11001-03-15-000-2019-05081-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-05081-00Consejo de Estado · SECCION QUINTASentencia2020-01-23

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Ermides Antonio Ríos Guillín Y Otros·Demandado: Tribunal Administrativo De Norte De Santander Y Otro

De qué trata

Síntesis: [F]rente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado , concretamente la sentencia de 24 de marzo de 2011 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, en la que se estableció que en materia médico sanitaria puede aplicarse la excepción a la regla general consistente en que, al existir un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y frente al cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación, el término inicia hasta que se haya expedido un diagnóstico definitivo, es preciso realizar las siguientes consideraciones: (i) En la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que de acuerdo con el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa cuando se trata de afectaciones a la salud, el conteo del término de caducidad está relacionado «…no con la realización pura y simple del hecho causante del daño, sino con el momento en que el afectado conoció su existencia, pues solo desde allí surge un interés para acudir a la jurisdicción…» Aplicando esta línea al caso bajo examen expuso que la caducidad no podía iniciar su conteo cuando el demandante fue dado de alta, esto es, el 3 de enero de 2017, dado que la normativa y la jurisprudencia de Consejo de Estado ha sido constante en manifestar que es a partir del momento en que se tiene conocimiento del daño, caso en el cual, no resulta lógico que el demandante «…desconociera la afección que presentaba y que solo se percatara del presunto daño que le había ocasionado hasta el momento en que fue dado de alta». (…) esta Sala de decisión señala que el señor [E.A.R.G.] no estuvo sometido a un tratamiento médico que se prolongara en el tiempo, como lo indica la regla señalada en la providencia que se aduce como desconocida, de 24 de marzo de 2011, (…) habida cuenta que ésta se refiere a aquéllos casos en los cuáles, solo al finalizar el tratamiento se conoce el diagnóstico definitivo; circunstancia que no ocurrió en el sub examine, pues como se señaló, en este caso, el actor, al ser recibido en el Hospital Universitario Erasmo Meoz el 26 de noviembre de 2016, se le indicó que lo que tenía en su glúteo, en síntesis era una infección grave. En consecuencia, ese mismo día, recibió la atención médica que se circunscribió a una intervención de urgencia justificada por el estado de salud en que fue recibido el paciente, y en ese sentido, los procedimientos ejecutados fueron realizados con el fin de contener la infección que presentaba el actor en la fecha - 26 de noviembre de 2016 -.Entonces, lo sucedido con posterioridad a esa fecha, probablemente hizo parte de las secuelas de aquélla infección y no de un tratamiento prolongado, en consideración a que se reitera, el diagnóstico ya se conocía desde el 26 de noviembre de 2016, tan es así, que una vez fue dado de alta, al actor no se le realizó otro diagnóstico que permita establecer que solo con posterioridad a la alta, conoció el resultado final. (…) A juicio de esta Sala el tribunal reprochado explicó de manera suficiente los motivos por los cuales en el caso concreto no se podía contabilizar el término de caducidad a partir de la fecha en la que fue dado de alta al señor [E.A.R.G.], ante la evidencia probatoria que determinaba la concreción del conocimiento del hecho dañoso en la fecha en que ingresó por remisión, esto es, el 26 de noviembre de 2016, al hospital de mayor nivel de complejidad (…)iv) Ahora bien, en el sub lite el accionante insiste en que una vez fue dado de alta, empezó a sentir dolores y a presentar limitación en la movilidad de su pierna izquierda, momento en que refiere haber conocido el daño, esto es, luego del tratamiento médico. En este punto, la Sala itera que la caducidad debe computarse desde el conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia, en ese sentido, cuando la magnitud del daño no se concreta con la ocurrencia del hecho sino de manera posterior, es indispensable diferenciar la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar surge de la primera, siendo posible en el curso del proceso establecer la segunda. Contrario a lo manifestado por el demandante, consistente en que conoció del daño hasta que fue dado de alta y empezó a padecer dolor y limitación en su miembro inferior izquierdo, es preciso resaltar que esas molestias podrían ser consecuencias derivadas del daño, y no el daño en sí mismo (…)En relación con el defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, el cual hizo consistir en que las autoridades, «…al no interpretar la norma relativa a la caducidad de la acción, conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, que al unísono configura una violación directa a los postulados contemplados en la Constitución Política Colombiana…», es necesario indicar que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (…) indica que la caducidad se contabiliza desde la fecha en que ocurre la acción o la omisión que causa el daño y este conteo se flexibiliza cuando no se tiene la certeza del mismo, no cuando a pesar de la certeza del hecho dañino no se tiene la certeza de la magnitud del perjuicio.(…) En ese orden, la interpretación adoptada por el tribunal no desconoce los postulados constitucionales del demandante, puesto que la norma es clara en indicar que es a partir del conocimiento del daño que se contabiliza el término de la caducidad y no de las consecuencias del mismo como ocurrió en la humanidad del señor [E.A.R.G.] toda vez que la limitación en la movilidad de su miembro inferior izquierdo no es el daño en sí mismo, sino, como ya se advirtió, podría tratarse de las consecuencias

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Operó / RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD - A partir del momento en que se tiene conocimiento del daño / CONCRECIÓN DEL DAÑO – Conocimiento del diagnóstico / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / CERTEZA Y CONSECUENCIAS DEL DAÑO – Diferencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [F]rente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, concretamente la sentencia de 24 de marzo de 2011 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, en la que se estableció que en materia médico sanitaria puede aplicarse la excepción a la regla general consistente en que, al existir un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y frente al cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación, el término inicia hasta que se haya expedido un diagnóstico definitivo, es preciso realizar las siguientes consideraciones: (i) En la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que de acuerdo con el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa cuando se trata de afectaciones a la salud, el conteo del término de caducidad está relacionado «…no con la realización pura y simple del hecho causante del daño, sino con el momento en que el afectado conoció su existencia, pues solo desde allí surge un interés para acudir a la jurisdicción…» Aplicando esta línea al caso bajo examen expuso que la caducidad no podía iniciar su conteo cuando el demandante fue dado de alta, esto es, el 3 de enero de 2017, dado que la normativa y la jurisprudencia de Consejo de Estado ha sido constante en manifestar que es a partir del momento en que se tiene conocimiento del daño, caso en el cual, no resulta lógico que el demandante «…desconociera la afección que presentaba y que solo se percatara del presunto daño que le había ocasionado hasta el momento en que fue dado de alta».

