11001-03-15-000-2019-04117-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Adecuada aplicación del criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ex funcionario del DAS / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación, tanto del régimen general como de los especiales, no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable.

(…)Por su parte, el [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989, aspecto que no fue objeto de discusión en el proceso ordinario.

(…) es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, pues tuvo en cuenta que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición especial de los funcionarios del DAS, toda vez que el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, y el actor estaba vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es claro que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, aplicó el régimen especial que le correspondía al [actor] sin embargo, al momento de determinar el IBL, tuvo en cuenta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados.

Por otra parte, conforme con la sentencia SU-023 del 5 de abril de 2018, la Corte Constitucional se refirió a la imposibilidad de aplicar en materia de transición los principios de favorabilidad e inescindibilidad del régimen pensional, así como el principio de confianza legítima, ya que el IBL y el periodo de causación de las pensiones habían sido expresamente regulados por el legislador, en atención a la libertad de configuración legislativa y al hecho de que se trataba de simples expectativas mas no de derechos adquiridos o expectativas legítimas.

En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04117-01(AC) Actor: AGUSTÍN PARRA LUNA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – régimen de transición SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Agustín Parra Luna contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 11 de septiembre de 2019[1] en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Agustín Parra Luna, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a los principios de favorabilidad e inescindibilidad. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia del 27 de mayo de 2019[2], proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado Nº 25000-23-42-000- 2012-01546-01 instaurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la protección Social UGPP, por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del 14 de agosto de 2013, suscrita por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que declaró la nulidad del acto administrativo a través del cual se negó la reliquidación pensional, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 3.

El actor no elevó pretensiones en concreto, sin embargo, del escrito de tutela se desprende que lo pretendido por el tutelante es que se deje sin efectos la sentencia del 27 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 2. Hechos 4. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5.

El señor Agustín Parra Luna prestó sus servicios para el extinto DAS desde el 13 de junio de 1993 a 31 de julio de 2009. 6. Mediante Resolución No. 6305 del 9 de febrero de 2009, Cajanal le reconoció pensión de vejez calculada en el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo. 7.

Mediante Resolución No. UGM 050355 del 21 de junio de 2012 Cajanal reliquidó la pensión de vejez del actor, con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones en los últimos 10 años, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo. 8. Contra el anterior acto administrativo, el actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, autoridad judicial que en audiencia del 14 de agosto de 2013 accedió parcialmente a las pretensiones al considerar que no era discutible que el actor era beneficiario del régimen de transición del DAS y, por ende, le asistía el derecho a que su pensión de vejez se liquidara con lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, es decir, con el 75% del promedio de todo lo que devengó en el año inmediatamente anterior a su retiro. 9.

Inconforme con la anterior decisión la UGPP la apeló, recurso del cual conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, autoridad judicial que en sentencia del 27 de mayo de 2019 revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión del actor se liquidó conforme a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 radicado 52001- 23-33-000-202-00143-01. 3.

Fundamentos de la vulneración 10. La parte actora manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989. 11.

Así mismo, puso de presente que a su caso no le son aplicables las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, posición que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues aquellas hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994. 12.

Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso radicado con el número 11001-33- 32-024-2012-00372-01 del 22 de abril de 2016 manifestó que la sentencia SU- 230 de 2016 no analiza los regímenes especiales. 13. Finalmente, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, el cual consideró que no permitía escindir las normas sobre el reconocimiento y liquidación pensional de su régimen de transición, así como que la misma Ley 100 de 1993 excluía su aplicación en detrimento de los derechos laborales. 4.

Trámite de la acción de tutela 14. Mediante auto del 13 de septiembre de 2019[3], la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Así mismo, vinculó en calidad de tercero con interés a la UGPP. 4.1.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 58 a 60 se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. El Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B indicó que se atenía a lo demostrado en el trámite de la acción de tutela y puso de presente que las razones que sustentaron la decisión del 27 de mayo de 2019 están consignadas en sus motivaciones las cuales dan suficientemente cuenta de ellas. 4.1.2.

La UGPP solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia debido a que la decisión del Consejo de Estado no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, la misma se ajustó al ordenamiento jurídico así como al precedente judicial aplicable. Por otro lado, consideró que la parte actora no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente. 5.

Sentencia de primera instancia 15. La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió sentencia el 24 de octubre de 2019 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso que el tutelante es beneficiario del régimen de transición especial del DAS, pues laboró en dicha entidad desde el 13 de junio de 1986 hasta el 31 de julio de 2009, por lo que para la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994 ya se encontraba vinculado a la entidad. 16.

Puso de presente que la autoridad judicial accionada analizó las normas del régimen especial del DAS, así como la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para concluir que eran aplicables al caso del tutelante por lo que el IBL no hacía parte del régimen de transición. 17.

Para el juez constitucional de primera instancia, dicho análisis resultó razonable pues, “se enmarca en la interpretación realizada en la sentencia T-109 de 2019, en cuanto a que la regla del IBL sentada en la sentencia C-258 de 2013 y que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, son aplicables tanto al régimen general, como a los regímenes especiales existentes antes de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, no se advierte que la providencia acusada hubiese incurrido en el defecto sustantivo alegado, pues, según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni para el régimen general ni para los regímenes especiales.” 6.

