08001-23-33-000-2019-00645-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Niega / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / PROCESO DE SELECCIÓN DE DEFENSORES PÚBLICOS / CONFORMACIÓN DE LISTA DE INTERESADOS - Para contrataciones futuras de acuerdo con las necesidades del servicio / NORMA SOBRE LA CUAL SE EXIGE SU CUMPLIMIENTO ESTÁ SUJETA A CONDICIÓN / NECESIDAD DEL SERVICIO – No se acreditó Al revisar el precepto cuyo cumplimiento se advierte, que impone a la Defensoría del Pueblo la obligación de conformar un listado de interesados, del cual la Defensoría del Pueblo debe seleccionar en lo sucesivo a los defensores públicos, por necesidades del servicio, en estricto orden descendente de calificaciones, por programa, distrito o circuito y categoría, hasta el fenecimiento del término de vigencia de la lista definitiva de resultados, que es de tres (3) años, contados a partir del día siguiente de la publicación en la página web de la Defensoría del Pueblo, la cual se realizó el 13 de agosto de 2018.

De lo expuesto se desprende que, si bien la norma contiene la obligación de contratar con las personas que se encuentren registradas en la lista de interesados, en estricto orden descendentes, orden que ocupa en este caso el demandante, lo cierto es que previo a ello se requiere la constatación de las necesidades del servicio, lo cual corresponde a uno de los principales pilares de la contratación estatal.

Si bien es cierto, en el caso concreto existió un estudio previo a la convocatoria de defensores públicos que se inició con el proferimiento de la Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019, que determinó el número seis (6) defensores para la clase, modalidad y categoría para la que se presentó el accionante, también lo es que dichas necesidades pudieron cambiar, como lo alegó la entidad demandada, con la utilización de unos parámetros que no comparte el accionante.

Cabe destacar que en sede de cumplimiento no es posible debatir ni mucho menos establecer si el parámetro con fundamento en el cual se determinaron las actuales necesidades del servicio, son las correctas o, por el contrario, se deben aplicar las que el accionante considera procedentes en el caso concreto, por cuanto el juez de cumplimiento debe verificar la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible y la contenida en la norma se encuentra sujeta a una condición que consiste en las actuales necesidades del servicio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 283 / LEY 941 DE 2005 – ARTÍCULO 26 / RESOLUCIÓN 084 DE 2019 DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO - ARTÍCULO 1 NOTA DE RELATORÍA: En relación a la improcedencia de la acción de cumplimiento cuando se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos, esta corporación a precisa que, si el gasto se encuentra debidamente presupuestado, la acción se torna procedente, aun cuando implique una erogación para la entidad demandada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00645-01(ACU) Actor: BENJAMÍN PADILLA ANGARITA Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Temas: Confirma decisión de negar la petición de cumplimiento – Exigencia de acreditar las necesidades del servicio en el caso concreto.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 23 de octubre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 7 de octubre de 2019[1], el señor Benjamín Padilla Angarita, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento en contra de la Defensoría del Pueblo, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 1º de la Resolución 084 de 2019, expedida por el Defensor del Pueblo, “Por la cual se modifica el título final del anexo de la resolución No. 052 de 2019”. 1.2.

Pretensiones 2. Como pretensión de cumplimiento, la parte actora incluyó las siguientes: “6.1. Declarar que la Defensoría del Pueblo – Defensor del Pueblo ha incumplido el artículo 1º de la Resolución 084 de 2019, por medio de la cual se modifica el anexo de la Resolución 052 de 2019. 6.2. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene a la Defensoría del Pueblo cumplir con lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución 084 de 2019, por medio de la cual se modifica el título final del anexo de la resolución 052 de 2019” acto administrativo que reguló el proceso de selección de defensores públicos; es decir continuar con la selección de Defensores Públicos en el estricto orden descendente del listado definitivo y, por consiguiente, iniciar de forma inmediata mi vinculación contractual con la entidad como Defensor Público, programa de derecho administrativo, Categoría Circuito/Distrito Judicial Barranquilla en la Regional Atlántico, toda vez que de conformidad con el listado definitivo dentro del proceso de selección soy la persona que continúa en lista en estricto orden descendente, en aras de completar el total de seis (6) plazas ofertadas por la entidad para la Regional Atlántico, conforme a los estudios realizados que sirvieron de soporte y fundamento a la Defensoría del Pueblo para la apertura del proceso de selección de Defensores Públicos a nivel nacional para la contratación de 4000 Defensores en todo el país.”[2] 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 3. Mediante Resolución No. 052 del 14 de enero de 2019, expedida por el Defensor del Pueblo, se dio apertura al proceso de selección de defensores públicos, indicándose que se regiría por los términos del documento anexo, denominado “parámetros para la participación en el proceso de selección de Defensores Públicos”.[3] 4.

En efecto, en la pare resolutiva del referido acto administrativo se dispuso: “ARTÍCULO 1. Dar apertura al proceso de selección de Defensores Públicos de la Defensoría del Pueblo de acuerdo con lo dispuesto en los términos del documento anexo suscrito por el Director Nacional de Defensoría Pública, denominado “parámetros para la participación en el proceso de selección de defensores públicos”.