(…) esta Sala de decisión señala que el señor [E.A.R.G.] no estuvo sometido a un tratamiento médico que se prolongara en el tiempo, como lo indica la regla señalada en la providencia que se aduce como desconocida, de 24 de marzo de 2011, (…) habida cuenta que ésta se refiere a aquéllos casos en los cuáles, solo al finalizar el tratamiento se conoce el diagnóstico definitivo; circunstancia que no ocurrió en el sub examine, pues como se señaló, en este caso, el actor, al ser recibido en el Hospital Universitario Erasmo Meoz el 26 de noviembre de 2016, se le indicó que lo que tenía en su glúteo, en síntesis era una infección grave.

En consecuencia, ese mismo día, recibió la atención médica que se circunscribió a una intervención de urgencia justificada por el estado de salud en que fue recibido el paciente, y en ese sentido, los procedimientos ejecutados fueron realizados con el fin de contener la infección que presentaba el actor en la fecha – 26 de noviembre de 2016 –.Entonces, lo sucedido con posterioridad a esa fecha, probablemente hizo parte de las secuelas de aquélla infección y no de un tratamiento prolongado, en consideración a que se reitera, el diagnóstico ya se conocía desde el 26 de noviembre de 2016, tan es así, que una vez fue dado de alta, al actor no se le realizó otro diagnóstico que permita establecer que solo con posterioridad a la alta, conoció el resultado final.

(…) A juicio de esta Sala el tribunal reprochado explicó de manera suficiente los motivos por los cuales en el caso concreto no se podía contabilizar el término de caducidad a partir de la fecha en la que fue dado de alta al señor [E.A.R.G.], ante la evidencia probatoria que determinaba la concreción del conocimiento del hecho dañoso en la fecha en que ingresó por remisión, esto es, el 26 de noviembre de 2016, al hospital de mayor nivel de complejidad (…)iv) Ahora bien, en el sub lite el accionante insiste en que una vez fue dado de alta, empezó a sentir dolores y a presentar limitación en la movilidad de su pierna izquierda, momento en que refiere haber conocido el daño, esto es, luego del tratamiento médico.

En este punto, la Sala itera que la caducidad debe computarse desde el conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia, en ese sentido, cuando la magnitud del daño no se concreta con la ocurrencia del hecho sino de manera posterior, es indispensable diferenciar la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar surge de la primera, siendo posible en el curso del proceso establecer la segunda.

Contrario a lo manifestado por el demandante, consistente en que conoció del daño hasta que fue dado de alta y empezó a padecer dolor y limitación en su miembro inferior izquierdo, es preciso resaltar que esas molestias podrían ser consecuencias derivadas del daño, y no el daño en sí mismo (…)En relación con el defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, el cual hizo consistir en que las autoridades, «…al no interpretar la norma relativa a la caducidad de la acción, conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, que al unísono configura una violación directa a los postulados contemplados en la Constitución Política Colombiana…», es necesario indicar que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 (…) indica que la caducidad se contabiliza desde la fecha en que ocurre la acción o la omisión que causa el daño y este conteo se flexibiliza cuando no se tiene la certeza del mismo, no cuando a pesar de la certeza del hecho dañino no se tiene la certeza de la magnitud del perjuicio.(…) En ese orden, la interpretación adoptada por el tribunal no desconoce los postulados constitucionales del demandante, puesto que la norma es clara en indicar que es a partir del conocimiento del daño que se contabiliza el término de la caducidad y no de las consecuencias del mismo como ocurrió en la humanidad del señor [E.A.R.G.] toda vez que la limitación en la movilidad de su miembro inferior izquierdo no es el daño en sí mismo, sino, como ya se advirtió, podría tratarse de las consecuencias CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05081-00(AC) Actor: ERMIDES ANTONIO RÍOS GUILLÍN Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Y OTRO TEMAS: Tutela contra providencia judicial – Niega pretensiones FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por Ermides Antonio Ríos Guillín, y otros, contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y el Juzgado 4º Administrativo Oral de Cúcuta, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Ermides Antonio Ríos Guillín, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Ermides Alirio Ríos Gómez, Andrea Alejandra y Nubia Marcela Ríos Manzano; Gladys Lucila Gómez González quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor Gladys Lucila Ríos Gómez; Angie Tatiana, Dyomar Erney y Yeison Andrés Ríos Manzano;

