ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA / CARGA ARGUMENTATIVA DE LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTUACIONES U OMISIONES DE LOS CONTRATISTAS - Asunto no fue planteado en el trámite del proceso ordinario [La sala] advierte que no se analizará el argumento de la responsabilidad in vigilando del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, como quiera que este constituye un hecho nuevo debido a que la parte actora no lo señaló en el libelo introductorio y estudiarlo constituiría un desconocimiento del derecho de defensa de las autoridades judiciales accionadas y de la entidad vinculada.

(…)El accionante sostuvo que se desconoció la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 28 de noviembre de 2002, Expediente No. 14.397, “reiterada en sentencia 15059 proferida el 9 de julio de 2005”, en la cual se reconoce la responsabilidad del Estado respecto a daños antijurídicos ocasionados por un contratista, por lo cual en el caso concreto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- debía responder por los daños causados.

En atención a lo anterior, esta Sección advierte que el argumento según el cual se debe condenar al INPEC por las lesiones sufridas por el accionante, con ocasión de la mala praxis en la que incurrió el médico enviado por la prestadora de los servicios de salud, contratada por la entidad, fue un asunto que no se planteó en el curso del trámite ordinario por lo que no tuvo la oportunidad de ser controvertida ante el juez natural del proceso.

Así las cosas, la Sala concluye que frente a este cargo no se satisface el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En efecto (…) el demandante no desplegó ninguna actuación procesal tendiente a que Caprecom compareciera al proceso, por el contrario, sus argumentos únicamente se refirieron al deber de cuidado del INPEC sobre quienes están privados de la libertad AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DICTAMEN MÉDICO – No tiene la entidad suficiente para cambiar el sentido del fallo / ARGUMENTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN EN SEDE DE TUTELA - No controvierte el punto central del debate constitucional / IMPUTACIÓN DE LA FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – No se controvirtió / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]s oportuno señalar que la parte actora identificó las pruebas que, en su sentir, el juez natural de la especialidad desconoció al momento de proferir su decisión, estas son, “el dictamen médico rendido por el Instituto de Medicina Legal y la ratificación por el profesional de la medicina adscrito a esta misma institución”; y argumentó que estos medios de convicción permitían demostrar que la presunta falla en la prestación del servicio de salud que ocasionó los perjuicios al señor [J.I.T.A.] y su familia era atribuible al INPEC.

Ahora bien, la Sala advierte que analizar si el Tribunal Administrativo del Tolima valoró o no los referidos conceptos médicos al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2019, resulta irrelevante e inconveniente, como quiera que dichos medios de convicción no tienen la entidad suficiente para conceder el amparo solicitado por la parte actora.

Lo anterior, por cuanto la razón de la decisión expuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima consistió en que pese a evidenciarse una falla en el servicio el daño antijurídico que sufrió el señor [J.I.T.A.] no es jurídicamente imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- debido a que el galeno que atendió inicialmente al recluso y al que se le atribuye la presunta “demora en el remisión oportuna al servicio de urología” no era un funcionario de la referida Entidad sino de CAPRECOM E.P.S –S CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04126-01(AC) Actor: JOSÉ IGNACIO TORRES AGUIRRE Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – defectos fáctico[1] y desconocimiento del precedente[2] SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor José Ignacio Torres Aguirre y otros, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera el 11 de octubre de 2019, mediante la cual se negó la petición de amparo constitucional presentada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 12 de septiembre de 2019[3], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Ignacio Torres Aguirre y otros[4], ejercieron acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que les sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

Los accionantes consideraron vulnerada la referida garantía constitucional con ocasión de las sentencias del 14 de octubre de 2016 y del 29 de agosto de 2019 proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda que presentaron en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo del derecho invocado y, en consecuencia, pidió: “(…) 2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del citado fallo que así lo decida, procedan a dictarse una nueva providencia en su reemplazo, teniendo en cuenta para ello las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho constitucional fundamental al debido proceso por defecto fáctico y sustancial, y por consiguiente, se REVOQUE la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para que en su lugar ACCEDA a las pretensiones incoadas en el libelo incoatorio. 2.