ARTÍCULO 2. El presente proceso de selección de defensores públicos, no se constituye en un concurso de méritos que genere derechos de carrera administrativa o vínculo laboral con la Defensoría del Pueblo.

PARÁGRAFO: Para todos los efectos legales, el presente proceso de selección no desnaturaliza la contratación directa de los defensores públicos, cuya vinculación se surte mediante contrato de prestación de servicios profesionales de acuerdo con lo establecido en la ley. 5. En el anexo de la Resolución 052 de 2019, dictada por el Defensor de Público, sobre “Parámetros para la participación en el proceso de selección de defensores públicos de la defensoría del pueblo” se expuso la justificación de la medida adoptada por la Defensoría Pública, argumentando, entre otras razones, “la necesidad de contar con defensores públicos (profesionales en derecho) que demuestren excelencia en los conocimientos adquiridos según su recorrido académico en congruencia con la experiencia profesional obtenida a través del litigio y ajustada a sus competencias y destrezas comportamentales, en las cuales se vean materializados los objetivos de la Institución”. 6.

Se regulan, entre otros aspectos: i) las consideraciones generales de participación en el proceso de selección de defensores públicos; ii) las etapas del proceso de selección; iii) los requisitos generales de participación; iv) los requisitos específicos de participación; v) las pruebas a aplicar que se realizarán simultáneamente y en una sola jornada, y comprenderán una prueba de conocimientos con carácter eliminatorio, y una prueba de competencias comportamentales con carácter clasificatorio; vi) las plazas a ofertar por defensorías del pueblo regional; vii) la categorización de los defensores públicos según las Resoluciones 939 y 1281 de 2018 expedidas por el Defensor del Pueblo; viii) la modalidad de vinculación, mediante contrato de prestación de servicios profesionales; ix) las causales de exclusión del proceso de selección de defensores públicos; x) y la vigencia de la lista que se fijó hasta el 31 de diciembre de 2020. 7.

Con posterioridad, el Defensor del Pueblo expidió la Resolución 084 del 18 de enero de 2019 “Por la cual se modifica el título final del anexo de la Resolución No 052 de 2019”. 8. En la parte motiva de este acto se consideró que, producto del proceso de selección de defensores públicos, se debía conformar una lista definitiva de resultados compuesta por los profesionales del derecho que hayan superado todas las fases del proceso y que la lista de interesados de la que trata el numeral 6 del artículo 17 del Decreto Ley 025 de 2014[4], se conformaría por aquellas personas que habiendo superado todas las fases del proceso, no alcanzaron a ocupar las plazas ofertadas, de la cual la Defensoría del Pueblo seleccionaría en lo sucesivo a los defensores públicos por necesidades del servicio, en estricto orden descendente de calificaciones, por programa, distrito o circuito y categoría. 9.

Se indicó, igualmente que, en aras de obtener el mayor provecho y utilidad de la lista definitiva de resultados, se debía modificar el título final del anexo de la resolución No 052 del año 2019, en el sentido de indicar que la vigencia de esta, será por un período de tres (3) años, contados a partir del día siguiente de su publicación en la página web “www.selecciondefensorespublicos.com.” 10.

En la parte resolutiva, se dispuso: “VIGENCIA DE LA LISTA DEFINITIVA DE RESULTADOS La lista definitiva de resultados tendrá una vigencia de tres (3) años, contados a partir del día siguiente de su publicación en la página web www.selecciondefensorespublicos.com de la cual se seleccionarán los defensores públicos en estricto orden descendente de calificación, hasta completar las plazas ofertadas en todo el país, por programa, distrito o circuito y categoría. Quienes no alcanzan a ocupar las plazas ofertadas, conformarán un listado de interesados, del que trata el numeral 6 del artículo 17 del Decreto Ley 025 de 2014, del cual la Defensoría del Pueblo seleccionará en lo sucesivo a los defensores públicos, por necesidades del servicio, en estricto orden descendente de calificaciones, por programa, distrito o circuito y categoría, hasta el fenecimiento del término de vigencia de la lista definitiva de resultados”. 11.

El accionante se inscribió y participó en el proceso de selección convocado por la Defensoría del Pueblo, en el área de derecho público- privado, programa administrativo en la categoría de defensores públicos ante Jueces del Circuito/Distrito Judicial de Barranquilla, para la cual se ofertaron seis (6) plazas, habiendo ocupado el puesto número 7, de conformidad con el puntaje que obtuvo que fue de 58.80%, motivo por el cual pasó a integrar el listado de interesados. 12.

El accionante afirmó que el señor Henry de la Cuesta Cuesta que fue uno de los seis defensores públicos contratados por la Defensoría del Pueblo, como consecuencia de la convocatoria en cuestión, solicitó la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios profesionales, la cual fue aceptada, por lo que el 31 de agosto de 2019, se concluyó y liquidó el mismo, decisión que fue notificada el 3 de septiembre de la presente anualidad. 13.

