ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Inexistencia / EXCEPCIONES JURISPRUDENCIALES PARA LA PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA CUANDO SE HALLA DE POR MEDIO UN ACTO ADMINISTRATIVO – No se desconocieron / ESCOGENCIA DE ACCION CONTENCIOSA - No depende de la discrecionalidad del demandante sino del origen del perjuicio alegado / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedente cuando se pretende el control de legalidad de un acto administrativo y la indemnización por perjuicios causados / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el asunto que ocupa la atención de la Subsección, una vez revisada la argumentación realizada en la providencia discutida de segunda instancia, se observa que el Tribunal aquí accionado examinó las excepciones jurisprudenciales, (…) para la procedencia del medio de control de reparación directa, cuando se halla de por medio un acto administrativo, pero determinó que la situación fáctica no se adecuaba a ninguno de esos casos.

En efecto, se repara en que la corporación judicial referida coligió que los demandantes fundamentaron la demanda en una indebida notificación de un acto administrativo particular, es decir, de la Licencia CUS 0189 de 2011, por lo que se estaba controvirtiendo su legalidad y no se trataba de un daño especial, de un acto administrativo general anulado por la jurisdicción o de la ejecución irregular de un acto.

En otras palabras, se insiste, concluyó que lo acontecido no se ajustaba a ninguno de los eventos excepcionales en que procede la demanda de reparación directa. En ese orden de ideas, no le asiste razón a los accionantes al alegar que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, no tuvo en cuenta las excepciones fijadas en los pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa, cuando está de por medio un acto administrativo, especialmente, la segunda, a la cual hacen mención los accionantes.

En similar sentido, tampoco puede admitirse, como lo pretenden aquellos, que en este caso se causaron perjuicios por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y, por tanto, es procedente la demanda de reparación directa, debido a que dicha decisión fue favorable a los demandantes, o lo que es lo mismo, a los aquí accionantes. Sobre el particular, tampoco es factible entender que se presenta la segunda hipótesis, esto es, la generación de daños durante la vigencia de la Licencia CUS0189 de 2011, comoquiera que esta no tiene las características de un acto general, como bien lo aseveró el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, en la sentencia censurada en esta sede.

Al respecto, no puede pasarse por alto que si bien en algunos pronunciamientos las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la segunda excepción, se han limitado a indicar que este evento acontece cuando se pretende la reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la administración, es decir, sin hacer alusión al carácter general del acto, lo cierto es que en el asunto concreto los aquí accionantes debían instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en vez del de simple nulidad, puesto que los hechos que en su criterio dieron lugar a los perjuicios (indebida notificación de la Licencia Urbanística) fueron los mismos que sustentaron la demanda de nulidad.

Bajo este contexto, admitir las pretensiones indemnizatorias, a través del medio de control de reparación directa, equivaldría a permitir no sólo la indebida escogencia de la acción, sino la ampliación del término de caducidad PRINCIPIO PRO DAMNATO – Ausencia de vulneración / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL – Procedente ¿La autoridad judicial precitada se abstuvo de analizar la posibilidad de admitir la demanda, en virtud del principio pro damnato? (…)Al respecto, resulta ineludible insistir en que la demanda de reparación directa, instaurada por los aquí solicitantes del amparo de tutela, se cimentó en los perjuicios causados por la ausencia de notificación de la Licencia antes citada, la cual fue declara nula con anterioridad, en sede judicial, mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida en el proceso de nulidad formulado, entre otros, por los aquí accionantes.

Siendo de esta forma, para la Subsección es claro que los peticionarios contaban con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debía ser ejercido dentro de los términos previstos por la ley. Empero, este no fue utilizado en tiempo, como lo determinó el Tribunal, en la sentencia discutida (…)En ese sentido, se denota que no existió una falta de análisis sobre la posibilidad de admitir la demanda ni, por ende, una inobservancia del principio pro damnato, por el parte del Tribunal, contrario a lo aducido en el escrito de tutela, sino que la autoridad judicial accionada consideró que este no era aplicable al asunto concreto porque resultaba evidente que desde el 2012 los demandantes tenían conocimiento de la fuente de los perjuicios causados, por los cuales buscaban la reparación, lo cual demostraba que operó el fenómeno de caducidad de la acción (…)De otra parte, en lo referente al planteamiento consistente en que el Tribunal desconoció que el origen del daño radicaba en que los vecinos colindantes a la obra nueva, que se iba a realizar, no fueron notificados de la Licencia Urbanística, lo cierto es que aquel sí examinó esa circunstancia y fue precisamente esta una de las razones que le llevó a realizar el estudio sobre la procedencia del medio de control de reparación directa.