(sic) Prevenir a los señores Magistrados que conforman la Sala de Decisión del Tribunal accionado, para que se sirvan dar cumplimiento al fallo que así lo disponga, dentro de los términos establecidos para ello, so pena de ser sancionados de conformidad con lo preceptuado cpor el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”[5]. 1.2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El señor José Ignacio Torres Aguirre, fue condenado a pena privativa de la libertad de 284 meses por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio – Meta, por el delito de homicidio agravado. Así las cosas, fue recluido en el Centro Penitenciario y Carcelario La Picaleña ubicado en la ciudad de Ibagué. 5. En la noche del 30 de octubre de 2013, el señor José Ignacio Torres Aguirre, mientras se encontraba recluido, presentó un fuerte dolor en el testículo derecho, razón por la cual fue conducido por los guardias de seguridad ante el médico de turno[6] dentro del centro penitenciario, quien después de suministrarle varios medicamentos lo remitió nuevamente a su celda. 6.

En la mañana del 31 de octubre de 2013, el señor Torres Aguirre, continuó con sus afecciones médicas y nuevamente fue conducido por los guardias de seguridad ante el galeno que se encontraba en turno en ese momento[7], quien lo remitió de urgencia al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E para que fuera valorado por un especialista en urología. 7.

Como consecuencia de la evolución médica, el día 2 de noviembre de 2013, el señor José Ignacio Torres Aguirre es sometido a un procedimiento de “orquidectomía derecha y fijación testicular izquierda”, que le ocasionó secuelas permanentes en sus genitales. 8. Los tutelantes, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, con el fin que se declarara administrativamente responsable a la entidad de los perjuicios causados al actor y su familia, con ocasión de una presunta “falla en la prestación del servicio médico que le originó la mutilación de su testículo derecho y la consecuente pérdida del órgano de la reproducción”[8]. 9.

El proceso le correspondió por reparto en primera instancia, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que a través de fallo del 14 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 10. Inconforme con lo anterior la parte actora, interpuso recurso de apelación resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que mediante sentencia del 29 de agosto de 2019, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que: “Pues bien, en principio, debe indicarse que si bien se encuentra comprobado que hubo una demora en la atención inicial del paciente José Ignacio Torres Aguirre por parte del servicio médico, esta no es atribuible a la entidad aquí demandada, pues dentro del cúmulo de deberes que deben concurrir para asegurar su prestación, lo cierto es que el INPEC no incumplió con su deber de conducta y diligencia en la ejecución, en tanto, realizó los traslados internos y externos que fueron ordenados por los médicos tratantes y además, ante los requerimientos del señor Torres Aguirre en su celda, realizaba su remisión al Área de Sanidad.

(…) En cumplimiento de tal obligación, la entidad accionada trasladó a CAPRECOM EPS-S la prestación del servicio de salud, siendo médicos adscritos a ella, quienes atendieron al señor José Ignacio Torres Aguirre, por lo que son quienes teniendo la competencia para ello, con su accionar generaron el daño antijurídico. Es que, de acuerdo con los medios probatorios obrantes en el expediente, se puede inferir que si bien puede encontrarse acreditada la existencia de mora en la atención médica, la misma no es atribuible al Instituto Nacional Penitenciario –INPEC-.

(…) Si bien, el señor Torres Aguirre manifestaba e insistía en el dolor testicular el médico de turno fue quien lo devolvió a su celda, en ningún momento, se aprecia en el material probatorio allegado, que funcionarios del INPEC, hayan emitido orden sobre este aspecto, únicamente, acataron lo ordenado por el galeno tratante. Debe precisarse no se asume el estudio de la eventual responsabilidad de CAPRECOM EPS-S, en tanto, su llamamiento fue rechazado, de conformidad con el auto de 20 de febrero de 2015 del A-quo, confirmado el día 11 de mayo de 2015 por esta Corporación. Así las cosas, y con todo lo esgrimido, se considera que, en efecto, como lo aseguró el juez de primera instancia, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en términos de atribución fáctica y jurídica, no es quien debe responder por el presunto daño antijurídico causado al señor José Ignacio Torres Aguirre, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia de 14 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué”[9]. 1.3.

Fundamentos de la solicitud 11. La parte actora aseguró que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir, respectivamente, las sentencias del 14 de octubre de 2016 y el 29 de agosto de 2019 vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, debido a que incurrieron en los defectos “sustantivo” y fáctico. 12.

Al efecto, sostuvo que las decisiones carecían de sentido lógico y jurídico para los efectos sustanciales pues, a su juicio, el médico Rodrigo Rodríguez Jiménez quien atendió inicialmente al señor José Ignacio Torres Aguirre, fungió como funcionario público al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por lo que dicha entidad sí era responsable de los perjuicios causados con ocasión de la presunta falla médica. 13.

