ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES - En concurrencia con la firma auditora / CONTRATO DE AUDITORÍA - Le corresponde a la Unión Temporal Auditores de Salud concluir los procesos y reclamaciones que no se hubiesen culminado con el anterior contratista / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación [L]a parte actora pretende que se realice la auditoría integral, respecto de la reclamación de indemnización por la muerte y gastos funerarios del señor [J.A.V.B.] a cargo de la subcuenta ECAT, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016.
Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte del señor producto de un accidente de tránsito. (…)Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda.
(…)Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
Lo mencionado no equivale a que la ADRES ya no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. La anterior conclusión obliga a la Sala a pronunciarse respecto del contrato suscrito por la ADRES para tal finalidad, al respecto debe recordarse que según la contestación de la demanda las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estarían a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014, en virtud del contrato 043 de 2013.
Ahora, las reclamaciones radicadas con posterioridad estarán a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con el contrato No. 080 de 2018 suscrito con ADRES, en el cual expresamente consta:“[…] Clausula Tercera: derechos y obligaciones del contratista […] Obligaciones específicas: 4. Continuar y concluir los procesos de auditoría integral respecto de las solicitudes de recobros por servicios y tecnologías no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, y las reclamaciones, que por cualquier motivo no hubiesen culminado el trámite correspondiente con la anterior firma contratada […]”.
En conclusión, el deber de realizar la auditoría integral de la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente primero en ADRES porque tiene la función legalmente asignada pero también recae en la Unión Temporal Auditores de Salud, pues su contrato deviene de un imperativo también legal (…)En consecuencia, la Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin la conclusión de la auditoría integral fue radicada el 31 de agosto de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para atenderla feneció el 31 de octubre de 2019, esto en razón a que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, se debe realizar “[…] dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación […]” (…)por tanto, el mandato es plenamente exigible FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 0780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.6.4.3.12 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 - NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00698-01(ACU) Actor: MARIA LIZCETH MANZO RIVERA Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (ADRES) Y OTRO Temas: Confirma sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda - Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud, contra la sentencia de 6 de diciembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Maria Lizceth Manzo Rivera presentó demanda contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.
Se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES– y su Firma Auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud, está incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 De (sic) la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a la (sic) autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el Criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438-01. 2.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES – o a quien este haya designado como la Unión Temporal Auditores de Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por indemnización por muerte y gastos funerarios, y se surta su respectiva notificación. 3.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, para que, por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores en salud, realicen la auditoría integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones ç, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta Ecat del Fosyga. 4.
Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores en Salud, en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 19 y 21 de la ley 393 de 1997. […]”. (Mayúsculas del texto original). 1.2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1.
El 28 de febrero de 2018, el señor Jesús Arbey Vergara Bastidas sufrió un accidente de tránsito y debido a las heridas causadas falleció. 1.2.2. El 31 de agosto de 2019, la parte actora solicitó ante la Subcuenta ECAT del Fosyga la indemnización por la muerte y gastos funerarios por el fallecimiento del señor Jesús Arbey Vergara Bastidas. 1.2.3.
Refirió el procedimiento que siguen las reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT-FOSYGA, para concluir que en su caso la auditoria debió finalizar, lo que no ha sucedido. 1.2.4. Precisó que esta Sección, en fallo de 3 de marzo de 2016, en el proceso con radicado 66001-23-33-000-2015-00438-01, concluyó que en casos como el presente no existe otro mecanismo de defensa judicial. 1.2.5.
El 5 de noviembre de 2019, la parte demandante solicitó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, dar cumplimiento a los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, que prevén “[…] un término de dos meses a partir de la fecha del cierre del periodo de radicación, para realizar la Auditoría Integral de las reclamaciones presentadas ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término ya feneció, sin que hasta la fecha se haya notificado algún resultado definitivo de la auditoría integral […]”. 1.3.
Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda Con auto de 26 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó correr su traslado a la Unión Temporal Auditores en Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), para que rindieran los informes correspondientes. 1.3.2.