Finalmente, acerca de la afirmación de los accionantes de que no existe un acto administrativo que demandar, por lo cual la acción de reparación directa era la adecuada, debe explicarse que la reiterada Licencia Urbanística era el acto administrativo que debía objetarse a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, en el que estaban facultados para solicitar la reparación del daño CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05012-00(AC) Actor: KENNY MANUEL RICO CASTILLO Y OTRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTRO Temas: Tutela contra providencia de reparación directa que confirmó las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y por caducidad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los ahora accionantes, Kenny Manuel Rico Castillo y Nelsy María Parejo Vega, en representación de sus menores hijas: Vanessa Alejandra y Stephanie María Rico Parejo, instauraron demanda de reparación directa en contra de la Alcaldía Municipal de Soledad, la Curaduría Urbana núm. 2 del municipio de Soledad y la Constructora Villa Linda S.A.S., por los perjuicios que les fueron causados.

El 14 de mayo de 2019 el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y caducidad, por lo cual los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión. El 1.º de agosto del mismo año el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el auto de primera instancia. b) Inconformidad Los accionantes consideraron que el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia e incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no tuvieron en cuenta que el Consejo de Estado ha fijado unas excepciones a la regla general de la procedencia del medio de control de reparación directa cuando existe de por medio un acto administrativo, dentro de las cuales se encuentra cuando se han causado perjuicios por la declaratoria de nulidad, en sede jurisdiccional, de un acto administrativo o cuando se causan daños por acto legal que es revocado o anulado, para lo cual citó las sentencias del 3 de diciembre de 2008, expediente: 16054, del 27 de abril de 2009, expediente: 16079, de abril de 2013, radicado: 1999-00959-01, del 5 de julio de 2018, radicado: 2016-01028- 01 y del 30 de agosto del 2018, radicado: 2015-00926-01.

Sumado a ello, manifestaron que en otras dos oportunidades los Juzgados Once y Octavo Administrativos de Barranquilla, en procesos similares, acogieron los razonamientos referidos. Agregaron que la corporación también ha admitido que se dé trámite al proceso, cuando existen circunstancias confusas, para que posteriormente puedan esclarecerse los hechos y determinar si ha operado o no la caducidad, en atención al principio pro damnato.

Adujeron que, contrario a lo interpretado por el Tribunal accionado, el origen del daño radica en que los vecinos colindantes a la obra nueva, que se iba a realizar, no fueron notificados de la Licencia Urbanística CUS 0189 del 21 de diciembre de 2011, con la cual se pretendió hacerlos partícipes de una modificación y una ampliación de aquella.

Añadieron que con anterioridad habían presentado una demanda de simple nulidad ante el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla, quien negó las pretensiones, por lo cual recurrieron la decisión y el Tribunal Administrativo del Atlántico revocó la providencia y declaró la nulidad de dicha Licencia. En ese sentido, manifestaron que no existe un acto administrativo que demandar, por lo cual la acción de reparación directa era la adecuada, pues a través de ella se busca la reparación de los perjuicios causados con la construcción de la urbanización Portal de Villa Sofía, en un lote de terreno que debió ser utilizado para zona de reserva o área de cesión gratuita del municipio de Soledad, de acuerdo con el estatuto urbano del POT de Soledad.

PRETENSIONES Los accionantes solicitaron amparar los derechos fundamentales invocados como vulnerados. En consecuencia, requirieron revocar las providencias del 14 de mayo y del 1.º de agosto de 2019 dictadas por las autoridades judiciales accionadas y ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico emitir un nuevo proveído, acorde con la Constitución Política, la ley y los precedentes judiciales del Consejo de Estado.