Por otra parte, afirmó que la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció en “la sentencia del 28 de noviembre de 2002, reiterada el 9 de junio de 2015”, sobre los daños ocasionados por los contratistas del Estado, en concreto, indicó: “(…) Por tanto, olvidó tanto el Juzgado a quo como la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Tolima demandados, que la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre en esta materia de vieja data ha venido sosteniendo categóricamente sobre la responsabilidad existente a cargo del Estado por los daños antijurídicos causados por sus contratistas; luego entonces, al denegarse las pretensiones de la demanda en tales condiciones y con aquél argumento totalmente errático, se está contrariando y por demás desacatando lo expuesto por aquél alto Tribunal, lo que a todas luces, dicho pronunciamiento es claro y determinante para su interpretación y consiguiente aplicación por sus inferiores jerárquicos, cosa muy diferente es que se desatienda y se omita tener en cuenta como solio (sic) ocurrir en el caso de autos”[10]. 14.

Finalmente, manifestó que se incurrió en un defecto fáctico, por lo siguiente: “De otro lado, cabe resaltar igualmente, cómo se ignoró y pasó por alto por los señores funcionarios judiciales accionados, tanto el dictamen médico rendido por el Instituto de Medicina Legal como su ratificación por el profesional de la medicina adscrito a esta misma institución con relación a la situación real y concreta del suscrito Aguirre Torres, en donde se conceptuó lo siguiente: “… De acuerdo al análisis de las historias clínicas se establece nexo de causalidad por lesiones personales en el contexto de responsabilidad médica, debido a que se pudo establecer la demora en la remisión oportuna al servicio de urología, con la consecuente cirugía de extirpación del testículo derecho, lo cual se traduce en la siguiente secuela, perturbación funcional del órgano sistema – sexual reproductivo de carácter permanente.

Sugiero la realización de espermograma para evaluar de manera objetiva la capacidad reproductiva del usuario”[11]. 1.4. Trámite de la acción de tutela 15. Mediante auto del 18 de septiembre de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y al Juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. 16.

Igualmente, ordenó vincular en calidad de tercero con interés, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, a la Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por haber sido la parte demandada en el trámite del medio de control de reparación directa. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 83 a 88, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Tribunal Administrativo del Tolima[12] 17. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 23 de septiembre de 2019, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión de segunda instancia demandada, afirmó que hubo un daño y que hay un nexo causal con la demora de la prestación del servicio médico, pero que esa tardanza no es atribuible al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, debido a que esta, con el fin de garantizar la prestación de servicios médicos, afilió a los reclusos a CAPRECOM E.P.S-S, entidad que con el accionar de sus empleados generó el daño antijurídico.

En ese sentido, solicitó que se negaran las pretensiones de la petición de amparo constitucional, debido que con la providencia que profirió no vulneró el derecho fundamental invocado por la parte actora. 1.5.2. Nación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-[13] 18. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 24 de septiembre de 2019 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el Coordinador del Grupo de Tutelas, sostuvo que la entidad no vulneró ningún derecho fundamental y que ejerció solo las funciones que le correspondían según la Constitución, razón por la cual solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva en el trámite del vocativo de la referencia. 1.5.3.

Juez Primero Administrativo del Circuito de Ibagué[14] 19. Mediante escrito radicado del 27 de septiembre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Juez Ponente de la providencia de primera instancia demandada, indicó que en la decisión adoptada por ese despacho judicial se “procedió de buena fe, dentro de los parámetros legales y jurisprudenciales, garantizando siempre el debido proceso”. 1.6.

Sentencia de primera instancia[15] 20. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de octubre de 2019, negó la solicitud de amparo al advertir que ninguna de las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos señalados y, en consecuencia, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 21.

Al efecto, sostuvo que no se incurrió en un defecto fáctico, debido a que el Tribunal Administrativo del Tolima valoró todas las pruebas allegadas al proceso y razonablemente concluyó que si bien hubo demora en la prestación del servicio médico, esa responsabilidad no era atribuible al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- pues, esta entidad cumplió “con el cúmulo de deberes para asegurar la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad”, razón por la cual suscribió un contrato con CAPRECOM E.P.S-S. 22.