Nidia Rosa, Ludy Isabel, Julio César[1], Yuleici, Francelina, Jesús Olider, Jesús Alirio y Edgar Ríos Guillín, con escrito radicado el 3 de diciembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, presentaron acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Las mencionadas garantías las estimaron vulneradas con ocasión de las providencias de 19 de marzo y 14 de noviembre de 2019 proferidas por el Juzgado 4º Administrativo Oral de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente, por medio de las cuales rechazó la demanda interpuesta en el marco del medio de control de reparación directa identificado con el radicado número 54001-33-33-004-2019-00015-01[2] promovido por el señor Ermides Antonio Ríos Guillín, y otros, contra la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la E.S.E. Imsalud, al encontrar configurado el fenómeno de caducidad de la acción. 2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente, se advierten los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Indicó que a las 12:15 pm del 8 de noviembre de 2016 el señor Ermides Antonio Ríos Guillín ingresó al servicio de urgencias de la IPS Policlínico Juan Atayala «…Perteneciente a (sic) ESE IMSALUD…», por presentar, según la valoración médica, varicela y dolor abdominal. • Adujo que a las 4:30 pm del mismo día fue revalorado y, en vista que el dolor abdominal no mostraba mejoría, el médico tratante ordenó el suministro de diclofenaco intramuscular en el «…cuadrante superior externo del glúteo derecho…», lo cual consta en la nota de enfermería de la historia clínica aportada por IMSALUD. • Señaló que pese a que el médico ordenó el suministro del medicamento en el «…cuadrante superior externo del glúteo derecho… esta ampolla fue aplicada en el cuadrante superior externo del glúteo izquierdo del paciente… faltando así a la verdad la Auxiliar (sic) de enfermería… en la consigna en las notas de enfermería…» de 18 de noviembre de 2016. • Advirtió que el 21 de noviembre de 2016 ingresó nuevamente el señor Ríos Guillín al servicio de urgencias, momento para el cual refirió presentar dolor en el glúteo izquierdo.

Luego de la respectiva valoración, se consignó en la historia clínica que el «… el paciente ingresa con cuadro de dolor y edema en glúteo izquierdo, razón por la cual ordena como plan o manejo médico “REMISIÓN NIVEL SUPERIOR, MIENTRAS TANTO COLOCAR EN SALA DE OBSERVACIÓN U HOSPITALIZACIÓN”…» • Arguyó que en la hoja de evolución de 22 de noviembre de 2016 consta que el accionante presentaba «…una infección de tejidos blandos en la región del glúteo izquierdo y que estaba pendiente la remisión a un centro de salud de tercer nivel de complejidad para manejo por medicina interna por urgencias…» • Refirió que el tutelante estuvo hospitalizado desde el 21 de noviembre de 2016 y, tuvo que esperar por la remisión a un centro de salud de tercer nivel de complejidad, hasta el 26 de noviembre de 2016, fecha en la cual, en la hoja de evolución el médico de turno señaló que el «… el paciente se encontraba con una evolución clínica desfavorable, con aumento del tamaño del absceso, sin evidenciarse mejoría y que ameritaba remisión urgente…» • Manifestó que el 26 de noviembre del mismo año se llevó a cabo la remisión al Hospital Universitario Erazmo Meoz.

A su ingreso, se dejó la siguiente constancia en la historia clínica: «… PACIENTE MASCULINO DE 48 AÑOS DE EDAD, CON CUADRO DE VARICELA EN RESOLUCIÓN CON FASCITIS NECROTIZANTE EN GLÚTEO IZQUIERDO HASTA MUSLO, CON RIESGO DE GRANGRENA (SIC), PACIENTE ALGICO (SIC), QUEJUMBROSO, AFEBRIL CON PATRÓN RESPIRATORIO CONSERVADO…» • Declaró que estuvo hospitalizado en dicho centro de salud hasta el 3 de enero de 2017, luego de que le realizaran los siguientes procedimientos: «…26/11/2016 04:59 p.m.….ASEPSIA Y ANTISEPSIA.

CAMPOS QUIRÚRGICOS. BAJO ANESTESIA GENERAL. DESBRIDAMIENTO DE TEJIDOSEPIDERMOLITICO NECROTICO ADYACENTE A ZONA RENITENTE DESRITA EN GLUETO IZQUIERDO. LAVADO Y CURETAJE HASTA LOGRAR TEJIDO VIABLE SUBYACENTE. SE REALIZA INSICION CON BISTURY FRIO EN DOS ZONAS CON DRENAJE DE COELCCION (SE TOMA MUESTREO PARA CULTIVO), SE EXPLOR TEJIDOS EN PLANO SUBCUTANEO Y SE REALIZA LAVADO HASTA OBTENER LIQUIDO CLARO.

TOMA DE MUESTREO PARA PATOLOGIA. SECADO EXHAUSTIVO, REVISIÓN HEMOTASIA. POSICIONAMIENTO DE MECHA FURACINADA EN CADA ABORDAJE. POSIIONAMIENTO DE APOSITO DE QUEMADO. PROCEDIMIENTO SIN CIMPLICACIONES. PACIENTE CON SEPSIS SEVERA. INDICACION DE MANEJO TERAPEUTICO EN UNIDAD DE CUIDADO CRITICO (…) 27/11/2016 07:29 p.m. (…) BAJO ANESTESIA GENERAL, PREVIA ASEPSIA Y COLOCACION DE CAMPOS ESTERILES, SE REALIZA DESBRIDAMIENTO PROFUNDO, SE LAVA CON ABUNDANTE SSN 0,9% Y SE TOMAN INJERTOS DE PIEL DEL AREA DE MUSLO IZQUIERDO, REGION POSTERIOR, SE PREPARAN LOS INJERTOS Y SE CUBREN EN EL AREA CRUENTA DESCRITAS, SE DISEÑAN DOS COLGAJOS REGIONALES PARA CUBRIR LAS AREAS AVULSIVAS DEISTALES Y PROXIMALES, SE FIJAN INJERTOS AL AREA CRUENTA Y SE CAPITONEAN GASAS VASELINADAS CON PROLENE 4-0 Y APOSITOS, SE FINALIZA ACTO QUIRÚRGICO SIN COMPLICACIONES (…) 28/11/2016 11:10 a.m. (…) BAJO ANESTESIA GENERAL + COLOCACION DE CAMPOS QX, SE REALIZA DRENAJE DE ABSECO RESIDUAL GLUTEO – SE PROCEDE A RESECAR PIEL Y TEJIDO CELULAR SUBCUTANEO NECROTICO EN ZONA LATERAL Y GLUTEA MEDIA IZQUIERDA – DE MAS O MENOS 20CM2, NO SANGRADO AL MOMENTO DEL DESBRIDAMIENTO DE TEJIDO DESVITALIZADO.

