será, a diferencia de la factura de venta, la manifestación unilateral de voluntad de la entidad competente sobre una situación jurídica concreta y particular (i.e. la devolución solicitada).

El señalado camino procedimental surge porque en el gravamen debatido no está instaurado el deber formal de efectuar una autoliquidación del tributo, susceptible de ser corregida por parte del sujeto pasivo, y que habilite requerir de la Administración tributaria la devolución de los valores pagados en exceso o de forma indebida. Así las cosas, en observancia de los artículos 29, 95 (ordinal 9.º) y 363 constitucionales y 10 y 102 del CPACA, la vía procedimental que habilita el ordenamiento tributario para que quienes soportan el impuesto tramiten la devolución del tributo que estimen injustamente asumido, es la de las solicitudes de devolución por pago en exceso y de lo no debido que regula el inciso segundo del artículo 850 del ET y sus disposiciones reglamentarias, particularmente las que actualmente se encuentran compiladas en el artículo 1.6.1.21.21 y siguientes del Decreto Único Reglamentario en materia Tributaria (DURT, Decreto 1625 de 2016, que compiló el Decreto 2277 de 2012).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 95 NUMERAL 9 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 363 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 102 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 850 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.21 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.22 / DECRETO 1625 DE 2016 ÚNICO REGLAMENTARIO EN MATERIA TRIBUTARIA - ARTÍCULO 1.6.1.21.27 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control de legalidad de las facturas que liquidan tributos se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta del 18 de junio de 2014, radicación 70001-23-31-000- 2004-00381-01(17988), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del control de legalidad de las facturas de cobro de tributos expedidas por entidades territoriales se citan las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta: auto del 10 de septiembre de 2014, radicación 13001-23-33-000-2013-00331- 01(20732), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencias de 2 de agosto de 2017, radicación 05001-23-31-000-2007-02983-01(20907), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 13 de diciembre de 2017, radicación 05001-23-31-000-2007-00070-01 (20863), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

ACLARACIÓN DE VOTO - Naturaleza jurídica y control de legalidad de las facturas del impuesto social a las municiones y explosivos expedidas por INDUMIL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA FACTURAS DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS EXPEDIDAS POR INDUMIL - Ineptitud sustantiva de la demanda. [E]l proceso en el cual se dictó sentencia no solo estuvo mal convocado en el extremo pasivo al dirigirse contra entidades distintas a la DIAN, sino que, además, los documentos sobre los cuales recae la acusación (i.e. las facturas comerciales emitidas por Indumil) no son, de ninguna forma, actos administrativos sobre los cuales resulte posible adelantar un control judicial. 11- Aunque estimo que el proceso estaba afectado por una ineptitud sustantiva de la demanda, comparto el esfuerzo hecho por la Sala para evitar incurrir en un fallo inhibitorio en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva.

Por eso, acompaño lo decidido en la sentencia, aunque insisto, por vía de esta aclaración, en que el derecho positivo, desde siempre, brindó cauces para que aquellos que soportaron el pago del impuesto que estimaban excesivo o indebido, plantearan sus reclamaciones a la Administración. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Consejero: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00040-02 (22776) Actor: CARBONES DE LA JAGUA S.A. Demandado: INDUSTRIA MILITAR - INDUMIL Respecto del proceso de la referencia, de la manera más respetuosa, procedo a aclarar las razones por las que acompaño el sentido de la decisión adoptada por la Sala en la sentencia dictada en última instancia: 1- La litis promovida versa sobre la adecuada liquidación del «impuesto social a las municiones y explosivos» establecido en el apartado final del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 y la devolución de los montos que la parte demandante alega haber pagado de manera indebida y/o en exceso por concepto de dicho tributo.