Por otra parte, adecuó el defecto denominado “sustantivo” al de desconocimiento del precedente y consideró que tampoco se configuró pues, las sentencias que refirieron los accionantes no tienen similitud fáctica con el sub lite, como quiera que las mismas versan sobre el régimen de responsabilidad del Estado frente a los perjuicios ocasionados durante la ejecución de un contrato de obra pública y en el caso del señor José Ignacio Torres Aguirre se pretende una reparación por la presunta configuración de una falla en la prestación del servicio médico. 1.7.

Impugnación[16] 23. Con escrito radicado el 7 de noviembre de 2019[17] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, sostuvo que no se abordó el tema de la responsabilidad de vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- sobre el contrato que suscribió con CAPRECOM E.P.S-S. y que conllevaría a declarar la responsabilidad de la entidad por la presunta falla en la prestación del servicio médico de salud.

Textualmente, indicó: “(…) Y es que si observamos con detenimiento tanto el fallo de primera como de segunda instancia en el medio de control de reparación directa que nos ocupa la atención, y menos aún en el fallo de tutela ahora opugnado (sic), nada se abordó sobre este preciso particular, cuando en virtud al principio de equidad e imparcialidad debió procederse al estudio y/o análisis al respecto, por cuanto a la vigilancia del contrato de servicios de salud suscrito por el INPEC con la entidad prestadora de salud CAPRECOM jamás podría quedar al garete, es decir, si se daba o no estricto y oportuno cumplimiento de dichos servicios por esta a la población carcelaria, cuando en la práctica debía mediar la vigilancia del Estado a través de su interventor nombrado precisamente por el mismo INPEC para procurar por su acatamiento, y más aún, en tratándose de la salud de dicha población que se encuentra en estado de conspiración. Es por ello, que nos hallamos ante la existencia del defecto fáctico de carácter sustancial invocado, por cuanto que, se repite, ningún juicio de valor se hizo sobre este asunto en particular, y de ahí que no se haya proferido una decisión en equidad y verdadera justicia frente al material probatorio existente para que se proceda de conformidad.

Por tanto, son estas las potísimas razones de hecho y de derecho que nos llevan a disentir del fallo de tutela de primera instancia como también de inequitativo análisis que llevó a cabo el Tribunal Administrativo del Tolima para arribar a la confirmatoria de la sentencia de primera instancia proferida en el medio de control de Reparación Directa, para en su lugar proceder a la negativa de las pretensiones en las condiciones que lo hizo, solicitando por ende, a esa Honorable Colegiatura de tutela de segunda instancia que ira a conocer de la impugnación, se sirva REVOCAR la decisión censurada; y como consecuencia de ello, se proceda al AMPARO de los derechos fundamentales invocados como violados por los accionados.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor José Ignacio Torres Aguirre y otros contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2019, por el Consejo de Estado – Sección Primera, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Cuestión previa 25. El Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, al contestar la demanda de tutela solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva y se le desvinculara del trámite del vocativo de la referencia, al considerar que ésta no vulneró ningún derecho fundamental y que ejerció solo las funciones que le correspondían según la Constitución, no obstante, el a quo constitucional no se pronunció al respecto. 26.

La Sala negará dicha solicitud, como quiera que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, fue vinculado como tercero con interés, de conformidad con el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por haber sido la parte demandada en el medio de control de reparación directa; y no como autoridad judicial accionada. 2.3. Problema jurídico 27.

Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 11 de octubre de 2019, por el Consejo de Estado – Sección Primera que negó la solicitud de amparo constitucional, para lo cual se deberá resolver el siguiente interrogante: ● ¿El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima vulneraron el derecho fundamental al debido proceso al incurrir presuntamente en los defectos “sustantivo” y fáctico, al proferir, respectivamente, las sentencias del 14 de octubre de 2016 y del 29 de agosto de 2019 a través de las cuales se negaron las pretensiones del medio de control de reparación directa que adelantaron los actores contra el INPEC? 28.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[18] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[19] 30.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[20] 31. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 32.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[21], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 33.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.5.

Caso concreto 34. La parte actora aseguró que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir, las sentencias del 14 de octubre de 2016 y el 29 de agosto de 2019, respectivamente, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en los defectos “sustantivo” y fáctico. 35.

Las autoridades judiciales accionadas, aseguraron que sus decisiones se profirieron garantizando el debido proceso, conforme al ordenamiento jurídico y aplicando la jurisprudencia vigente sobre la materia. 36. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia de primera instancia del 11 de octubre de 2019, negó el amparo solicitado por la parte actora al considerar que las providencias judiciales demandadas no habían incurrido en los defectos señalados. 37.