SE PROCEDE A REALIZAR LAVADO QX CON CLOREXIDINA Y POSTERIORMENTE SE IMPLANTA DREN DE PENROSE EN ZONA INTRAMUSCULAR IZQUIERDA PARA DERENAJE DE SECRECION. SE IMPLANTAN GASAS VASELINADAS Y APOSITO DE QUEMADOS (…)» (Sic para toda la cita) • Aseveró que una vez fue dado de alta, estando en casa, presentó intensos dolores en el glúteo izquierdo que poco a poco fueron limitando la funcionalidad de su pierna, razón por la cual consultó nuevamente el servicio de urgencias el 17 de enero y el 6 de marzo de 2017. • La historia clínica de 17 de enero de 2017 contiene la siguiente información: «…MOTIVO DE CONSULTA CONCOIDO, PO INJERTOS DE PIEL PARCAIL EN MUSLO Y CARA LATERAL DE GLUTEO IZQUIERDO HACE UN MES APROX.

EXAMEN FISICO Injertos 100% integrados epitelizadas. Pte ingresa en muletas, se sienta de medio lado, refiere intenso dolor local pero logra ponerse de pie sin apoyos extra. Dice que no puede caminar trayectos largos por dolor local intenso. ESTADO GENERAL Bueno DIAGNOSTICO HERIDAS MULTIPLES DE LA CADERA Y DEL MUSLO CONDUCTA Ser advierte a pte que el degecto cutáneo no explica ni justifica el intenso dolor y las alteraciones de marcha, sedestración y apoyo qe él refiere, que la lesión de piel no afectó músculos ni nervios motores ni generó retracciones cicatriciales qeu justifiquen médicamente el cuador de disabilidad que él refiere.

Se le advierte que, de continuar con el patrón funcional que ha asumido es muy posible que tenga secuelas como debilidad muscular y retracciones tendinosas sin que estas puedan atribuirse a la lesión inicial. Control en un mes, masaje, crema humectante, terapia física.» (Sic para toda la cita) • La historia clínica de 6 de marzo de 2017 contiene la siguiente información: «…MOTIVO DE CONSULTA PACIENTE EN POP TARDIO DE ILP PREVIAMENTE CON LIMITACIÓN FUNCIONAL, REFIERE MEJORIA DE LOS SINTOMAS REFERIDOS EN LA CONSULTA PREVIA DE ENERO.

EXAMEN FISICO INJERTO EN ZONA DE CADEERA Y MUSLO INTEGRADO, MANIFIESTA DOLOR LEVE LIMITACIÓN FUNCIONAL Y ARDOR OCASIONAL AL DEAMBULAR. ESTADO GENERAL ACEPTABNLE DIAGNOSTICO HERIDAS MULTIPLES DE LA CADERA Y DEL MUSLO CONDUCTA RECOMENDACIONES DE HIDRATACION Y LUBRICACION VALORACION POR FISIATRIA ALTA POR CIRUGIA PLASTICA.» (Sic para toda la cita) • Expresó que el 17 de enero de 2019 promovió el medio de control de reparación directa contra la E.S.E. IMSALUD – IPS Policlínico Juan Olaya y el Hospital Universitario Erasmo Meoz, con ocasión de los perjuicios causados en su salud con la aplicación de la inyección en el glúteo izquierdo y por la falla en la oportunidad para que fuera remitido a una unidad hospitalaria de tercer nivel de complejidad.

El proceso fue asignado por reparto al Juzgado 4º Administrativo Oral de Cúcuta, autoridad que con auto de 14 de noviembre de 2019 rechazó la demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad. • La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante providencia de 19 de marzo de 2019, luego de precisar que: (a) el actor tuvo conocimiento del daño el 26 de noviembre de 2016, por lo que el término iniciaría el 27 siguiente, y finalizaría el 27 de noviembre de 2018;

(b) que el 9 de noviembre de 2018 el señor Ríos Guillín radicó solicitud de conciliación extrajudicial suspendiéndose el término de caducidad; (c) la conciliación se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2018; (d) el término se reanudó el 19 de diciembre de 2018 y terminaría el 6 de enero de 2019, pero como la Rama Judicial se encontraba en vacancia, se extendería hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 11 de enero de 2019;

(e) la demanda fue presentada el 17 de enero de 2019, lo cual implicó su presentación extemporánea. 3. Fundamentos de la solicitud La parte actora manifestó que la autoridad demandada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. «…Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto al desconocer el precedente…» del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en los cuales se ha establecido que en cuanto a la falla del servicio médico, la caducidad debe contabilizarse a partir del momento en que el afectado tiene conocimiento del daño pese a que el hecho o la omisión médica se hubiese concretado en un día distinto.

Para tal efecto citó la sentencia de 24 de marzo de 2011 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, en la que se estableció que si bien en materia médico - sanitaria la regla general consiste en que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u operación, lo cierto es que existen dos eventos en los cuales puede flexibilizarse el contenido de la norma de conformidad con el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre la forma: «….estas dos hipótesis son: i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación… En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo.

En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente…» Asimismo trajo a colación: (i) el auto de 27 de febrero de 2003 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el marco del expediente identificado con el número 18735, con ponencia del Magistrado Germán Rodríguez Villamizar;

(ii) la sentencia de 7 de julio de 2011 proferida dentro del expediente No. 1999-01311-01 (22462), con ponencia de la Magistrada Gladys Agudelo Ordóñez; (iii) la sentencia de 25 de agosto de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 19001-23-31-000-1997-08009-01, con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón;

(iv) la sentencia de 29 de octubre de 2015 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 1101-03-15-000-2015-02431-00, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González; y (v) la sentencia T-334 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. Insistió en que las autoridades censuradas incurrieron en el defecto señalado debido a que contaron la caducidad desde el 26 de noviembre de 2016, fecha en la que simplemente se realizó la remisión del accionante al centro médico de complejidad nivel 3, puesto que, a su juicio, el plazo debía contabilizarse a partir del 3 de enero de 2017, momento en el que el actor fue dado de alta y tuvo pleno conocimiento del daño, su magnitud y gravedad al no estar bajo los efectos de los medicamentos que le suministraban en el hospital.