Así mismo, pidieron estudiar la posibilidad de que el proceso continúe su curso hasta el final, para así valorar las pruebas recaudadas en el proceso, de conformidad con el principio pro damnato. CONTESTACIONES Alcaldía Municipal de Soledad (ff. 65 y 66) El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Ricardo Enrique Cuentas Hernández, sostuvo que la Alcaldía Municipal de Soledad carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto los hechos descritos como vulneradores de derechos fundamentales atañen únicamente a las accionadas, esto es, al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y al Tribunal Administrativo del Atlántico.

Por consiguiente, solicitó negar la acción de tutela de la referencia frente a la entidad territorial. Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla (ff- 71 y 72) La jueza Carmen Rosa Lorduy González informó que en la audiencia inicial del 14 de mayo del 2019, en la etapa de excepciones previas, declaró probados los medios exceptivos propuestos por los demandados, Constructora Villa Linda S.A.S. y municipio de Soledad, al estimar que la parte actora escogió indebidamente el medio de control y el que procedía, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba caducado.

Refirió que la decisión emitida por el despacho no obedeció a un criterio caprichoso ni tendencioso, sino que, por lo contrario, se abordaron los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, en relación con la escogencia del medio de control para la reparación de daños provenientes de un acto administrativo, lo cual se evidencia tanto en la providencia dictada por el Juzgado como en la emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Sostuvo que se analizó el argumento de la parte demandante sobre la posibilidad de ejercer el medio de control de reparación directa, luego de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, y se precisó que ninguna de las providencias traídas a colación por la parte actora guardaba coincidencia fácticamente con el caso bajo estudio.

Expuso que la acción formulada no cumple con los requisitos generales de procedibilidad, comoquiera que el asunto no reviste las características de relevancia constitucional ni tampoco se trata de una irregularidad procesal. Además, indicó que los accionantes no identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración, en la medida en que se limitaron a identificar y resumir algunos pronunciamientos del Consejo de Estado, pero no realizaron una seria constatación de los argumentos consignados en los autos controvertidos con los supuestos fácticos de las providencias alegadas como desconocidas.

Aseguró que las decisiones adoptadas obedecieron a los precedentes judiciales sobre la materia y cotejados con los supuestos fácticos y probatorios del caso, lo cual evidenció que no eran aplicables. Aclaró que no puede pretenderse convertir la acción de tutela en una tercera instancia del trámite ordinario, máxime cuando este asunto ha estado revestido de la totalidad de las garantías de los demandantes, quienes no encontraron respaldo a sus pretensiones, luego de que el despacho y el Tribunal Administrativo del Atlántico realizaran una adecuada argumentación para sustentar las decisiones.

Concluyó que no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues la motivación de las providencias objeto de reparo fue clara y atendió a los lineamientos normativos y jurisprudenciales aplicables. Por lo tanto, requirió negar las súplicas de la acción o declarar su improcedencia. Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A. (ff.74-78) El magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado expresó que las providencias debatidas se circunscribieron a advertir que, de acuerdo con los supuestos fácticos y jurídicos planteados en la demanda, la génesis del daño es la concesión de la licencia de edificación por parte de la Curaduría Urbana 2 de Soledad a la sociedad Villa Linda S.A.S. y la ejecución de ella sobre una zona que es presuntamente de reserva, la cual fue autorizada a través de la Resolución CUS 0189 de 2011, por lo cual el medio de control que debía ejercerse era el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Explicitó que lo pretendido no se alejaba de una eventual declaratoria de anulabilidad de los actos administrativos referidos, por ser estos la fuente del daño que se busca sea resarcido, como se dejó consignado en el auto del 2 de julio de 2019. Añadió que en el proveído atacado también se puso de presente la razón por la cual el precedente invocado por la parte demandante no era aplicable al caso bajo estudio.

Coligió que el pronunciamiento censurado está ajustado al ordenamiento jurídico y que con él no se incurrió en ninguna vulneración de derechos sustanciales o procesales, por lo que respetuosamente sugirió denegar la acción constitucional. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[1], el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.

Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes: (i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se impugna y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que se realizará el análisis únicamente sobre la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al ser el órgano de cierre en el presente asunto.

En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del desconocimiento del precedente judicial. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proveído del 2 de julio de 2019 (2018-00310-00), analizó las excepciones previstas jurisprudencialmente, para la procedencia del medio de control de reparación directa por el daño causado, cuando media un acto administrativo? 2.