La parte actora impugnó la decisión anterior, reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio y, además, indicó que no se ha analizado la responsabilidad in vigilando del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. 38. Ahora bien, la Sala aclara que si bien los accionantes ejercieron la acción de tutela contra las sentencias del 14 de octubre de 2016 y 29 de agosto de 2019 proferidas, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, lo cierto es que el análisis jurídico que se hará recaerá únicamente sobre la decisión que resolvió el recurso de apelación que interpuso la parte actora contra el fallo del 14 de octubre de 2016 pues, es la providencia del 29 de agosto de 2019 la que produce efectos jurídicos actuales. 39.

Por otra parte, se advierte que no se analizará el argumento de la responsabilidad in vigilando del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, como quiera que este constituye un hecho nuevo debido a que la parte actora no lo señaló en el libelo introductorio y estudiarlo constituiría un desconocimiento del derecho de defensa de las autoridades judiciales accionadas y de la entidad vinculada. 40.

Así las cosas, esta Sala estudiará los defectos propuestos, en el libelo introductorio reiterados en el escrito de impugnación, de manera independiente, como quiera que cada uno de ellos se fundamenta en razones jurídicas distintas. 2.5.1. Defecto sustantivo 41. Si bien la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto “sustantivo”, lo cierto es que su inconformidad se adecúa a un desconocimiento del precedente frente al cual, contrario a lo señalado por el a quo constitucional, no se supera el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse. 42.

El accionante sostuvo que se desconoció la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera del 28 de noviembre de 2002, Expediente No. 14.397, “reiterada en sentencia 15059 proferida el 9 de julio de 2005”, en la cual se reconoce la responsabilidad del Estado respecto a daños antijurídicos ocasionados por un contratista, por lo cual en el caso concreto el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- debía responder por los daños causados. 43.

En atención a lo anterior, esta Sección advierte que el argumento según el cual se debe condenar al INPEC por las lesiones sufridas por el accionante, con ocasión de la mala praxis en la que incurrió el médico enviado por la prestadora de los servicios de salud, contratada por la entidad, fue un asunto que no se planteó en el curso del trámite ordinario por lo que no tuvo la oportunidad de ser controvertida ante el juez natural del proceso. 44.

Así las cosas, la Sala concluye que frente a este cargo no se satisface el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En efecto, pese a que en el desarrollo del proceso ordinario se advirtió que el INPEC no prestaba directamente los servicios de salud a las personas privadas de la libertad, en virtud de lo desarrollado en la Ley 1122 de 2007 que, a su vez, fue reglamentada mediante Decreto No. 1141 de abril de 2009, el demandante no desplegó ninguna actuación procesal tendiente a que Caprecom compareciera al proceso, por el contrario, sus argumentos únicamente se refirieron al deber de cuidado del INPEC sobre quienes están privados de la libertad. 44.1.

La Sala concluye que la tesis según la cual la responsabilidad por los daños causados por un contratista recae sobre la institución contratante, solo fue alegada en el escrito de tutela por lo que se modificará lo resuelto en primera instancia al no cumplirse el requisito de subsidiariedad y declarará la improcedencia frente a dicho defecto. 2.5.2.

Defecto fáctico 45. En relación con este defecto, los accionantes señalaron que no se valoraron el dictamen médico rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y la ratificación “por el profesional de la medicina adscrito a esa misma institución”, que indicaban que existía un nexo causal entre las lesiones padecidas por el actor y la demora en la remisión a la especialidad de urología. 46.

Sobre el particular, cabe anotar que esta Corporación[22] ha señalado que el referido yerro se vincula con asuntos probatorios y que se presenta en los eventos en que: i) existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. 47.

Además, esta Sección ha precisado que al momento de invocar la ocurrencia de esta irregularidad es necesario que la parte actora “a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuáles, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.”[23] 48.

Realizadas las anteriores precisiones, es oportuno señalar que la parte actora identificó las pruebas que, en su sentir, el juez natural de la especialidad desconoció al momento de proferir su decisión, estas son, “el dictamen médico rendido por el Instituto de Medicina Legal y la ratificación por el profesional de la medicina adscrito a esta misma institución”; y argumentó que estos medios de convicción permitían demostrar que la presunta falla en la prestación del servicio de salud que ocasionó los perjuicios al señor José Ignacio Torres Aguirre y su familia era atribuible al INPEC. 49.