Agregó que, comoquiera que tuvo conocimiento del daño el 3 de enero de 2017, inicialmente la oportunidad de presentar la demanda era el 4 de enero de 2019, no obstante, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 9 de noviembre de 2018 el término se suspendió. Teniendo en cuenta que la conciliación fue realizada el 18 de diciembre de 2018, el plazo se extendió hasta el 12 de febrero de 2019, mientras que el medio de control fue interpuesto el 17 de enero de 2019, es decir, de manera oportuna. 1.3.2.

Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución «…al no interpretar la norma relativa a la caducidad de la acción, conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, que al unísono configura una violación directa a los postulados contemplados en la Constitución Política Colombiana…» 1.3.3. Defecto fáctico por cuanto a su juicio, las autoridades demandadas no revisaron con detalle las historias clínicas allegadas con la demanda. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «…1. Se AMPARE (sic) LOS DERECHO FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A OBTENER UNA REPARACIÓN INTEGRAL, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER y el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA al proferir los autos de fechas 14 de noviembre de 2019 y 19 de marzo de 2019… los cuales rechazaron la demanda por caducidad de la acción. 2.

Se DEJEN SIN EFECTO (sic), los autos de fechas 14 de noviembre de 2019 y de 19 de marzo de 2019 (…). 3. Se ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER o en su defecto al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE CÚCUTA, QUE DECIDA EL ASUNTO NUEVAMENTE Y SE PROCEDA A ADMITIR LA DEMANDA.» 5. Trámite de la acción Mediante auto de 6 de diciembre de 2019[3] el Despacho Ponente admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y al Juzgado 4º Administrativo de Cúcuta.

En calidad de terceros con interés, ordenó vincular a la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y a la E.S.E. IMSALUD. 6. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes[4], las autoridades demandadas y los intervinientes guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora, los cuales consideró vulnerados con las providencias de 14 de marzo y 19 de noviembre de 2019 proferidas por el Juzgado 4º Administrativo de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, respectivamente.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. La acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso de reparación directa identificado con el número de radicado 54001-33-33-004-2019-00015- 01, que promovió la parte actora contra la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y la E.S.E IMSALUD. 2.4.2.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que se evidencia en el expediente que las decisiones cuestionadas hacen referencia a las providencias que rechazaron la demanda por haber operado la caducidad, proferidas el 19 de marzo y el 14 de noviembre de 2019, esta última que puso fin al proceso fue notificada el 22 de noviembre siguiente como consta a folio 30 del expediente, quedando ejecutoriada el 27 de noviembre de la misma anualidad.

Luego, comoquiera que la solicitud de amparo fue radicada el 3 de diciembre de 2019, esto es, antes de transcurridos 6 meses, ello resulta un término que a juicio de la Sala es razonable. 2.4.3. Respecto de la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales.

Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por la parte accionante no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 2.5.

Caso concreto De entrada se puntualiza que si bien la parte demandante planteó el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, lo cierto es que su fundamento lo hace consistir en un desconocimiento del precedente, y desde este panorama la Sala abordará su estudio. 2.5.1. A juicio de los demandantes, sus garantías constitucionales fueron transgredidas con ocasión de la providencia de 14 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se confirmó la decisión de 19 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado 4º Administrativo de Cúcuta que rechazó la demanda de reparación directa por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, por cuanto, a su juicio, la autoridad reprochada incurrió en: (i) Desconocimiento de los precedentes judiciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en los que se estableció que si bien en materia médico - sanitaria la regla general consiste en que el cómputo de la caducidad inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u operación, lo cierto es que existen dos eventos en los cuales puede flexibilizarse el contenido de la norma de conformidad con el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre la forma: «… i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación… En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo.

En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente…» Agregó que, comoquiera que tuvo conocimiento del daño el 3 de enero de 2017, inicialmente la oportunidad de presentar la demanda era el 4 de enero de 2019, no obstante, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada el 9 de noviembre de 2018 el término se suspendió. Teniendo en cuenta que la conciliación fue realizada el 18 de diciembre de 2018, el plazo se extendió hasta el 12 de febrero de 2019, mientras que el medio de control fue interpuesto el 17 de enero de 2019, es decir, de manera oportuna.

(ii) Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución «…al no interpretar la norma relativa a la caducidad de la acción, conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, que al unísono configura una violación directa a los postulados contemplados en la Constitución Política Colombiana…» (iii) Finalmente, señaló un defecto fáctico por la falta de valoración de las historias clínicas allegadas al proceso. 2.5.2.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la providencia de 14 de noviembre de 2019, resolvió confirmar la decisión adoptada en primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) El literal “i” del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece que el término para la presentación oportuna del medio de control de reparación directa es de 2 años contados «…a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.» (ii) El Consejo de Estado en sentencia de 20 de septiembre de 2017, respecto a la caducidad del referido medio de control cuando se trata de afectaciones a la salud, ha señalado: «…el inicio del conteo del término de caducidad está relacionado no con la realización pura y simple del hecho causante del daño, sino con el momento en que el afectado conoció su existencia, pues solo desde allí surge un interés para acudir a la jurisdicción» (Énfasis del texto original) (iii) De conformidad con lo anterior, el Tribunal aseguró que la oportunidad para radicar el medio de control en estos casos, debe ser contabilizada desde el momento en que se conoció la existencia del daño, y en ese sentido, señaló que « para la Sala es claro que esta fecha fue el día 26 de noviembre de 2016, ya que este día el señor Ermides Antonio Ríos Guillín fue remitido a la E.S.E. Hospital Universitario Erazmo Meoz, al tener esta entidad un nivel III de complejidad para manejo por medicina interna, haciéndose las observaciones respecto al estado de salud del actor, anotándose estas en su historia clínica al momento de su ingreso.» (iv) Asimismo precisó que: (a) el actor tuvo conocimiento del daño el 26 de noviembre de 2016, por lo que el término iniciaría el 27 siguiente, y finalizaría el 27 de noviembre de 2018;