¿La autoridad judicial precitada se abstuvo de analizar la posibilidad de admitir la demanda, en virtud del principio pro damnato? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial y (II) análisis del desconocimiento del precedente judicial alegado. Veamos: - Primer problema jurídico: ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proveído del 2 de julio de 2019 (2018-00310-00), analizó las excepciones previstas jurisprudencialmente, para la procedencia del medio de control de reparación directa por el daño causado, cuando media un acto administrativo? I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.

Análisis del desconocimiento del precedente judicial alegado Los accionantes solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por el Juzgado Décimo Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Para el efecto, afirmaron que aquellos incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta que el Consejo de Estado ha fijado unas excepciones a la regla general de la procedencia del medio de control de reparación directa cuando existe de por medio un acto administrativo, dentro de las cuales se encuentra cuando se han causado perjuicios por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo o cuando se causan daños por acto legal que es revocado o anulado.

Sumado a ello, manifestaron que en otras dos oportunidades los Juzgados Once y Octavo Administrativos de Barranquilla, en procesos similares, acogieron los razonamientos referidos. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades, es necesario realizar un breve recuento de las actuaciones que dieron lugar a la instauración de la presente acción. Así, se observa que el 10 de septiembre de 2018, a través de apoderado, los aquí accionantes formularon demanda de reparación directa en contra del municipio de Soledad, la Curaduría Urbana núm. 2 de Soledad y la Constructora Villa Linda S.A.S., en la que solicitaron, entre otras cosas, declarar que los demandados eran solidariamente responsables por los perjuicios que les fueron causados, por (f. 2 del expediente): «[…] no haberle notificado el acto administrativo por medio del cual se le otorgó la licencia de construcción CUS 189 del año 2011, violándose flagrantemente el debido proceso y el derecho de defensa, y así mis clientes no pudieron hacer oposición a que se construyera ahí donde era una zona de reserva, que iba a ser dedicada a un parque y centro comercial, y una capilla, que era lo que les había ofrecido la constructora, sino que construyeron nuevas casas y las denominaron el conjunto residencial PORTAL DE VILLA SOFÍA, con la cola del patio de las casa hacia al el (sic) frente, y colocando una paredilla, lo que devaluó las casas del CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA SOFÍA, perdiendo los demandantes el derecho al paisajismo […] » Igualmente, se aprecia que el 24 de octubre de 2018 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla admitió la demanda (ff, 227 y vto. ibidem) y el 14 de mayo del año siguiente llevó a cabo la audiencia inicial, de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual analizó las excepciones previas y declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad, propuestas por las demandadas.

Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación (ff. 418-420 vto. ibidem). De la misma forma, se denota que el 2 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, confirmó el auto de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos (ff. 431-437 vto. ibidem): «[…] El actor expone que la resolución que accedió a que la Constructora Villa Linda S.A.S. –CUS 0189 del 21 de diciembre de 2011-, procediera a construir edificaciones en un lugar que estaba reservado para mitigar el impacto ambiental de las empresas que desarrollan una actividad mercantil industrial, por ende, potencialmente contaminante, como también la presencia de una torre eléctrica; esta área fue ocupada por obras totalmente ajenas a lo que inicialmente le habían prometido.

Hecho que, al separar ambos conjuntos, creó una barrera de concreto que empaña el apartado donde habita y le obstaculiza el paisaje al demandante, en consecuencia, merma el valor patrimonial de su inmueble. Asimismo, manifiesta que la resolución anterior nunca le fue notificada y, por tanto, no pudo ejercer su garantía de contradicción y defensa en aras de advertir que dicha licencia transgredía sus derechos como ciudadano, colindante o tercero interesado, lo que produjo que dicho acto se tradujera en la realidad.

Aunado a ello, expone que se enteró de dicha determinación administrativa a través de una valla en el 2012, que fue puesta en el lugar de construcción cuando iban a iniciar las obras, en la que especificaba las edificaciones a hacer, en virtud de la resolución No. 0189 de diciembre de 2011 y que distaba, de lo que en su entender, deberían (sic) ser su real fin.