Contestación de la demanda 1.3.2.1 La Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud solicitó negar las pretensiones ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de mora administrativa justificada en el trámite de las reclamaciones. Expuso que en virtud de los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 21 del Decreto 1429 de 2016, ADRES entró en operación el 1º de agosto de 2017 como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, encargada de administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (FONSAET).
Describió las distintas etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta ECAT del FOSYGA, hoy ADRES, como la pre-radicación, la radicación, la auditoría integral, la comunicación del resultado de auditoría, la respuesta al mismo y el pago. Explicó que el contrato 043 de 2013 suscrito con la Unión Temporal Fosyga 2014 cubrió la comisión fija hasta febrero de 2018 y que el contrato 080 de 2018 con Auditores de Salud ya agotó el periodo de transición de tres meses siguientes a la suscripción del acta de inicio.
Subrayó que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud se encuentra afrontando la contingencia que presupone la inexistencia de recursos para cubrir la cuota fija de la Unión Temporal FOSYGA 2014 posterior al mes de febrero 2018, la existencia del periodo de transición con el que contaba el nuevo contratista y el gran volumen de reclamaciones que siguen presentando con cargo a la extinta subcuenta ECAT, por lo cual está frente a la mora administrativa justificada.
Reveló que a pesar de lo anterior, junto con el organismo auditor está elaborando y materializando un cronograma que permita evacuar los atrasos derivados de la terminación del contrato de auditoría anterior, lo que no afecta la revisión de los requisitos para acceder a los beneficios reconocidos por el Estado a las víctimas de accidentes de tránsito.
Advirtió que el trámite de estas acciones vulnera el derecho a la igualdad de los demás reclamantes que radicaron sus solicitudes y no acudieron a los servicios de los abogados que las interpusieron para evitar someterse al cronograma establecido por ADRES. 1.3.2.2. La Unión Temporal Auditores de Salud aludió que no puede atribuirse el cumplimiento forzado de la obligación de realizar la auditoría integral de las reclamaciones y recobros objeto del contrato de consultoría 080 de 2018 suscrito con ADRES, puesto que no está en posibilidad financiera, jurídica y material de seguir con su ejecución. Añadió que la situación obedece a las condiciones financieras planteadas en el contrato que resultan insostenibles e injustas para Auditores de Salud, lo cual llevó al estado de iliquidez total que perjudicó no solo la ejecución del acuerdo de voluntades sino a la Unión Temporal y al patrimonio de cada una de las sociedades que la integran.
Explicó que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud adelantó varios procesos en su contra que culminaron con sanciones y multas que ascienden a la suma de $2.371.576.321, que incluso no han podido ser canceladas en su totalidad porque el proyecto no ha generado ningún ingreso. Subrayó que “El desequilibrio económico antes manifestado fue informado a la entidad contratante (ADRES) sin que a la fecha se haya logrado apoyo o ayuda por parte de esta, para lograr soluciones de fondo a la grave situación económica por la que está pasando la Unión Temporal y las sociedades que la integra (sic)”.
Esgrimió que la acción de cumplimiento no tiene como finalidad el pago de indemnizaciones, ni omitir el procedimiento requerido y establecido para el reconocimiento y cancelación de la indemnización a que hacen referencia las reclamaciones. Resaltó que esta acción es improcedente por cuanto las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte.
En consecuencia la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 1.3.3. Fallo impugnado En sentencia del 6 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parciamente a las pretensiones de la demanda y dispuso “[…] el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y artículo 17 de la resolución 1645 de 2016 […]”, en consecuencia, ordenó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud que realizaran la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora.
Una vez analizados los artículos 2º del Decreto 1283 de 1996 y 1º y 2º del Decreto 056 de 2015, señaló que se denotaba la procedencia de la presente acción, pues por un lado las entidades accionadas se sustrajeron al ordenamiento legal que les obliga a realizar la auditoría integral de la reclamación durante los 2 meses siguientes al cierre del periodo de radicación, mientras que por el otro no existen otros mecanismos de defensa judicial que torne improcedente la acción, fuera de que resulta evidente que la norma no consagra un gasto para la administración tan solo el cumplimiento de un mandato imperativo e inobjetable de realizar la mencionada auditoria.