Impugnación 18. Con escrito radicado el 30 de octubre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el tutelante impugnó la decisión de primera instancia notificada por correo electrónico el 29 del mismo mes y año. 19. Al respecto manifestó que, debe tenerse en cuenta el principio de favorabilidad al caso concreto, para dar aplicación al régimen de transición del DAS y excluir lo establecido por la Corte Constitucional en las providencias C-258 de 2013 y que fue extendida en las sentencias SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017.

Así mismo, manifestó que en virtud de dicho principio no es posible escindir las normas laborales y que la misma Ley 100 de 1993 prohibía su aplicación en detrimento de los derechos pensionales. 20. Puso de presente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso radicado con el número 11001-33- 32-024-2012-00372-01 del 22 de abril de 2016 manifestó que la sentencia SU- 230 de 2016 no analiza los regímenes especiales. 21.

En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el señor Agustín Parra Luna, contra la sentencia del 24 de octubre de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico 23. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 24 de octubre de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual es necesario resolver el siguiente problema jurídico: 24. ¿Vulneró la autoridad judicial los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a los principios de favorabilidad e inescindibilidad, por la indebida aplicación de las sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017de 2013 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) generalidades del defecto sustantivo y del desconocimiento del precedente; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[5] 27. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] 28.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 29. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 30.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.

De las generalidades del defecto sustantivo 31. La Corte Constitucional[8], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[9]. 32.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[10] o porque ha sido derogada[11], es inexistente[12], inexequible[13] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[14]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[15]. c) La disposición aplicada es regresiva[16] o contraria a la Constitución[17]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[18]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[19]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 33.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 5. Análisis del caso en concreto 34. En la presente solicitud de amparo el accionante alegó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 27 de mayo de 2019, que decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Agustín Parra Luna con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989. 35.

Así mismo, puso de presente que a su caso no son aplicables las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-210 de 2017, SU-631 de 2017, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pues aquellas hacen referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no al establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 14994. 36.

Finalmente, solicitó la aplicación del principio de favorabilidad, el cual consideró que no permitía escindir las normas sobre el reconocimiento y liquidación pensional de su régimen de transición, así como que la misma Ley 100 de 1993 excluía su aplicación en detrimento de los derechos laborales. 37. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores[20], y se hace referencia a la forma como las diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 6.

Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición 38. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 39.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema[21], al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. 40.

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,[22] señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 41. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 42.

Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”[23]. 43.

En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por lo cual los factores salariales que se incluían en la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hacía parte del régimen de transición. 44. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[24], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” 45.

Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, fijó la regla de aplicación del IBL en el sentido de indicar que era inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, y exequible el resto del precepto normativo, bajo la condición de que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso. 46.

Así pues, aunque la Corte se ocupaba, en dicha oportunidad, de un asunto relacionado con el régimen de transición en pensiones de los Congresistas, lo cierto es que en materia de aplicación del IBL para efectos de la liquidación de la pensión, fijó una regla general al indicar que el IBL no quedaba cobijado por las normas de transición. Su estudio se basó en las normas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e hizo el análisis correspondiente y adicionalmente señaló que esa interpretación permitía llenar el vacío que se produciría por la declaración de inexequibilidad que en este caso se estaba haciendo. 47.

Es así como en posteriores decisiones, la Corte Constitucional tuvo en cuenta esa regla para señalar que el ingreso base de liquidación debe ser fijado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[25]. 48. Igualmente, en la sentencia SU - 230 de 2015 consideró que en sede de control abstracto de constitucionalidad, había adoptado una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición, para concluir que el IBL no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 49.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que, si bien en un principio las posiciones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado eran contrarias en cuanto a los factores y el período a liquidar que debe cubrir el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la primera, este no incluye el ingreso base de liquidación – IBL, y para el segundo, aquél sí es un ítem que estaba cobijado por este régimen, lo cierto es que a partir de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, esa diferencia dejó de existir. 50.

Cabe mencionar que la Corte Constitucional en la sentencia T-615 de 2016, hizo referencia a cuándo debía o no aplicarse su precedente relacionado con el IBL, para lo cual señaló que los parámetros establecidos en la sentencia C-258 de 2013, no resultan aplicables a aquellas pensiones consolidadas con anterioridad a su expedición. 51. Ahora bien, esta Sala, con fundamento en la tesis expuesta en la sentencia T-615 de 2016, consideró en providencias anteriores[26] que aunque prevalecía la posición de la Corte Constitucional, frente a las de las demás altas Cortes, lo cierto es que en cada caso hay que aplicar la tesis vigente al momento de adquirir el derecho pensional, posición, que fue modificada en consideración a que: a. Dicha decisión fue declarada nula mediante Auto 229 de mayo 10 de 2017 (el cual se encuentra debidamente publicado), puesto que la Corte Constitucional consideró que este fallo no tuvo en cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258/13, SU-230/15 y SU- 405/16, según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser el estipulado en el sistema pensional anterior al cual se encontraban afiliados, sino el previsto en el inciso tercero de esa norma.