Por lo anterior, el actor por intermedio de apoderado, interpuso una demanda de Nulidad (sic) contra el acto administrativo contenido en la Resolución No.: CUS 0189 de diciembre de 2011, identificada con el No. Radicado: 2013-00313, en la que, en sentencia definitiva accedió al decreto de anulabilidad de dicha actuación administrativa, por encontrarse soslayado el principio constitucional del debido proceso, puesto que no se demostró que los demandados hayan notificado o comunicado a la comunidad colindante dicha concesión. En ese orden de ideas, la génesis del daño está constituida por la concesión de la licencia de edificación por parte de la Curaduría Urbana 2 de Soledad – Atlántico de la Sociedad Villa Linda S.A.S., y la ejecución de esta sobre una zona que es presuntamente de reserva, y que fue autorizada a través de la Resolución CUS 0189 de 2011.

De conformidad, según lo expuesto hasta ahora, entiende la Sala que el demandante debió hacer uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en tanto la manifestación de la administración que supuestamente produjo perjuicios al actor, está constituida por un acto administrativo sobre el cual recae la presunción de legalidad, y que es pasible de control judicial.

En ese sentido, y como lo prevé la norma que regula esta vía procesal, el demandante pudo “…pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño…” En ilación con lo precedente, resulta plausible la decisión del A quo de declarar probada la excepción de indebida escogencia del medio de control, por cuanto el demandante sí debió ejercer, de acuerdo a la fuente del daño evidenciado (actos administrativos), el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y no el de Reparación Directa, como en el asunto bajo estudio lo hizo.

No obstante lo anterior, jurisprudencialmente se ha venido sosteniendo que, si bien es cierto que por regla general la vía procesal para acceder a la jurisdicción, en tanto la génesis del daño está constituida por actos administrativos, es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic), esta premisa languidece únicamente bajo los siguientes supuestos, que ha estipulado el Consejo de Estado […] Se observa que la demanda fue instaurada en ejercicio de medio de control de Reparación Directa, se advierte que no se hace un ataque directo a la legalidad del acto administrativo CUS 0189 de 2011, sin embargo, según la técnica de elaboración de los hechos y el petitum lo perseguido con ello: (I) no se adecúan dentro de la órbita de los supuestos el daño especial, en tanto no expone como fuente de los perjuicios la imposición de una carga social a la que sus poderdantes no tuviera el deber de soportar en razón del cumplimiento una supuesta actuación legal y legítima del Estado;

(II) no arguye, como tampoco lo demuestra, que los perjuicios derivaron de la ejecución de actos administrativos de carácter general previamente anulados, a contrario sensu, se apercibe que provienen de un acto de contenido particular; y (III) asimismo no alude que el origen de la merma de sus derechos provenga de la ejecución irregular por extensiva en cuanto al contenido de un acto administrativo.

Por el contrario, el cuestionamiento relativo al otorgamiento de la licencia de construcción edificaciones sobre una presunta zona de reserva, conllevaría a plantear una discusión frente a la legalidad de la Resolución CUS 0189 de 2011 […]». Pues bien, realizado el anterior recuento, es necesario aclarar que la escogencia del medio de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o reparación directa no depende de la decisión deliberada del demandante, sino que está circunscrita por la causa del perjuicio.

Así, en principio, si este tiene su génesis en un acto administrativo de carácter general, la acción pertinente será la primera, si aquel tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, será la segunda[6] y, finalmente, si aquel es causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble, el medio de control será el de reparación directa, como de hecho lo expuso el Tribunal aquí accionado, en la sentencia censurada.

No obstante, excepcionalmente en algunos casos —como también lo observó el Tribunal—, en los cuales está de por medio un acto administrativo, es procedente acudir a la administración de justicia a través de la reparación directa, entre los cuales se encuentran, cuando[7]: 1. La fuente del daño la constituye la expedición de un acto administrativo, cuya legalidad no se discute, puesto que lo que busca demostrarse es el rompimiento de las cargas públicas, esto es, la configuración del título de imputación de daño especial, 2.