Finalmente, negó la solicitud de condena en costas, con fundamentó en el artículo 188 del CPACA. 1.3.4. Impugnación La Unión Temporal Auditores de Salud solicitó que se modificara la sentencia del Tribunal en el sentido de negar las pretensiones indicando que la entidad ha venido cumpliendo con el objeto contractual y se ha presentado mora administrativa justificada debido al volumen de reclamaciones allegadas.
Aludió que afronta una situación de imposibilidad jurídica, financiera y material que le impide seguir adelante con la ejecución del contrato de consultoría 080 de 2018 celebrado con ADRES, por lo cual no puede endilgársele el cumplimiento forzado de la obligación de llevar a cabo la auditoría, dado el estado de iliquidez que actualmente presenta.
Finalmente insistió en que las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional, lo cual hace improcedente la acción por cuanto la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 2. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 1997[1], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de 6 de diciembre de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[2] imponer sanciones,[3] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[4] o perseguir indemnizaciones,[5] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. 2.4.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[6] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”[7]. Sobre este tema, esta Sección[8] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[9] […]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.[10] La parte actora, con la demanda dio cuenta[11] que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en las normas que pidió hacer cumplir con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral de la reclamación presentada en 2019.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. Normas que se pide ordenar cumplir: i) El artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016[12]: “[…] Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanarlas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta.
El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria (sic) en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria (sic) igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad […]” (Negrillas fuera del texto original). ii) El artículo 17 y literal C del 22 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016[13] del Ministerio de Salud y de la Protección Social: “[…]
ARTÍCULO
17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación: A. Aspectos mínimos de verificación para reclamaciones por servicios de salud: […]”.
(Negrillas fuera del texto original). 2.6. De la procedencia de la acción de cumplimiento Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que hace la acción procedente, toda vez que no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la entidad cuestionada que concluya la auditoría integral a la reclamación presentada ante la subcuenta ECAT del FOSYGA.
En efecto, si bien la Unión Temporal alude a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el incidente de desacato, producto del seguimiento que la Corte Constitucional realiza a la sentencia T-760 de 2008, en donde se declaró el estado de cosas inconstitucional en el sector salud y advertido por esta Sección en sentencias de 18 de julio[14], 14 de noviembre de 2019[15] y 23 de enero de 2020[16], lo cierto es que tal improcedencia se predica frente a los recobros por los servicios de salud y no a las indemnizaciones por la muerte y gastos funerarios, producto de accidentes de tránsito sin SOAT, por tanto no se pueden predicar los mismos supuestos fácticos por los cuales la Corte declaró el estado de cosas inconstitucional para este asunto.
En consecuencia, el mecanismo advertido por la contratista no es predicable en este caso. Por otra parte, la Sala destaca que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, su cumplimiento no implica el establecimiento de gastos, toda vez que, si bien pudiera considerarse que lo solicitado es el pago de la indemnización por la muerte y gastos funerarios a cargo de la subcuenta ECAT, lo cierto, es que el mandato que se pide hacer cumplir es el contenido en la parte primera de del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016[17].
Por tanto, es claro para la Sala que la parte accionante busca que se realice y concluya la auditoría integral a la reclamación que se presentó a la ADRES, lo cual, puede devenir en la imposición o no de las respectivas glosas por parte de la administración, aspecto que es previo a la consecución o no del eventual pago de la indemnización. Por último, se encuentra que lo perseguido por la parte actora no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 2.7.
Caso concreto Como se estableció, la parte actora pretende que se realice la auditoría integral, respecto de la reclamación de indemnización por la muerte y gastos funerarios a cargo de la subcuenta ECAT, de conformidad con lo establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016.
Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte del señor Jesús Arbey Vergara Bastidas producto de un accidente de tránsito. En los casos, en los cuales no se cuenta con la póliza SOAT, el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé que: “[…] RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO.
En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.
El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional. […]”. Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda.
En este orden de ideas, es lo cierto que la reclamación presentada por la parte demandante debe ser resuelta por ADRES en virtud del anterior precepto y de conformidad con los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, según los cuales: “[…] DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS).
Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. […] La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.
En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud […]”. “[…]
ARTÍCULO
73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. […]”. De la anterior normativa es claro que la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES. No obstante, la Sala no puede desconocer que en lo referente a la resolución de las reclamaciones el Decreto 2265 de 2017[18], en su artículo 2.6.4.3.5.2.1., dispone: “[…] Reclamaciones por eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT.
Las condiciones de cobertura, el reconocimiento y pago de los servicios de salud, indemnizaciones y gastos derivados de accidentes de tránsito, eventos catastróficos de origen natural y eventos terroristas, se regirán por lo dispuesto en el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 2 del presente decreto. Para el efecto, las reclamaciones por dichos eventos deberán presentarse a la ADRES dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha de la ocurrencia del hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, o la norma que la modifique o sustituya.
Parágrafo. La ADRES contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto […]”. Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones.
Lo mencionado no equivale a que la ADRES ya no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. La anterior conclusión obliga a la Sala a pronunciarse respecto del contrato suscrito por la ADRES para tal finalidad, al respecto debe recordarse que según la contestación de la demanda las reclamaciones presentadas hasta el 17 de diciembre de 2017 estarían a cargo de la Unión Temporal FOSYGA 2014, en virtud del contrato 043 de 2013.
Ahora, las reclamaciones radicadas con posterioridad estarán a cargo de la Unión Temporal Auditores de Salud, de conformidad con el contrato No. 080 de 2018 suscrito con ADRES, en el cual expresamente consta: “[…] Clausula Tercera: derechos y obligaciones del contratista […] Obligaciones específicas: 4. Continuar y concluir los procesos de auditoría integral respecto de las solicitudes de recobros por servicios y tecnologías no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, y las reclamaciones, que por cualquier motivo no hubiesen culminado el trámite correspondiente con la anterior firma contratada […]”.
En conclusión, el deber de realizar la auditoría integral de la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente primero en ADRES porque tiene la función legalmente asignada pero también recae en la Unión Temporal Auditores de Salud, pues su contrato deviene de un imperativo también legal, según ya se explicó. Resta a la Sala pronunciarse respecto de la presunta imposibilidad de exigencia a la Unión Temporal Auditores de Salud.
En efecto, dicha unión temporal manifiesta que no se encuentra obligada a realizar la auditoría integral reclamada por cuanto ha presentado “mora administrativa justificada”. Para mayor claridad, la Sala transcribirá la cláusula de obligaciones específicas: “[…] Presentar dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la firma del contrato y con anterioridad a la suscripción del acta de inicio, el sistema de información soporte parta el proceso de auditoría integral.
Dicho sistema de información deberá ser adaptable, parametrizable, sobre el que tenga control y que soporte el proceso y modelo de auditoría integral. Derivado de las necesidades de la operación y del modelo de auditoría integral adoptado, el contratista deberá realizar los ajustes, parametrizaciones y mejoras al mismo, en los tiempos requeridos a fin de garantizar la auditoria oportuna y su calidad.
El sistema de información debe procesar datos, almacenarlos garantizando su confidencialidad, integridad y disponibilidad, así como generar reportes suficientes consistentes que garanticen la identificación y trazabilidad de la auditoria y sus procesos asociados de acuerdo con las directrices que defina la ADRES. El sistema de información deberá adaptarse a las reglas de negocio específicas de la auditoría integral de recobros y reclamaciones, durante el periodo de transición; es decir, tres (3) meses siguientes a la suscripción del acta de inicio.