Además, el máximo tribunal constitucional advirtió sobre la obligación de acatar la línea jurisprudencial de las decisiones emitidas por la Sala Plena. b. Si bien en esa posición se acepta que el precedente obligatorio es el de la Corte Constitucional, lo cierto es que condiciona su aplicación a que el derecho pensional se cause después de proferida la sentencia de unificación SU-230 de 2015, lo cual, implica que en la práctica el precedente de la Corte no es aplicable a ningún caso. 52.

Lo anterior, toda vez que según el Acto Legislativo 01 de 2005, que establece el régimen de transición que trata la Ley 100 de 1993, se extendió hasta el 31 de diciembre de 2014. 53. En ese orden de ideas, la última de las oportunidades para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, fue para aquéllas personas que al 31 de diciembre de 2014, adquirieron su estatus pensional, pues después de esta fecha no es posible acogerse al régimen anterior, y empezó la aplicación plena de la Ley 100 de 1993. 54.

En ese sentido, se advierte que comoquiera que la referida sentencia de unificación, SU-230 de 2015 fue proferida el 29 de abril de 2015, y la última oportunidad para cumplir con los requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue el 31 de diciembre de 2014, queda claro que la posición que modificó la Sección Quinta según la cual, dicha sentencia solo aplica para los casos en los cuales se adquirió el derecho pensional con posterioridad a la providencia de unificación de la Corte Constitucional, no tiene un efecto útil, pues no hay ninguna posibilidad de que alguien adquiera su derecho, a la luz del régimen anterior, después del 6 de julio de 2015, que fue la fecha en que se publicó la sentencia SU-230 de 2015 que reiteró la tesis expuesta por la Corte Constitucional, frente a los congresistas, respecto del IBL, a todos los beneficiarios del régimen de transición. 7.

Aplicación al caso concreto 55. Obsérvese que la regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación, tanto del régimen general como de los especiales, no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. 56.

De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable. 57. Lo anterior, toda vez que con éste se recoge cualquiera otra posición contraria, por el alcance que tienen, se reitera, las sentencias de constitucionalidad que dicta la Corte Constitucional, respecto de las cuales, criterios como el de favorabilidad e inescindibilidad, entre otros, no tienen aplicación, si se tiene en cuenta que es la sentencia de constitucionalidad la que fija el alcance de la norma y marca el sentido que siempre ha tenido la disposición que analiza. 58.

Así las cosas, la Sala manifiesta que la interpretación de la norma debe ser acorde a lo establecido por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, lo cual ocurrió en el caso en concreto. 59. Por su parte, el señor Agustín Parra Luna se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del Decreto 1933 de 1989, aspecto que no fue objeto de discusión en el proceso ordinario. 60.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar la normativa propia del régimen de transición del DAS concluyó: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que comoquiera que el régimen de transición previsto en el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, se observa que el actor cumple el requisito allí exigido, como es haber estado vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante laboró como detective desde el 13 de junio de 1993 hasta el 31 de julio de 2009 en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, que cumplió 20 años en dicha condición, razón por la cual Cajanal le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 5305 de 9 de febrero de 2009, reliquidada por medio de Resolución UGM50355 de 21 de junio de 2012, a partir del 1º de agosto de 2009, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3º del artículo 36 de la aludida Ley 100 el legislador excluyó de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…’ Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena (sic) de esta Corporación advirtió que ‘… por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables’.

Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas.”[27]” 61.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, pues tuvo en cuenta que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición especial de los funcionarios del DAS, toda vez que el artículo 2º de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, y el actor estaba vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado Decreto, toda vez que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 62.

En ese sentido, es claro que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, aplicó el régimen especial que le correspondía al señor Agustín Parra Luna, sin embargo, al momento de determinar el IBL, tuvo en cuenta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados. 63.

En ese orden, la autoridad judicial no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues la aplicación e interpretación que hizo al caso concreto es razonable y se encuentra conforme con el criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 65. Finalmente, en relación con el argumento según el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el proceso radicado con el número 11001-33-32-024-2012-00372-01 del 22 de abril de 2016 manifestó que la sentencia SU-230 de 2016 no analiza los regímenes especiales, la Sala advierte que dicho pronunciamiento no constituye precedente pues no fue proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.

En ese sentido, no es posible concluir que la Sección Segunda del Consejo de Estado tuviera que atenerse a lo decidió por el Tribunal Mencionado. 8. Conclusión 66. Así las cosas, la Sala concluye que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B no incurrió en el defecto sustantivo alegado pues aplicó el régimen especial del actor, sin embargo, a su caso también eran aplicables las reglas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el IBL en los regímenes de transición, por lo que se confirmará la sentencia del 24 de octubre de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de octubre de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Agustín Parra Luna, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] Folios 36 a 54 del expediente. [3] Folio 57 del expediente. [4] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [7] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. [10] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [11] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas. [20] Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03- 15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017- 02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001- 03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, entre otras. [21] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP.

Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [22] CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [23] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. [24] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018.

M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 [25] Al efecto ver Sentencia T-078/14, M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. [26] Frente a las cuales la ponente de esta sentencia aclaró el voto. [27] Folios 51 y 52.