A tal fin, la actora le solicitó a esta judicatura el control de legalidad de seis facturas emitidas por Indumil en calidad de vendedora de explosivos, en septiembre de 2012, las cuales constituyen el fundamento documental de la repercusión del tributo que le hizo esa empresa industrial y comercial del Estado (EICE) a la demandante; y, consecuentemente, que se declare la nulidad de esos documentos, pues estima que constituyen actos administrativos. 2- No hay en el expediente ninguna evidencia de que la demandante le haya planteado a la Administración mediante recursos u otros medios su inconformidad en relación con el tributo repercutido, ni que haya acudido con esa causa ante la DIAN, que es el ente administrativo que según el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tiene asignada la competencia para adelantar el procedimiento de gestión administrativa de los «impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado», sino que directamente radicó una demanda en el curso de 2013. 3- En el extremo pasivo, Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social indicaron que la primera no tiene competencia para adelantar la gestión administrativa del tributo sino que es un mero agente de percepción del impuesto, motivo por el cual se configuraría una falta de legitimación en la causa por pasiva; mientras que la DIAN planteó que a esa unidad administrativa especial (UAE) no le competía el procedimiento de gestión administrativa de ese tributo y estimó que esa tarea recaía sobre Indumil, por lo cual las facturas de venta cuestionadas constituían una declaración unilateral de voluntad del administrador del tributo expedida «en ejercicio de su función administrativa» y serían «un verdadero acto administrativo de determinación de impuestos, susceptible de control jurisdiccional». 4- Con la sentencia dictada por la Sala se confirmó en última instancia la decisión del a quo por medio de la cual se declaró judicialmente la «imposibilidad de configurar una causal de nulidad », aspecto que suscita mi necesidad de aclarar el voto. 5- Primeramente, estimo que sí concurría una falta de legitimación en la causa por pasiva para el caso de Indumil (también sobre el Ministerio de Salud y Protección Social), habida cuenta del papel que la normativa le asigna en relación con el «impuesto social a las municiones y explosivos», que estimo pertinente precisar: 5.1- Según el artículo 27 del Decreto 1283 de 1996, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1792 de 2012[16], le corresponde a la entidad demandada recaudar el tributo debatido y girarlo mensualmente al Fosyga (actualmente, la Adres).

En este sentido, se trae a colación que la Sección ya había indicado que la función de Indumil se restringe a recaudar el impuesto sin llegar a confundirse con la calidad de sujeto activo del mismo. Así se hizo en la sentencia del 02 de diciembre de 2015 (exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) en la cual se consideró: 2.5.- Distinto del sujeto activo, es el órgano encargado del recaudo del tributo, concebido este -el recaudo-, como un mecanismo que permite hacer más eficaz la labor de cobro del impuesto, y que además, en el caso concreto se justifica por la proximidad de Indumil con el contribuyente, en razón de su condición de único comercializador de armas autorizado en el territorio nacional. 2.6.- Por eso, una cosa es que los decretos reglamentarios, en los apartes demandados, hayan permitido que Indumil sea el encargado de recaudar el tributo y otra cosa distinta es la calidad de sujeto activo del gravamen. 5.2- La normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye a la demandada la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos.

Esto por efecto de la cláusula de competencia residual fijada a cargo de esa unidad administrativa especial en el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008, cuestión que en su día puso de presente la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en las decisiones del 10 de febrero de 2014 (expediente: 2013-00381-00(C), CP: Augusto Hernández Becerra), del 11 de noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170-00(C), CP: Germán Bula Escobar) y del 07 de diciembre de 2015 (expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas). 7- Careciendo Indumil de competencia para liquidar el impuesto, los actos que emite en desarrollo de su función tienen como único objeto trasladar al consumidor de los bienes gravados la cuantía de la obligación tributaria prevista en la ley.

Si el repercutido de este tributo, que es el adquirente de los bienes, tuviera alguna inconformidad con la cuantía del gravamen señalada en la factura expedida por Indumil, debía acudir ante el verdadero sujeto activo de la figura impositiva y provocar una decisión administrativa sobre la determinación del tributo y/o la devolución de las sumas trasladadas mediante la factura de venta. 7.1- La Sección ya se había pronunciado, en una cuestión que guarda similitud a la que se debate en el caso concreto, en el sentido de que no son susceptibles de control judicial las facturas que emite quien repercute el tributo, aclaración en la que resulta pertinente insistir en esta ocasión. Me refiero al análisis efectuado en la sentencia del 06 de agosto de 2009 (exp. 16045, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), que se abstuvo de juzgar las facturas emitidas por una entidad pública en virtud de un contrato de suministro de energía eléctrica, en las que, además del valor de la energía vendida, se identificó el monto de una obligación tributaria.

La prerrogativa inmersa en la presente discusión es la de liquidación y recaudo de un tributo por parte de una empresa industrial y comercial del Estado que no se derivó de la ejecución de un contrato sino por autoridad de la ley. 7.2- A partir de esas consideraciones, esta corporación concluyó que, cuando se discuta la determinación de un tributo, la demanda debe estar dirigida contra la decisión de la Administración de liquidarlo[17]. 7.3- La anterior aclaración no riñe con el hecho de que la Sección haya reconocido el carácter de «verdaderos actos administrativos» que detentan algunas «facturas de cobro» emitidas por entes territoriales[18].