La adaptación del sistema de información, los protocolos de intercambio de información y definición e implementación de canales de comunicación entre la ADRES y el contratista deberá realizarse de manera expedita, ágil y prioritaria a fin de garantizar la continuidad de la operación del proceso de radicación y auditoría integral […]”.
(Negrilla fuera de texto original). Partiendo del hecho de que la anterior cláusula, en efecto, debe entenderse como un “periodo de transición” previsto para la ejecución del objeto contractual, esta Sala debe manifestar que dicho lapso ya se encuentra fenecido. De la revisión del plenario, se tiene que obra el “[…] Acta de inicio contrato de consultoría No.080 de 2018, suscrito entre la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud […]”, la que fue suscrita el 31 de julio de 2018.
Entonces el aludido “periodo de transición” estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2018; por tanto, para la fecha de la presente sentencia ya es plenamente exigible la obligación de atender las reclamaciones que recaen en la Unión Temporal Auditores de Salud. Asimismo, advierte la Sala que la acción de cumplimiento no es el mecanismo procedente para establecer la posible vulneración de los derechos fundamentales y frente a la alegada violación de la igualdad de los demás reclamantes, que no acudieron a la acción, la legitimidad para invocar su protección corresponde a cada persona que eventualmente pueda sentirse afectada por el trámite de las demandas de cumplimiento que buscan la culminación de la auditoría de las reclamaciones.
También es importante tener en cuenta que la situación jurídica, financiera y material expuesta por Auditores de Salud en la impugnación respecto de la ejecución de sus deberes es un asunto que desborda el análisis que corresponde hacer en este tipo de acciones, ya que se trata de un aspecto de orden contractual que debe ser resuelto mediante otros medios legales y lo cierto es que mientras el contrato de consultoría 080 de 2018 suscrito entre las partes esté vigente, la obligación de cumplir la normativa establecida para la auditoría de las reclamaciones está a cargo tanto de ADRES como de la Unión Temporal.
En consecuencia, la Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin la conclusión de la auditoría integral fue radicada el 31 de agosto de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para atenderla feneció el 31 de octubre de 2019, esto en razón a que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, se debe realizar “[…] dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación […]” mientras que el precepto No. 14 del mismo acto dispone que “[…] La fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes […] En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes […]”; por tanto, el mandato es plenamente exigible, no siendo justificación suficiente, la expuesta por las demandadas, por cuanto estas deben responder por los deberes no solamente legales sino los derivados de los contratos que estas celebraron entre sí, no siendo posible para el juez de cumplimiento considerar justificable la tardanza en la culminación de la auditoría integral a la reclamación presentada[19]. 2.8.
Conclusión En conclusión, por las razones antes expuestas, la Sala concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones planteadas en la acción, como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Risaralda en primera instancia. Es necesario destacar que no resulta ajeno para la Sala el cambio de contratista de ADRES, pero debe precisarse que lo cierto es que no ha sido concluida la auditoría integral prevista en dos (2) meses, lo cual no puede ser una carga que el administrado deba soportar y que sirva de excusa para concluir que no existe el incumplimiento de las normas invocadas en la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3. DECISIÓN F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo precisado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] “ARTICULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.
En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARAGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
PARAGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [2] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. [3] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU- 585. [4] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU- 088. [5] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU- 403. [6] Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [8] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [9] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [10] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [11] Cd anexó con la demanda. [12] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social [13] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019- 00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-41-000- 2019-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de enero 23 de 2020, expediente 08001-23-33-000-2019- 00665-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [17] i) Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 “[…] Término para resolver y pagar las reclamaciones.
Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. ii) Artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016 “[…] Artículo
17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación […] [18] Por el cual se modifica el Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social adicionando el artículo 1.2.1.10, Y el Título 4 a la Parte 6 del Libro 2 en relación con las condiciones generales de operación de la ADRES - Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones [19] En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto.
De este modo, no aparecen legítimos ni razonables los condicionamientos que se imponen a la actividad de juzgamiento, en el sentido de que la interpretación del incumplimiento deba ser estricta y que, además, éste resulte evidente. […]”. Subraya la Sala.