Ahora bien, la Sala advierte que analizar si el Tribunal Administrativo del Tolima valoró o no los referidos conceptos médicos al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2019, resulta irrelevante e inconveniente, como quiera que dichos medios de convicción no tienen la entidad suficiente para conceder el amparo solicitado por la parte actora. 50.

Lo anterior, por cuanto la razón de la decisión expuesta por el Tribunal Administrativo del Tolima consistió en que pese a evidenciarse una falla en el servicio el daño antijurídico que sufrió el señor José Ignacio Torres Aguirre, no es jurídicamente imputable al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- debido a que el galeno que atendió inicialmente al recluso y al que se le atribuye la presunta “demora en el remisión oportuna al servicio de urología” no era un funcionario de la referida Entidad sino de CAPRECOM E.P.S –S[24]. 51.

En ese orden de ideas, “el dictamen médico rendido por el Instituto de Medicina Legal y la ratificación por el profesional de la medicina adscrito a esta misma institución” no son pruebas que incidan en la decisión del juez natural, toda vez que no están dirigidas a probar la responsabilidad del INPEC, sobre los perjuicios ocasionados al actor, pues como se advirtió por parte de la autoridad judicial accionada “que si bien se encuentra comprobado que hubo una demora en la atención inicial del paciente José Ignacio Torres Aguirre por parte del servicio médico, esta no es atribuible a la entidad aquí demandada, pues dentro del cúmulo de deberes que deben concurrir para asegurar su prestación, lo cierto es que el INPEC no incumplió con su deber de conducta y diligencia en la ejecución”. 52.

Así las cosas, el defecto fáctico planteado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad. 2.6. Conclusión 53. El Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto fáctico señalado ni tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a la presunta responsabilidad derivada del contrato celebrado con Caprecom, en consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia para declarar la improcedencia frente al defecto sustantivo y confirmará en lo demás la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de Octubre de 2019.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación hecha por el Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2019, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción frente al defecto sustantivo y CONFIRMARLA en lo demás de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Sobre el defecto fáctico, recientemente la Sala se ha pronunciado en las siguientes providencias: sentencia del 27 de noviembre de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, exp, 11001-03-15-000-2019-04376-00, sentencia del 20 de noviembre de 2019, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 11001-03-15-000-2019-02899-01, sentencia del 25 de septiembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, exp. 11001-03-15-000-2019-03529-00. [2] Sobre el desconocimiento del precedente, recientemente la Sala se ha pronunciado en las siguientes providencias: sentencia del 3 de octubre de 2019, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, exp. 11001-03-15-000-2019-04006-00, sentencia del 25 de septiembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, exp. 11001- 03-15-000-2019-03251-01. [3] Folio 1 del expediente de tutela. [4] La demanda de tutela fue presenta por el señor José Ignacio Torres Aguirre, en nombre propio y representación de su hijos menores Harold Sebastian y Juan Camilo Torres Albarracín; y además por Julieth del Pilar Albarracín, María Nidia Aguirre, Blanca Inés Torres Aguirre, Melkin Edilson Tapiero Aguirre, Carlos Enrique Tapiero Aguirre, Luz Enith Tapiero Aguirre y María Neobelly Tapiero Aguirre. [5] Folio 9 del expediente de tutela. [6] En esta ocasión fue atendido por el médico Rodrigo Rodríguez Jiménez. [7] Es esta ocasión fue atendido por el médico Orlando Caballero. [8] Folio 213 del cuaderno Nº2 del expediente original del medio de control de reparación directa con radicado Nº 73001-33-33-001-2014-00421-01. [9] Folios 249 y 250 del cuaderno Nº2 del expediente original del medio de control de reparación directa con radicado Nº 73001-33-33-001-2014-00421- 01. [10] Folio 5 del expediente de tutela. [11] Folio 5 del expediente de tutela. [12] Folios 90 a 94 del expediente de tutela. [13] Folio 96 del expediente de tutela. [14] Folios 105 del expediente de tutela. [15] Folios 120 a 130 del expediente de tutela. [16] Folios 135 a 138 del expediente de tutela. [17] La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico enviado el 7 de noviembre de 2019. [18] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [20] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [21] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Sentencia de 26 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001- 03-15-000-2015-02017-01. [23] Sentencia de 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad.11001-03-15-000-2015-01471-01. [24] Entidad con la que se suscribió un contrato para que prestara los servicios de salud a la población carcelaria.