(b) que el 9 de noviembre el señor Ríos Guillín radicó solicitud de conciliación extrajudicial suspendiéndose el término de caducidad; (c) la conciliación se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2018; (d) el término se reanudó el 19 de diciembre de 2018 y terminaría el 6 de enero de 2019, pero como la Rama Judicial se encontraba en vacancia, se extendería hasta el primer día hábil siguiente, esto es, el 11 de enero de 2019;

(e) la demanda fue presentada el 17 de enero de 2019, lo cual implicó su presentación extemporánea. 2.5.3. Como primera medida, la Sala manifiesta que negará la solicitud de amparo interpuesta por Ermides Antonio Ríos Guillín por las razones que se exponen a continuación. 2.5.3.1. Por efectos prácticos, el estudio del desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se abordará de la siguiente manera: 2.5.3.1.1.

Respecto del desconocimiento del precedente alegado por la parte tutelante, la Sala debe recordar, de manera sucinta, que ha entendido como “precedente”, la ratio de la decisión o la regla o subregla que permite definir o resolver al juez el asunto sometido a su discernimiento, la razón que ella contiene o define la argumentación jurídica del asunto y, como tal solo puede ser establecido por las Altas Cortes u órganos de cierre de cada jurisdicción. 2.5.3.1.2.

De conformidad con lo anterior, se aclara que los autos y las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial por cuanto no son proferidos por la Sala Plena del órgano de cierre en esa materia –Corte Constitucional-, razón por la cual en el presente asunto no serán tenidos en cuenta para efectos del análisis del fondo del reclamo, el Auto de 27 de febrero de 2003 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el marco del expediente identificado con el número 18735, con ponencia del Magistrado Germán Rodríguez Villamizar, y la sentencia T-334 de 2018 proferida por la Corte Constitucional. 2.5.3.1.3.

Ahora, frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado[9], concretamente la sentencia de 24 de marzo de 2011 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, en la que se estableció que en materia médico - sanitaria puede aplicarse la excepción a la regla general consistente en que, al existir un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y frente al cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación, el término inicia hasta que se haya expedido un diagnóstico definitivo, es preciso realizar las siguientes consideraciones: (i) En la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Norte de Santander señaló que de acuerdo con el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 respecto a la caducidad del medio de control de reparación directa cuando se trata de afectaciones a la salud, el conteo del término de caducidad está relacionado «…no con la realización pura y simple del hecho causante del daño, sino con el momento en que el afectado conoció su existencia, pues solo desde allí surge un interés para acudir a la jurisdicción…» (Énfasis del texto en cita) Aplicando esta línea al caso bajo examen expuso que la caducidad no podía iniciar su conteo cuando el demandante fue dado de alta, esto es, el 3 de enero de 2017, dado que la normativa y la jurisprudencia de Consejo de Estado ha sido constante en manifestar que es a partir del momento en que se tiene conocimiento del daño, caso en el cual, no resulta lógico que el demandante «…desconociera la afección que presentaba y que solo se percatara del presunto daño que le había ocasionado hasta el momento en que fue dado de alta».

(ii) En punto, el tribunal advirtió que: • El 18 de noviembre de 2016 el accionante ingresó por primera vez al servicio de urgencias de la IPS Policlínico Juan Olaya por presentar varicela y dolor abdominal, motivo por el cual le dejaron en el servicio de observación. Al ver que el dolor no mejoraba, el médico de turno ordenó que le suministraran diclofenaco vía intramuscular.

En la misma fecha, el paciente firmó retiro voluntario del servicio y abandonó la IPS. • El 21 de noviembre de 2016 el tutelante “reconsulta” el servicio de urgencias por presentar varicela sobreinfectada y dolor en el glúteo izquierdo, en el cual adujo que le aplicaron el medicamento. En esta oportunidad el señor Ríos Guillín fue hospitalizado. • Con el paso del tiempo y ante la ausencia de mejoría en la salud del actor, la IPS Juan Olaya inició los trámites para la remisión del paciente a un tercer nivel de complejidad, lo cual se logró hasta el día 26 de noviembre de 2016, fecha en la que fue ingresado al Hospital Universitario Erasmo Meoz en donde se determinó el siguiente diagnóstico: «… PACIENTE MASCULINO DE 48 AÑOS DE EDAD, CON CUADRO DE VARICELA EN RESOLUCIÓN CON FASCITIS NECROTIZANTE EN GLÚTEO IZQUIERDO HASTA MUSLO, CON RIESGO DE GRANGRENA (SIC), PACIENTE ALGICO (SIC), QUEJUMBROSO, AFEBRIL CON PATRÓN RESPIRATORIO CONSERVADO…» • El 26, 27 y 28 de noviembre de 2016 le fueron practicados procedimientos quirúrgicos al señor Ermides Antonio Ríos Guillín, tal y como se transcribe a continuación de la historia clínica obrante en el expediente: «…26/11/2016 04:59 p.m.….ASEPSIA Y ANTISEPSIA.