Lo pretendido es demandar por los perjuicios causados con ocasión de la vigencia de un acto administrativo general, posteriormente revocado por la entidad o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y 3. El daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo[8]. Así las cosas, resulta diáfano que en las precitadas excepciones la demanda no está dirigida a controvertir la legalidad de un acto administrativo, puesto que esa discusión no puede efectuarse en la reparación directa, sino que debe agotarse mediante el medio de control de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, la presentación de la demanda exige que los interesados verifiquen cuál es el medio de control procedente en su caso concreto, lo cual, posteriormente, además, será estudiado por el juez de lo contencioso administrativo, concretamente, en la etapa de la admisión, de la audiencia inicial e inclusive en la sentencia, de conformidad con los artículos 171, 180 y 187 de la Ley 1437 de 2011.

En el asunto que ocupa la atención de la Subsección, una vez revisada la argumentación realizada en la providencia discutida de segunda instancia, se observa que el Tribunal aquí accionado examinó las excepciones jurisprudenciales, antes referidas, para la procedencia del medio de control de reparación directa, cuando se halla de por medio un acto administrativo, pero determinó que la situación fáctica no se adecuaba a ninguno de esos casos.

En efecto, se repara en que la corporación judicial referida coligió que los demandantes fundamentaron la demanda en una indebida notificación de un acto administrativo particular, es decir, de la Licencia CUS 0189 de 2011, por lo que se estaba controvirtiendo su legalidad y no se trataba de un daño especial, de un acto administrativo general anulado por la jurisdicción o de la ejecución irregular de un acto.

En otras palabras, se insiste, concluyó que lo acontecido no se ajustaba a ninguno de los eventos excepcionales en que procede la demanda de reparación directa. En ese orden de ideas, no le asiste razón a los accionantes al alegar que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, no tuvo en cuenta las excepciones fijadas en los pronunciamientos del Consejo de Estado, sobre la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa, cuando está de por medio un acto administrativo, especialmente, la segunda, a la cual hacen mención los accionantes.

En similar sentido, tampoco puede admitirse, como lo pretenden aquellos, que en este caso se causaron perjuicios por la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y, por tanto, es procedente la demanda de reparación directa, debido a que dicha decisión fue favorable a los demandantes, o lo que es lo mismo, a los aquí accionantes. Sobre el particular, tampoco es factible entender que se presenta la segunda hipótesis, esto es, la generación de daños durante la vigencia de la Licencia CUS0189 de 2011, comoquiera que esta no tiene las características de un acto general, como bien lo aseveró el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, en la sentencia censurada en esta sede.

Al respecto, no puede pasarse por alto que si bien en algunos pronunciamientos las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la segunda excepción, se han limitado a indicar que este evento acontece cuando se pretende la reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la administración, es decir, sin hacer alusión al carácter general del acto[9], lo cierto es que en el asunto concreto los aquí accionantes debían instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en vez del de simple nulidad, puesto que los hechos que en su criterio dieron lugar a los perjuicios (indebida notificación de la Licencia Urbanística) fueron los mismos que sustentaron la demanda de nulidad.

Bajo este contexto, admitir las pretensiones indemnizatorias, a través del medio de control de reparación directa, equivaldría a permitir no sólo la indebida escogencia de la acción, sino la ampliación del término de caducidad. De otro lado, es relevante manifestar que en el libelo de esta acción constitucional, los peticionarios citaron decisiones judiciales, como soporte de sus pretensiones, como son el auto del 5 de julio de 2018, radicado: 2016-01028-01, la sentencia del 3 abril de 2013, radicado: 1999- 00959-01, y el auto del 30 de agosto del 2018, radicado: 2015-00926-01, por lo cual se procederá a su estudio, con el fin de verificar si se presentó un desconocimiento del precedente judicial.

En relación con la primera providencia, debe decirse que en ella se estudió la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa frente a los perjuicios causados por un acto administrativo de carácter general. Sin embargo, como se dejó anotado, en el presente asunto lo pretendido era el reconocimiento y pago de perjuicios causados durante la vigencia de un acto particular.

En cuanto, a la segunda, es decir, la sentencia del 3 de abril de 2013, en ella se examinó las dos primeras excepciones aquí planteadas, pero, como se vio, no se encuentran cumplidas en este asunto. Adicionalmente, sobre la precitada sentencia no puede desconocerse que el Tribunal accionado se pronunció específicamente sobre lo allí referido y adujo que los hechos eran distintos a lo acontecido en esta ocasión, debido a que en esa oportunidad el demandante era el beneficiario de la licencia declarada nula con anterioridad, textualmente, sostuvo: «[…] El pragma precedente no guarda similitud con el caso que hoy se ventila, ya que aquí el demandante no es beneficiario del acto administrativo que se anuló, como sí lo es de la nulidad decretada y que él mismo deprecó en el proceso de simple nulidad que adelantó […]».