Concretamente, según el marco jurídico previsto en los artículos 1.6.1.21.22 y 1.6.1.21.27 del DURT y 2536 del Código Civil, los adquirentes de los bienes gravados con el impuesto social a las municiones y explosivos cuentan con un término de cinco años, para presentar la respectiva solicitud de devolución por pago en exceso y/o de lo no debido y la decisión que adopte la autoridad frente a esa solicitud representa el acto administrativo pasible de control judicial, previo agotamiento de los recursos que obligatoriamente se deban adelantar en vía administrativa. 10- En síntesis, en el proceso en el cual se dictó sentencia no solo estuvo mal convocado en el extremo pasivo al dirigirse contra entidades distintas a la DIAN, sino que, además, los documentos sobre los cuales recae la acusación (i.e. las facturas comerciales emitidas por Indumil) no son, de ninguna forma, actos administrativos sobre los cuales resulte posible adelantar un control judicial. 11- Aunque estimo que el proceso estaba afectado por una ineptitud sustantiva de la demanda, comparto el esfuerzo hecho por la Sala para evitar incurrir en un fallo inhibitorio en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, aclaro que no estoy de acuerdo con aquellos apartes de la providencia en los que se emplean definiciones ajenas al mundo del derecho, tomadas de efímeras páginas de internet de empresas comerciales como Orica y documentos electrónicos de autores no reconocidos depositados en academia.edu, citadas en las

Notas al pie · 6

019.Expediente. 20001-23-33-000- 2013-00300-01 (22081). M.P. Milton Chaves García. [4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 13 de julio de 2017. Expediente 54001-23-31-000-2012- 00092-01 (22184) M.P. Milton Chaves García. [5] Ley 1438 de 2011. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. “Artículo
48.Impuesto social a las armas y municiones. Modifíquese el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará de la siguiente manera: “Artículo
224.Impuesto social a las armas y municiones. A partir del 1° de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación. Parágrafo. Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado”. (énfasis propio). [6] Decreto 1809 de 1994. Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993. “Artículo 11: Para la compra de explosivos en la Industria Militar, a que se refiere el artículo 51 del Decreto 2535 de 1993, el interesado deberá cumplir con lo siguiente: (…)
6.Libro de control y movimiento de explosivos y accesorios.
7.Cuadro mensual de consumo de explosivos y accesorios” [7] Folios 129 a 134. [8]http://www.academia.edu/24261468/CLASIFICACION_Y_CARACTERISTICAS_DE_LOS_E XPLOSIVOS, consultado el 22 de octubre de 2018. [9]http://www.oricaminingservices.com/ce/es/product/products_and_services/in itiating_systems/page_initiating_systems/exel_conectadet/682 [10] Decreto 334 de 2002. Por el cual se establecen normas en materia de explosivos. “Artículo 4°. Definición. Conforme al artículo 50 del Decreto- ley 2535 de 1993, se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.” [11] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 9 de diciembre de 1999. Expediente 1242. M.P. Luis Camilo Osorio Isaza. [12] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 4 de julio de 1995. Expediente
700.M.P. Roberto Suárez Franco. [13] Esta norma reglamentaria fue compilada en el artículo 2.6.1.2.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social y, posteriormente, derogada por el artículo 4.º del Decreto 2265 de 2017. En la actualidad, la reglamentación del impuesto está dispuesta en el artículo 2.6.4.2.1.15 del referido decreto único. [14] En un sentido similar, en la sentencia del 18 de junio de 2014 (exp. 17988, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), esta judicatura estudió de fondo una demanda promovida contra el municipio de Coveñas por el impuesto de alumbrado público cobrado mediante facturas del servicio de energía eléctrica, bajo el entendido de que la parte actora ejerció «su derecho de defensa mediante la interposición oportuna de los recursos de reconsideración contra las facturas y cuentas de cobro señaladas, que fueron resueltos por la Administración». [15] Entre otras, en las providencias del 13 de diciembre de 2017 (exp. 20863, CP: Jorge Octavio Ramírez, Ramírez), del 02 de agosto de 2017 (exp. 20907, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 10 de septiembre de 2014 (exp. 20732, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez). [16] Esta norma reglamentaria fue compilada en el artículo 2.6.1.2.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social y, posteriormente, derogada por el artículo 4.º del Decreto 2265 de 2017. En la actualidad, la reglamentación del impuesto está dispuesta en el artículo 2.6.4.2.1.15 del referido decreto único. [17] En un sentido similar, en la sentencia del 18 de junio de 2014 (exp. 17988, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), esta judicatura estudió de fondo una demanda promovida contra el municipio de Coveñas por el impuesto de alumbrado público cobrado mediante facturas del servicio de energía eléctrica, bajo el entendido de que la parte actora ejerció «su derecho de defensa mediante la interposición oportuna de los recursos de reconsideración contra las facturas y cuentas de cobro señaladas, que fueron resueltos por la Administración». [18] Entre otras, en las providencias del 13 de diciembre de 2017 (exp. 20863, CP: Jorge Octavio Ramírez, Ramírez), del 02 de agosto de 2017 (exp. 20907, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 10 de septiembre de 2014 (exp. 20732, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez).