ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN NORMATIVA / FUNCIONARIOS DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO CON CONTROL DE GARANTÍAS - Situación diferenciada / JORNADA Y HORARIO LABORAL – Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE HORAS EXTRAS, DOMINICALES, FESTIVOS, DÍAS DE DESCANSO OBLIGATORIOS LABORADOS, PAGO PROPORCIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES – Improcedente / APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA – Improcedencia por existencia de régimen especial / CONTROL DE GARANTÍAS - Procedimiento establecido para otorgar compensatorios garantiza los derechos fundamentales [E]l [actor] señaló específicamente que el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión incurrió en defecto sustantivo, con ocasión a que, en su sentir, interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 (…) para él no era ajustado a derecho que para quienes trabajan como funcionarios de control de garantías, todos los días de la semana sean hábiles, y no tengan derecho a que se les reconozcan y paguen los días festivos, dominicales y horas extras.
(…) En efecto, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión en la sentencia de 11 de julio de 2019, a través de la cual confirmó el fallo de 7 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, expresó que quienes están vinculados a la Rama Judicial hacen parte de un régimen especial, en virtud del cual, los funcionarios y empleados del Sistema Penal Acusatorio, como lo es el [actor], conforme el Acuerdo 2892 de 2005 existe un procedimiento para otorgar días compensatorios a los servidores vinculados al mencionado sistema (…)De modo que la expedición de la Ley 906 de 2004, a través de la cual se implementó el Sistema Penal Acusatorio en Colombia, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia y celeridad en los proceso penales, trajo consigo un cambio en la jornada laboral de aquellas personas que trabajaban en dichos despachos judiciales, esto con el fin de garantizar la prestación del servicio de justicia en los horarios adicionales, no obstante,(…) tales funcionarios al hacer parte de un régimen especial, a quienes si bien no se les reconocen horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio a su favor, lo cierto es que se prevén diversos mecanismos que remuneran equitativamente los servicios de función de garantías que prestan.
(…) es importante precisar que, como lo señaló la providencia enjuiciada, con ocasión a la naturaleza y finalidad del cargo que desempeña el [actor], se le asignan turnos para garantizar la permanencia de su ejercicio, no obstante, sus derechos fundamentales no se vulneran, pues goza de días de descanso remunerado adicionales a las vacaciones, los cuales son proporcionales al trabajo “extra” que desempeña. Igualmente, el tribunal también se pronunció frente al cargo relacionado con la aplicación por analogía del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, reiterando y enfatizando que los servidores judiciales, específicamente, aquellos que prestan función de garantías gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional que excluye, la aplicación de tal norma.
De manera puntual explicó que si bien el Decreto 1042 de 1978 regula en su artículo 39 la jornada extraordinaria en días dominicales y festivos, y el modo en el cual se debe remunerar, lo cierto es que esta disposición solo rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que contemple expresamente su aplicación a los servidores judiciales, pues quienes hacen parte de este régimen tienen su propia legislación. (…) Así mismo, tampoco interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 157 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04142-01(AC) Actor: NELSON ARTURO NIETO OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Asunto: Tutela contra providencia judicial – Niega defecto sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 20 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la presente acción de tutela. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud El 4 de septiembre de 2019, el señor Nelson Arturo Nieto Osorio, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia y la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo digno. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 11 de julio de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión confirmó el fallo de 7 de marzo de 2019 expedido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, a través del cual negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº 63001-3340-006-2016-00480-01 promovido por el actor contra la Nación – Rama Judicial. 2.
Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: ● El señor Nelson Arturo Nieto Osorio, quien ocupa en cargo de Secretario del Juzgado Tercero Penal Municipal de Armenia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº.
DESAJAR16-607 de 21 de abril de 2016, por medio del cual la Nación - Rama Judicial negó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos, días de descanso obligatorio y el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales. ● Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordenara a la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial, el reconocimiento y pago de los días laborados en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio, debidamente indexados, y de los que a futuro laborara. ● El actor fundamentó las pretensiones del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho en el artículo 39[1] del Decreto 1042 de 1978, por medio del cual se estableció el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional y, se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos.
Frente al punto expresó que si bien es cierto no existía una regulación específica sobre lo pretendido, lo cierto es que por analogía, se debía dar una aplicación extensiva en su caso. ● En primera instancia el proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, que a través de fallo de 7 de marzo de 2019 negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la decisión expresó que el Decreto 1042 de 1978 solo es aplicable a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional. En ese sentido explicó: “[…] la parte demandante goza de un régimen salarial y prestacional especial que prevé otros mecanismos de remuneración y compensación del servicio que se presta para la atención del control de garantías que atiende a intereses de orden general y público, que se desarrolla bajo criterios de actividad y descanso remunerado equitativos en cada semestre que fuera contrario al principio de favorabilidad de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.
Así no es procedente hacer extensiva la aplicación del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, a los servidores judiciales que cumplen funciones de control de garantías dado que no existe una remisión expresa a dicha normativa en esta materia. Sin que sea posible predicar la configuración de una vulneración del derecho a la igualdad puesto que entre los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional a los cuales se les aplica el Decreto 1042 de 1978 y los servidores judiciales por tratarse de empleos sustancialmente diferentes, no existe un patrón de comparación, como presupuesto para agotar un juicio o test de igualdad.
Finalmente pretender la aplicación de lo favorable de uno y otro régimen podría afectar los principios de insensibilidad o conglobamiento normativo y seguridad jurídica. En este sentido, se determina que no existe un trato discriminatorio en frente de otros servidores judiciales o empleados públicos, como quiera que, en primero lugar, fue el legislador quien estableció una regulación diferenciada en virtud de la naturaleza especial de la función que desempeñan los funcionarios y empleados del Sistema Penal Acusatorio-Control de Garantías, la cual fue aceptada por el demandante al momento de aceptar el cargo para el cual fue nombrado y tomar posesión de este […]”. ● Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación, en el que realizó una comparación entre el personal que cobija el Decreto 1042 de 1978 y los servidores judiciales manifestando que tanto los empleados de la Rama Ejecutiva como los de la Rama Judicial son empleados del orden nacional y, tienen la misma jornada laboral de 40 horas y se vinculan mediante una relación legal y reglamentaria.
Aseguró que no aplicar el Decreto 1042 de 1978 resulta contrario a la igualdad en materia laboral y su respectiva remuneración debido a que las condiciones laborales de los empleados de juzgados con funciones de control de garantías son diferentes a las de los demás empleados de la Rama Judicial y desatendería los principios de favorabilidad y condición beneficiosa en materia laboral.
Insistió en que se le debía a aplicar el Decreto 1042 de 1978 pero no en su tenor literal pues de su lectura es claro que aplica a los servidores del orden nacional, sino en lo concerniente a la filosofía del precepto, ante el vacío existente. ● El Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión conoció la segunda instancia del proceso y a través de fallo de 11 de julio de 2019 confirmó la decisión del a quo con fundamento en: “[…] el señor Nelson Arturo no tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales y laboradas en festivos y/o días de descanso obligatorio, en virtud que el Gobierno Nacional anualmente ha reiterado la imposibilidad de reconocer a los servidores judiciales conceptos por fuera de los expresamente señalados en los respectivos Decretos en los que se ha fijado su régimen salarial y prestacional, y si bien es cierto al momento de expedirse el Decreto 057 de 1993 no se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, lo cierto es que las normas sobre régimen salarial y prestacional se han reiterado año a año sin que ello conlleve la transgresión de los derechos mínimos, se itera que ante los turnos establecidos para el ejercicio de la función se previó el reconocimiento de un descanso remunerado y fue el mismo legislador quien en el parágrafo 3 del artículo 63ª de la Ley 270 de 1996 definió que para garantizar el ejercicio permanente de la función de control de garantías no se podía alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial.
No hay lugar tampoco a la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978 en razón a que los turnos supuestamente cumplidos por el demandante se entienden prestados en días y horas hábiles en razón de la naturaleza del servicio, es decir no hay equivalencia con los dominicales y festivos de que trata la norma invocada […]”. 3. Pretensiones A título de amparo la parte accionante solicitó: “[…] Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por Honorable (sic) Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío del día 11 de julio de 2019, dentro del proceso radicado al Nro. 63001-3340-005-2016-00480-01, donde es actor, NELSON ARTURO NIETO OSORIO y demandado la Nación Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de instancia se resuelva conforme a derecho según las directrices que se den por el Juez Constitucional en aparo a los derechos constitucionales que fueron violentados […]”. 4.
Fundamentos de la acción El señor Nelson Arturo Nieto Osorio expresó que las autoridades judiciales accionadas al proferir las decisiones de 7 de marzo de 2019 y 11 de julio de 2019, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al trabajo digno, con ocasión a que incurrieron en los siguientes defectos: (a) Defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 157[2] de la Ley 906 de 2004[3], en el que se prevé que en la función de control de garantías todos los días y horas son hábiles, pero según el accionante eso no significa que regule la situación laboral de los servidores adscritos a dicha función. Expresó que ante la falta de regulación en el tema de horas extras y trabajo en dominicales y festivos, tanto el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia como el Tribunal Administrativo del Quindío-Sala Segunda de Decisión debieron aplicar por analogía lo previsto en el Decreto 1042 de 1978.
(b) Desconocimiento del precedente con ocasión a que las autoridades judiciales accionadas al proferir los fallos en cuestión no tuvieron en cuenta la providencia SU - 332 de 25 de julio de 2019 proferida por la Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que según el señor Nieto Osorio se indicó: “[…] la condición más beneficiosa al trabajador se le debe aplicar obligatoriamente […]”.
(c) Defecto fáctico con ocasión a que ni el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, ni el Tribunal Administrativo del Quindío- Sala Segunda de Decisión requirieron de oficio a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia para que aportara las pruebas documentales que evidenciaran el trabajo suplementario que había desarrollado el accionante entre el 1 de abril de 2013 y el 1 de abril de 2016. 5.
Trámite de primera instancia 1.5.1. A través de auto de 23 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta inadmitió la presente acción de tutela con el objetivo de que el apoderado de la parte accionante aportara copia de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío-Sala Segunda de Decisión y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, las cuales son controvertidas en esta acción constitucional. 1.5.2.
Una vez aportadas las providencias requeridas por el a quo, este profirió auto de 8 de octubre de 2019, por medio del cual admitió esta acción de tutela, y ordenó notificar a la parte accionante y al Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y al Director Ejecutivo de Administración Judicial, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 6.
Contestaciones 1. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia[4] A través de contestación enviada por correo electrónico el 17 de octubre de 2019, el juez titular del despacho expresó que la acción de tutela no reúne los requisitos generales para su procedencia y seguidamente explicó cada uno de ellos. Adicionalmente aseguró que la providencia de 7 de marzo de 2019 fue proferida en derecho, debido a que se adelantó un análisis frente a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, encontrando que no se vislumbra tal, “[…] puesto que se pudo establecer que no existía un patrón de comparación como presupuesto mínimo para agotar un juicio o test de igualdad, entre los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y los servidores judiciales, ya que pretender la aplicación de los favorable de uno y otro régimen podía afectar los principios de inescindibilidad o conglobamiento normativo y seguridad jurídica […]”.
Finalmente enfatizó en que la tutela no puede emplearse como un mecanismo para discutir nuevamente los argumentos esbozados en una providencia, como si fuera una tercera instancia, de modo que solicitó que se “rechace por improcedente” esta acción, so pena de que se profiera fallo como una instancia más del proceso, y se transgredan los principios de cosa juzgada. 2.
Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[5] A través de correo electrónico enviado el 21 de octubre de 2019, el abogado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la entidad allegó contestación en la que después de hacer un recuento de los requisitos generales para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, solicitó que se declare la improcedencia de esta acción de tutela debido a que no se advierte la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio. 3.
Tribunal Administrativo del Quindío-Sala Segunda de Decisión A pesar de que fue notificado en debida forma guardó silencio. 7. Sentencia de primera instancia[6] La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de decisión de 20 de noviembre de 2019 declaró improcedente la presente acción de tutela, con ocasión a que se desconoció el principio de subsidiariedad “[…] que señala que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario y que, por ende, no puede utilizarse para corregir las equivocaciones y omisiones cometidas en los procesos ordinarios […]”.
El a quo argumentó que la parte demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expusieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de modo que es claro que la presente tutela busca revivir la discusión jurídica respecto del régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores judiciales encargados de ejercer la función control de garantías en procesos penales, asunto que ya fue resuelto por las autoridades judiciales accionadas.
Adicionalmente aseguró que “[…] por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad […]”.
Para finalizar precisó que en la presente acción constitucional no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, el accionante presentó escrito de impugnación[7]. Reiteró el defecto sustantivo y aseguró que el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, pues en su sentir no es correcto que haya expresado que: “[…] para los servidores con función de control de garantías no existirían días inhábiles y por lo tanto tampoco tendrían derecho a recargos dominicales y festivos, porque esos días serían como cualquier otro día de la semana y que por ello no se puede aplicar la analogía, es interpretar algo que no dice la norma, pues no han desaparecido los días dominicales y festivos para los servidores de la Rama Judicial que prestan ese servicio en esos días, más bien esa fue la razón de la norma al expedirse, que no se interrumpiera el servicio en esos días pero nunca que los domingos, festivos y días de descanso obligatorio hubiesen desaparecido para el demandante o los servidores con Función de Control de Garantías y que fuesen como cualquier otro día y menos que el trabajo realizado por el actor en dichos días no deba ser remunerado, pues dicho pronunciamiento es violatorio de uno de los contenidos mínimos del derecho constitucional al trabajo como lo es el de la jornada máxima de trabajo de ocho horas y además se violarían todos los principios constitucionales al trabajo en condiciones dignas y justas (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13) […]”(Negrillas fuera del texto original) Adicionalmente, el señor Nieto Osorio precisó que el tribunal no aplicó por analogía lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, relacionado con que “[…] los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo […]”.
Respecto del desconocimiento del precedente mencionó nuevamente la providencia SU - 332 de 25 de julio de 2019 proferida por la Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que según el señor Nieto Osorio se indicó: “[…] la condición más beneficiosa al trabajador se le debe aplicar obligatoriamente […]”. Así mismo agregó como, argumento nuevo, desconocida la providencia SU – 649 de 2017 proferida por la Corte Constitucional y frente a ella mencionó: “[…] a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la (sic) norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador […]”.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio en contra de la decisión de 20 de noviembre de 2019 expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo Nº. 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de 20 de noviembre de 2019 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la presente acción de tutela. De superarse lo anterior, se deberá determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora.
Para el efecto, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las providencias que se censuran corresponden a una sentencia proferida en el marco del medio de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº 63001-3340-006- 2016-00480-01 promovido por el actor contra la Nación – Rama Judicial. 2.4.2.
Tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 11 de julio de 2019, mientras que la acción de tutela se presentó el 4 de septiembre de la misma anualidad, y aunque el término debe contarse desde la ejecutoria de la providencia, desde ya implica un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 11 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.
Así mismo, tampoco proceden los recursos extraordinarios de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone el accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional[12], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”[13].
Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundam ento de la decisi ón judici al es una norma que no es aplica ble al caso concre to, por impert inente [14] o porque ha sido deroga da[15], es inexis tente[16], inexeq uible[17] o se le recono cen efecto s distin tos a los otorga dos por el Legisl ador[18]. b) No se hace una interp retaci ón razona ble de la norma[19]. c) La dispos ición aplica da es regres iva[20] o contra ria a la Consti tución [21]. d) El ordena miento otorg a un poder al juez y este lo utiliz a para fines no previs tos en la dispos ición[22]. e) La decisi ón se funda en una interp retaci ón no sistem ática de la norma[23]. f) Se afecta n derech os fundam entale s, debido a que el operad or judici al susten tó o justif icó de manera insuf icient e su actuac ión. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.
De los argumentos traídos en la impugnación, el señor Nelson Arturo Nieto Osorio señaló específicamente que el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión incurrió en defecto sustantivo, con ocasión a que, en su sentir, interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004[24]. “[…] Artículo 157. Oportunidad. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento.
En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función. Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente.
Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas […]”. (Negrillas fuera del texto original) Frente al punto el actor en el escrito de alzada expresó que no estaba de acuerdo con la interpretación que el tribunal había hecho respecto del mencionado artículo, pues para él no era ajustado a derecho que para quienes trabajan como funcionarios de control de garantías, todos los días de la semana sean hábiles, y no tengan derecho a que se les reconozcan y paguen los días festivos, dominicales y horas extras.
De modo que en su sentir se están vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo en “[…] condiciones dignas y justas (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13) […]” Aunado a lo anterior, el señor Nieto Osorio precisó que el tribunal no aplicó por analogía lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues para él, tal y como lo estipula la norma, a los empleados del sector público se les debe reconocer y pagar los días dominicales o festivos “[…] equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada […]” domingo o festivo trabajado.
Ahora bien, con el fin de determinar cuál fue el análisis que efectuó el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, en relación con el cargo expuesto por la parte tutelante, a continuación se transcribirán apartes del fallo de 11 de julio de 2019[25]: “[…] En este caso no puede predicarse un vacío normativo en el régimen de los servidores de la Rama Judicial que deba ser llenado con el Decreto 1042 de 1978, dado que el artículo 39 cuya aplicación se demanda dispone que ‘los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laboral habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo’, no obstante el parágrafo del artículo 63ª de la Ley 270 de 1996[26] determinó que debe garantizarse la permanencia de la función de control de garantías y siguiendo esta lógica el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 estableció que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esa función, es decir para el efecto no se genera derecho a devengar el pago de los turnos cumplidos en días sábados, domingos y/o festivos, tiempo por el cual como sostiene el demandante se han reconocido los respectivos días compensatorios de descanso.
En cuanto a los turnos que prestan algunos empleados y funcionarios de la Rama Judicial para garantizar la permanencia del servicio no puede colegirse la existencia de un trato desigual frente a los demás servidores de esta rama del poder público, pues aquellos que no prestan servicios en juzgados penales si bien no tienen turnos, también lo es que tampoco gozan de descansos compensatorios […]”.
Se tiene que los servidores de la Rama Judicial tienen un régimen salarial y prestacional especial que difiere del acogido para quienes forman parte de la Rama Ejecutiva, sin embargo considera la Sala que ello no implica per se un tratamiento discriminatorio en virtud del principio de igualdad como sostiene la parte actora. En efecto, el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión en la sentencia de 11 de julio de 2019, a través de la cual confirmó el fallo de 7 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, expresó que quienes están vinculados a la Rama Judicial hacen parte de un régimen especial, en virtud del cual, los funcionarios y empleados del Sistema Penal Acusatorio, como lo es el señor Nelson Arturo Nieto Osorio, conforme el Acuerdo 2892 de 2005 existe un procedimiento para otorgar días compensatorios a los servidores vinculados al mencionado sistema, en los siguientes términos: “[…] Artículo 1º.
Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, con Jurisdicción en los Distritos Judiciales que se incorporen al Sistema Penal Acusatorio, concederán a los jueces y empleados, que prestan sus servicios en días y horarios que generan compensatorios, los descansos remunerados conforme a la Ley. Artículo 2º. Con el fin de determinar el tiempo de descanso, las mencionadas Salas Administrativas llevarán un registro de los días laborados, conforme los turnos establecidos.
Artículo 3º. Los descansos se otorgarán, a partir del mes de mayo, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la prestación del servicio de justicia y siempre se concederán, cuando el derecho se ha adquirido, para la totalidad de servidores del Despacho […]”. De modo que la expedición de la Ley 906 de 2004, a través de la cual se implementó el Sistema Penal Acusatorio en Colombia, con el objetivo de lograr una mayor eficiencia y celeridad en los proceso penales, trajo consigo un cambio en la jornada laboral de aquellas personas que trabajaban en dichos despachos judiciales, esto con el fin de garantizar la prestación del servicio de justicia en los horarios adicionales, no obstante, como se mencionó en líneas anteriores, tales funcionarios al hacer parte de un régimen especial, a quienes si bien no se les reconocen horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio a su favor, lo cierto es que se prevén diversos mecanismos que remuneran equitativamente los servicios de función de garantías que prestan.
La sentencia reprochada también explicó cómo es el sistema de vacaciones para los jueces y empleados del sistema penal acusatorio: “[…] La implementación del Sistema penal Acusatorio en Colombia no solo implica modificaciones en el modelo de gestión judicial penal, sino también el cambio de concepción del principio de continuidad en la prestación del servicio judicial, pues el juez penal y, en especial quien ejerce función de control de garantías, deja de ser el “juez de día” para convertirse en el “administrador permanente de justicia”.
De hecho, la Ley 906 de 2004 claramente establece que todos los días y horas son hábiles para ejercer la función de control de garantías. Por esas razones fue necesario modificar el sistema colectivo de vacaciones de los Juzgados Penales del Circuito y los funcionaros y empleados de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, por el usual sistema de vacaciones individuales […]”.
(Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, es importante precisar que, como lo señaló la providencia enjuiciada, con ocasión a la naturaleza y finalidad del cargo que desempeña el señor Nelson Arturo Nieto Osorio, se le asignan turnos para garantizar la permanencia de su ejercicio, no obstante, sus derechos fundamentales no se vulneran, pues goza de días de descanso remunerado adicionales a las vacaciones, los cuales son proporcionales al trabajo “extra” que desempeña. Igualmente, el tribunal también se pronunció frente al cargo relacionado con la aplicación por analogía del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, reiterando y enfatizando que los servidores judiciales, específicamente, aquellos que prestan función de garantías gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional que excluye, la aplicación de tal norma.