Por último, en el auto del 30 de agosto de 2018 la discusión se limitó a determinar si la acción procedente era la de controversias contractuales o la de reparación directa, lo cual difiere del caso bajo estudio. Siendo de esta forma, fuerza concluir que los proveídos traídos a colación por los accionantes no guardan relación fáctica con el caso de la referencia, por lo cual no es factible tener dichos pronunciamientos como precedente judicial, para el asunto sometido a consideración por esta Subsección. Aunado a ello, en lo relativo al aserto de los peticionarios de la tutela sobre las dos ocasiones en que los Juzgados Once y Octavo Administrativos de Barranquilla, en procesos similares, acogieron los razonamientos por ellos expresados, debe mencionarse que no es posible tener dichos pronunciamientos como precedente judicial exigible al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral A, puesto que aquellos Juzgados no son superiores jerárquicos de la referida corporación e, inclusive, tampoco podría tenerse como transgredido el precedente horizontal frente al Juzgado que conoció la primera instancia, pues al encontrarse la providencia aquí discutida debidamente justificada y ajustada a derecho, específicamente a las reglas jurisprudenciales —como se ha explicado en este proveído—, el despacho podía, con base en la autonomía e independencia judicial, adoptar la decisión que considerara era la correcta, en relación con el asunto bajo estudio.

Corolario de todo lo expuesto, se tiene que no se configuró un desconocimiento del precedente judicial y que, por lo contrario, el Tribunal Administrativo del Atlántico analizó las excepciones previstas jurisprudencialmente, para la procedencia del medio de control de reparación directa ante el daño causado cuando está en el medio un acto administrativo, por lo cual se continuará con el segundo problema jurídico. - Segundo problema jurídico: ¿La autoridad judicial precitada se abstuvo de analizar la posibilidad de admitir la demanda, en virtud del principio pro damnato? Los accionantes aseguraron que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, pasó desapercibido que esta corporación judicial ha admitido que se dé trámite al proceso, cuando existen circunstancias confusas, con el objetivo de que posteriormente puedan esclarecerse los hechos y determinar si ha operado o no la caducidad, en atención al principio pro damnato.

Así mismo, adujeron que, contrario a lo interpretado por el Tribunal accionado, el origen del daño radica en que los vecinos colindantes a la obra nueva, que se iba a realizar, no fueron notificados de la Licencia Urbanística contenida en la Resolución CUS 0189 del 21 de diciembre de 2011, con la cual se pretendió hacerlos partícipes de una modificación y una ampliación de aquella.

Añadieron que con anterioridad habían presentado una demanda de simple nulidad, en la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, en segunda instancia, declaró la nulidad de la Licencia mencionada. En ese sentido, manifestaron que no existe un acto administrativo que demandar, por lo cual la acción de reparación directa era la adecuada, pues a través de ella se busca la reparación de los perjuicios causados con la construcción de la urbanización Portal de Villa Sofía, en un lote de terreno que debió ser utilizado para zona de reserva o área de cesión gratuita del municipio de Soledad, de acuerdo con el estatuto urbano del POT de Soledad.

Al respecto, resulta ineludible insistir en que la demanda de reparación directa, instaurada por los aquí solicitantes del amparo de tutela, se cimentó en los perjuicios causados por la ausencia de notificación de la Licencia antes citada, la cual fue declara nula con anterioridad, en sede judicial, mediante sentencia del 6 de octubre de 2016, proferida en el proceso de nulidad formulado, entre otros, por los aquí accionantes.

Siendo de esta forma, para la Subsección es claro que los peticionarios contaban con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual debía ser ejercido dentro de los términos previstos por la ley. Empero, este no fue utilizado en tiempo, como lo determinó el Tribunal, en la sentencia discutida (ff. 437 del expediente): «[…] Respecto de la caducidad de la acción, en ilación al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic), tenemos en principio que, el actor contaba con cuatro (4) meses contados a partir de la comunicación del acto, no obstante esta regla temporal, como quedó evidenciado que dicha determinación administrativa nunca le fue notificada, languidece y no le es aplicable […] y es que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha determinado, que en los casos que guarden similitud con los supuestos fácticos y jurídicos enunciados aquí, el demandante puede demandar la anulación del acto administrativo y su consecuente restablecimiento del derecho y reparación de los perjuicios que este le causare, por fuera de la oportunidad, siempre que uno de los motivos esgrimidos para derrocarlo, sea el de falta o indebida notificación, en virtud los (sic) principios pro damnato y pro actione.

Sin embargo, no pasa por alto para el Tribunal que el actor ha manifestado conocer que la obra a construir en esa zona era contraria a lo que a su juicio debería ser la destinación de ese espacio, a través de una valla colocada en ese lugar en 2012, data en la que se entiende ha debido tener conciencia de las implicaciones patrimoniales que dichas edificaciones causarían en sus bienes y la génesis de dicho perjuicio —licencia de construcción resolución (sic) 0189 de 2011—, razón por la que adelantó un proceso, contra dicho acto administrativo, de Simple Nulidad (sic), dejando fenecer la oportunidad de obtener el resarcimiento del daño […]».

En ese sentido, se denota que no existió una falta de análisis sobre la posibilidad de admitir la demanda ni, por ende, una inobservancia del principio pro damnato, por el parte del Tribunal, contrario a lo aducido en el escrito de tutela, sino que la autoridad judicial accionada consideró que este no era aplicable al asunto concreto porque resultaba evidente que desde el 2012 los demandantes tenían conocimiento de la fuente de los perjuicios causados, por los cuales buscaban la reparación, lo cual demostraba que operó el fenómeno de caducidad de la acción. Ahora bien, sobre el momento para iniciar la contabilización del término los accionantes no expusieron un reparo, lo que impide a este juez de tutela efectuar otras elucubraciones.

De otra parte, en lo referente al planteamiento consistente en que el Tribunal desconoció que el origen del daño radicaba en que los vecinos colindantes a la obra nueva, que se iba a realizar, no fueron notificados de la Licencia Urbanística, lo cierto es que aquel sí examinó esa circunstancia y fue precisamente esta una de las razones que le llevó a realizar el estudio sobre la procedencia del medio de control de reparación directa.

Finalmente, acerca de la afirmación de los accionantes de que no existe un acto administrativo que demandar, por lo cual la acción de reparación directa era la adecuada, debe explicarse que la reiterada Licencia Urbanística era el acto administrativo que debía objetarse a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, en el que estaban facultados para solicitar la reparación del daño, como se explicó en precedencia. Por lo tanto, se concluye que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral de Decisión A, no desconoció la aplicación del principio pro damnato ni las excepciones a la procedencia del medio de control de reparación directa cuando media un acto administrativo.

En consecuencia, al no encontrarse acreditado el desconocimiento del precedente judicial ni ninguna otra causal específica de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se negará el amparo solicitado por Kenny Manuel Rico Castillo y Nelsy María Parejo Vega, en representación de sus menores hijas: Vanessa Alejandra y Stephanie María Rico Parejo, a través de la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por Kenny Manuel Rico Castillo y Nelsy María Parejo Vega, en representación de sus menores hijas: Vanessa Alejandra y Stephanie María Rico Parejo, a través de la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).

Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS PCL ----------------------- [1] Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. [6] Frente a estos dos primeros casos deben tenerse presente las excepciones reguladas en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. [7] Ver entre otros: Consejo de Estado.

Subsección B. Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2016, radicado: 2006-01112-01 (38866) y Consejo de Estado. Subsección B. Sección Tercera, Auto del 17 de noviembre de 2016, radicado: 2015-00654-01 (55744). [8] Es necesario aclarar que si bien la jurisprudencia ha definido otras excepciones, como el menoscabo derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como es el caso de los actos de trámite, lo cierto es que ellas no fueron discutidas por los accionantes ni serían aplicables al caso concreto, por lo cual no se hace referencia a estas. [9] Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 25 de octubre de 2019 y Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 24 de enero de 2019, radicado: 2008-10182-01 (46806).