SE PROCEDE A REALIZAR LAVADO QX CON CLOREXIDINA Y POSTERIORMENTE SE IMPLANTA DREN DE PENROSE EN ZONA INTRAMUSCULAR IZQUIERDA PARA DERENAJE DE SECRECION. SE IMPLANTAN GASAS VASELINADAS Y APOSITO DE QUEMADOS (…)» (Sic para toda la cita) • Entre el 29 de noviembre de 2016 y el 2 de enero de 2017 le fueron realizados otros procedimientos al tutelante, propios del posoperatorio. • El 3 de enero de 2017 el señor Ríos Guillín fue dado de alta.

De conformidad con el resumen fáctico realizado, esta Sala de decisión señala que el señor Ermides Antonio Ríos Guillín no estuvo sometido a un tratamiento médico que se prolongara en el tiempo, como lo indica la regla señalada en la providencia que se aduce como desconocida, de 24 de marzo de 2011, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, habida cuenta que ésta se refiere a aquéllos casos en los cuáles, solo al finalizar el tratamiento se conoce el diagnóstico definitivo; circunstancia que no ocurrió en el sub examine, pues como se señaló, en este caso, el actor, al ser recibido en el Hospital Universitario Erasmo Meoz el 26 de noviembre de 2016, se le indicó que lo que tenía en su glúteo, en síntesis era una infección grave.

Entonces, lo sucedido con posterioridad a esa fecha, probablemente hizo parte de las secuelas de aquélla infección y no de un tratamiento prolongado, en consideración a que se reitera, el diagnóstico ya se conocía desde el 26 de noviembre de 2016, tan es así, que una vez fue dado de alta, al actor no se le realizó otro diagnóstico que permita establecer que solo con posterioridad a la alta, conoció el resultado final.

(iii) Ahora, en la sentencia de 24 de marzo de 2011 citada como desconocida se expuso bajo qué condición es procedente la aplicación de la segunda excepción a la regla general del cómputo de caducidad de la acción, en materia de responsabilidad por falla médica, en los siguientes términos: «…En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo.

En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente; entonces, si el paciente padece el daño y, por lo tanto, conoce el hecho o la omisión y el daño antijurídico, pero no ha sido expedido un diagnóstico concluyente, sino que, por el contrario es parcial o temporal, no es posible radicar en cabeza de la persona el deber de demandar o accionar puesto que no conoce, hasta el momento, las condiciones de la lesión, esto es, si es definitiva, temporal, parcial, total, reversible o irreversible, etc.

Es necesario insistir que el matiz introducido sólo tiene aplicación sobre la base de que la demanda se relaciona con la responsabilidad extracontractual del servicio sanitario, salvedad que quedó contenida en la sentencia de 14 de abril de 2010, oportunidad en la que esta Sección discurrió así: “Por consiguiente, la valoración médica y la finalización del tratamiento, en el asunto específico, no modifica el conteo de la caducidad, ya que como se señaló, los demandantes fueron conscientes y, por lo tanto, advertidos del daño desde la fecha en que se produjo el incidente, esto es, el 19 de mayo de 1996, sin que en el caso concreto el conocimiento de las secuelas del mismo, ni la cesación del servicio médico influyan en el cómputo del plazo de caducidad, máxime si se tiene en cuenta que la demanda se dirige a que sean indemnizadas las lesiones producto del accidente, no las que devienen de un yerro médico”…» (Énfasis propio) En consonancia con lo analizado por el tribunal censurado, la Sala considera que como acertadamente se indicó en la providencia acusada, la fecha en que el señor Ríos Guillín tuvo conocimiento del daño se circunscribe al 26 de noviembre de 2016 cuando fue remitido a un centro médico de tercer nivel de complejidad para que su manejo se hiciera a través de la especialidad de medicina interna.

A juicio de esta Sala el tribunal reprochado explicó de manera suficiente los motivos por los cuales en el caso concreto no se podía contabilizar el término de caducidad a partir de la fecha en la que fue dado de alta al señor Ríos Guillín, ante la evidencia probatoria que determinaba la concreción del conocimiento del hecho dañoso en la fecha en que ingresó por remisión, esto es, el 26 de noviembre de 2016, al hospital de mayor nivel de complejidad, puesto que en la historia clínica se consignó: «… PACIENTE MASCULINO DE 48 AÑOS DE EDAD, CON CUADRO DE VARICELA EN RESOLUCIÓN CON FASCITIS NECROTIZANTE EN GLÚTEO IZQUIERDO HASTA MUSLO, CON RIESGO DE GRANGRENA (SIC), PACIENTE ALGICO (SIC), QUEJUMBROSO, AFEBRIL CON PATRÓN RESPIRATORIO CONSERVADO…», cuestión que el actor puso de presente en la demanda ordinaria, por lo que es evidente que tenía la certeza de la concreción del daño, desde esa fecha.

(iv) Ahora bien, en el sub lite el accionante insiste en que una vez fue dado de alta, empezó a sentir dolores y a presentar limitación en la movilidad de su pierna izquierda, momento en que refiere haber conocido el daño, esto es, luego del tratamiento médico. En este punto, la Sala itera que la caducidad debe computarse desde el conocimiento del hecho dañoso y no a partir de su ocurrencia, en ese sentido, cuando la magnitud del daño no se concreta con la ocurrencia del hecho sino de manera posterior, es indispensable diferenciar la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar surge de la primera, siendo posible en el curso del proceso establecer la segunda.

(ii) la concreción del daño se efectuó el 26 de noviembre de 2016, por cuanto, tal y como lo señaló el tribunal, no es posible que para esa fecha el actor desconociera las afectaciones que padecía, inclusive porque fueron consignadas en su historia clínica; (iii) porque «…de modo alguno se reprocha una falla médica en la atención subsiguiente brindada en la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO ERAZMO MEOZ a partir de tal fecha en adelante…»; y (iv) no se desconoce lo señalado en la sentencia de 24 de marzo de 2011, toda vez que la intervención médica en este caso no modifica el conteo del término de caducidad por cuanto el demandante fue consciente de la concreción del hecho dañoso en el momento de su ingreso al hospital de tercer nivel de complejidad.