De manera puntual explicó que si bien el Decreto 1042 de 1978 regula en su artículo 39 la jornada extraordinaria en días dominicales y festivos, y el modo en el cual se debe remunerar, lo cierto es que esta disposición solo rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sin que contemple expresamente su aplicación a los servidores judiciales, pues quienes hacen parte de este régimen tienen su propia legislación. Muy claramente mencionó que en el artículo 1º de la Ley 4 de 1992, el Congreso de la República fijó el marco bajo el cual el Gobierno Nacional adoptó el régimen salarial y prestacional de los funcionarios mencionados en dicha norma y, lo hizo en los siguientes términos: “[…] Art. 1º- El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico. b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación […] Nótese que desde el inicio la norma hizo una distinción entre el régimen salarial que regiría a quienes integran la Rama Ejecutiva de aquel aplicable a los empleados y funcionarios de la Rama Judicial.
Respecto a estos últimos el parágrafo del artículo 14 indicó que el Gobierno Nacional revisaría el sistema de remuneración sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo a criterios de equidad […]”[27] (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, el análisis que hizo el tribunal frente a la aplicación por analogía del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 fue acertado, ya que los servidores de la Rama Judicial tienen un régimen salarial y prestacional especial que es diferente al de la Rama Ejecutiva, no obstante, es claro que ello no implica un tratamiento discriminatorio, pues la naturaleza misma del empleo amerita un diverso tratamiento.
Conforme con lo anterior, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión no desconoció la norma que alega la parte actora, sino que por el contrario se explicó acertada y detalladamente las razones por las cuales no se podía aplicar por analogía el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Así mismo, tampoco interpretó indebidamente el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, pues como bien lo dice la norma, para el ejercicio de la función de garantías todos los días y horas son hábiles, de modo que quienes se desempeñan en dichos cargos gozan de días de descanso remunerados, los cuales son proporcionales al trabajo “extra” que desempeña, garantizando así, el derecho fundamental al trabajo digno. 2.5.2.
Desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que esta sea considerada como precedente. El señor Nelson Arturo Nieto Osorio, en la impugnación reiteró que el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión incurrió en desconocimiento del precedente porque al proferirla sentencia de 11 de julio de 2019 desconoció la providencia SU 332 de 25 de julio de 2019 proferida por la Corte Constitucional, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado, en la que según el señor Nieto Osorio se indicó: “[…] la condición más beneficiosa al trabajador se le debe aplicar obligatoriamente […]”.
Es importante para esta Sala de Decisión precisarle al actor que la sentencia de unificación que trae a colación fue expedida días después del fallo proferido en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche, razón por la cual ese fallo no se puede considerar precedente, pues no se profirió antes de la sentencia aquí atacada y por ende el tribunal no podía basar su decisión en una fuente del derecho inexistente.
En todo caso, vale la pena aclarar que el contexto del fallo no se dio en virtud de un análisis que tenga similitud fáctica con la del señor Nelson Arturo Nieto Osorio. Adicionalmente en el escrito de alzada agregó como argumento nuevo el desconocimiento por parte de la autoridad judicial demandada, de la SU-649 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, no obstante, dicha providencia no fue mencionada como desconocida en el escrito inicial de tutela, razón por la cual es un argumento nuevo mencionado por el accionante, y que no será estudiado en esta instancia, ya que se desconocería el derecho de defensa y contradicción de la parte demanda en la presente acción de tutela. 2.6.
Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que no se configura ni el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente alegados por el señor Nelson Arturo Nieto Osorio, razón por la cual se revocará la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 20 de noviembre de 2019, para en su lugar negar esta acción constitucional. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para en su lugar NEGAR la presente solicitud de amparo constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] “[…]
ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual […]”. [2] “[…] Artículo 157. Oportunidad. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento. En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas.
Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente. Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas […]” [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. [4] Folios 99 a 101. [5] Folios 105 a 106. [6] Folios 110 a 114. [7] La decisión de 20 de noviembre de 2019 fue notificada a través de correo electrónico el 29 de noviembre y el escrito fue enviado a través de correo electrónico el 3 de diciembre de la misma anualidad. [8] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA-Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [13] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.
M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [19] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [22] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [24] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. [25] Folios 71 a 90. [26] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [27] Folio 79.