En ese orden, es claro que el actor tuvo pleno conocimiento del daño el 26 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta que, pese a la atención suministrada en la IPS Policlínico Juan Atalaya, su salud empeoraba, razón por la cual fue necesario remitir al paciente a un hospital de tercer nivel de complejidad para el manejo por la especialidad de medicina interna, por un diagnóstico consistente en varicela sobre infectada, absceso en el glúteo izquierdo con fascitis necrotizante y, celulitis en el muslo de la pierna izquierda, lo que de entrada evidencia el momento concreto del conocimiento del daño. Por las razones expuestas, esta Sala de Decisión encuentra ajustada a derecho la decisión censurada, toda vez que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander no desconoció el precedente invocado por el actor, por el contrario, de conformidad con las particularidades fácticas del asunto, aplicó la regla general en relación con el conteo de la caducidad del medio de control ya referido, al no encajar en las situaciones descritas como excepciones que faculta al operador para flexibilizar el término. (iii) Finalmente es preciso poner de presente que la decisión atacada fue proferida en concordancia con los artículos 228 y 230 superiores que confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere, y en ese sentido, la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad como lo pretende la parte actora en el sub examine, puesto que se deben valorar las circunstancias particulares en cada caso concreto.

En ese orden de ideas, esta Sala de Decisión concluye que el cargo por desconocimiento del precedente no tiene vocación de prosperidad, en consecuencia, será denegado. 2.5.3.2. Frente al defecto fáctico esta Sala en decisión de 12 de noviembre del 2015[10] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme con el anterior cuadro, la Sección señaló: “[…] Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador […]”.

De conformidad con lo anterior, no se entienden cumplidas las exigencias para que proceda el estudio del defecto fáctico por cuanto la parte actora limitó a señalar: «…si las autoridades judiciales acá accionadas hubieran revisado con detalle las historias clínicas allegadas con la demanda, la decisión por ellos adoptada hubiera sido diferente.

Por lo tanto dicha omisión constituyó un Defecto Fáctico (sic)» Al respecto, es evidente que el actor no indicó los aspectos que consignados en la historia clínica no fueron valorados por las autoridades censuradas, la importancia de los mismos y la incidencia en el sentido de la decisión, por tanto, no es posible realizar el estudio del fondo del reclamo de oficio por parte del juez constitucional, teniendo en cuenta que los requisitos para la procedencia de las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales son más rigurosos, en atención a que se encuentran implícitos los principios de seguridad jurídica, de cosa juzgada y de la autonomía del juez natural.

Así las cosas, este defecto no será abordado para su análisis por las razones expuestas. 2.5.3.3. En relación con el defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, el cual hizo consistir en que las autoridades, «…al no interpretar la norma relativa a la caducidad de la acción, conforme a la vigencia de los derechos fundamentales, que al unísono configura una violación directa a los postulados contemplados en la Constitución Política Colombiana…», es necesario indicar que el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece: «…ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia…» La norma en cita indica que la caducidad se contabiliza desde la fecha en que ocurre la acción o la omisión que causa el daño y este conteo se flexibiliza cuando no se tiene la certeza del mismo, no cuando a pesar de la certeza del hecho dañino no se tiene la certeza de la magnitud del perjuicio.

Al respecto debe insistirse en lo expuesto en líneas previas, esto es, que cuando la magnitud del daño no se concreta con la ocurrencia del hecho sino de manera posterior, es necesario diferenciar la certeza del daño y la magnitud del mismo, ya que la legitimación para accionar deriva de la primera, siendo posible en el curso del proceso establecer la segunda, contrario a lo manifestado por el demandante, puesto que refiere haber conocido el daño hasta que fue dado de alta y empezó a padecer las consecuencias consistentes dolores intensos y en la limitación de la movilidad del miembro inferior izquierdo.

En ese orden, la interpretación adoptada por el tribunal no desconoce los postulados constitucionales del demandante, puesto que la norma es clara en indicar que es a partir del conocimiento del daño que se contabiliza el término de la caducidad y no de las consecuencias del mismo como ocurrió en la humanidad del señor Ermides Antonio Ríos Guillín, toda vez que la limitación en la movilidad de su miembro inferior izquierdo no es el daño en sí mismo, sino, como ya se advirtió, podría tratarse de las consecuencias.

Así, concluye esta Sala de Decisión, que este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad, razón por la cual será denegado. 2.6. Conclusión De acuerdo con lo argumentado, esta Sala de Decisión negará la solicitud de amparo interpuesta por Ermides Antonio Ríos Guillín y otros contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se evidenció que la providencia cuestionada de 14 de noviembre de 2019 no incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por Ermides Antonio Ríos Guillín y otros contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Mediante el auto admisorio de 6 de diciembre de 2019 (fls 39-40) fue rechazada la tutela respecto de Julio César Ríos Guillín, en atención a que no firmó la solicitud de amparo. [2] Radicado verificado a folio 25 del expediente. [3] Folios 39 y 40. [4] Las cuales obran a folios 41 a 49. [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Para tal efecto, trajo a colación: (i) la sentencia de 7 de julio de 2011 proferida dentro del expediente No. 1999-01311-01 (22462), con ponencia de la Magistrada Gladys Agudelo Ordóñez;

(ii) la sentencia de 25 de agosto de 2011 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 19001-23-31-000-1997-08009-01, con ponencia del Magistrado Hernán Andrade Rincón; y (iii) la sentencia de 29 de octubre de 2015 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del expediente No. 1101-03-15-000-2015-02431-00, con ponencia de la Magistrada María Elizabeth García González. [10] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [11] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.