Según escrito del 9 de septiembre de 2019, el señor Benjamín Padilla Angarita le solicitó a la Defensoría del Pueblo el cumplimiento de la Resolución No. 052 de 2019, modificada por la Resolución 084 de 2019, solicitando el inicio de los trámites administrativos “correspondientes para mi vinculación contractual, toda vez que de conformidad con el listado definitivo soy la persona que continúa en la lista en el estricto orden descendente, en aras de completar el número de plazas ofertadas por la entidad atendiendo las necesidades de servicios determinadas conforme a los estudios realizados que sirvieron de soporte para la apertura del proceso de selección de defensores públicos a nivel nacional para la contratación de 4000 Defensores en todos país.”[5] 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 14. Con auto del 10 de octubre de 2019[6], el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección “C” admitió la demanda y dispuso la integración del contradictorio disponiendo la notificación al Defensor del Pueblo. 1.4.2. Contestación de la demanda 15.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Defensoría del Pueblo contestó la demanda en escrito remitido por correo electrónico el 16 de octubre de 2019, en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. 16. Hizo referencia a la legislación existente sobre la defensoría pública y la forma de celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales, así como al proceso de selección, afirmando que efectivamente el actor ocupó el puesto séptimo estando en el listado de interesados de que trata el numeral 6º del artículo 17 del Decreto 025 de 2014. 17.

Consideró que el accionante realiza una interpretación equivocada de la norma cuya aplicación solicita, toda vez que la vinculación de quienes hacen parte de dicha lista solo se puede realizar teniendo en cuenta las “necesidades del servicio”. 18. Afirmó que las necesidades del servicios, las que son variables, debiéndose medir éstas por la carga procesal que tiene cada defensor público, respecto de su programa y categoría, la cual se encuentra determinada por la representación judicial y extrajudicial que se efectúa frente al caso de cada usuario. 19.

Aseveró que para establecer las necesidades del servicio en el caso concreto se solicitó a la Regional Atlántico que certificara la carga procesal existente “constatándose que con corte al 30 de septiembre de 2019, existen 186 procesos, los cuales divididos entre los cinco (5) defensores públicos actualmente contratados, arrojan un promedio de 37 procesos por defensor público, lo cual corresponde a una carga procesal baja con respecto al promedio de los procesos que son atendidos por los defensores públicos de otros programas (ejemplo Penal General).”[7] 20.

Agregó que igualmente se solicitó certificación sobre el número de asesorías atendidas desde el 1º de junio al 30 de septiembre de la misma anualidad encontrándose que las distribuidas entre los cinco (5) defensores actualmente vinculados se encuentra ajustado a los estándares de prestación del servicio, por lo que se concluyó, de manera determinante, que no existía necesidad del servicio que justifique la contratación del señor Benjamín Padilla Angarita. 21.

Hizo énfasis en la necesidad de optimizar los recursos humanos y presupuestales del Sistema de Defensoría Pública, para lograr una prestación del servicio eficiente donde exista una necesidad real. Al respecto señaló que “se diagnosticó la existencia de un aumento de necesidad del servicio para la Regional Atlántico en el programa de Penal General, por lo que se dispuso la contratación de veinticinco (25) Defensores Públicos, los cuales fueron seleccionados del listado de interesados, respetando el orden descendente de clasificación, el programa y la categoría.”[8] 22.

Hizo referencia al desarrollo legal y jurisprudencial del principio de planeación y a las reales necesidades de la entidad para la contratación del servicio. 1.5. Fallo impugnado 23. En sentencia del 23 de octubre de 2019[9], el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, previo análisis del cumplimiento del requisito de renuencia, así como del de procedibilidad, referido a la inexistencia de otro mecanismo idóneo de defensa judicial. 24.

El a quo constitucional hizo referencia a la reglamentación del Sistema de Defensorías Públicas y del contrato de prestación de servicios, este último a la luz de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como al proceso de selección de los defensores públicos, convocado mediante la Resolución No. 052 de 2019, modificada por la Resolución 084 de la misma anualidad, esta última en relación con la vigencia de la lista de elegibles y la conformación de un listado de interesados. 25.

Valoró en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, para concluir que si bien la contratación se debía realizar con quienes integraran la lista de interesados, ello procedía, previa verificación de las necesidades del servicio, las cuales obedecen a la carga procesal que actualmente tienen los defensores públicos delegados ante los jueces del circuito de la Regional Atlántico, según certificación que se allegó al proceso. 26.

Precisó que, la necesidad del servicio que determina la contratación en la entidad “no se avizora en este momento, en la medida en que la carga procesal que cada defensor público tiene en este momento no amerita la contratación de más defensores públicos para el programa Administrativo” (sic), en la categoría para la cual concursó el accionante, razón por la cual procedía negar la pretensión. 27.

La sentencia de primera instancia fue notificada por medios electrónicos el 24 de octubre de 2019, según constancias obrantes a folios 95 y siguientes del expediente. 1.6. Impugnación 28. El demandante impugnó el fallo proferido por el a quo constitucional, según escrito radicado el 29 de octubre de la presente anualidad[10], en el que solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, por constituir un imperativo para la entidad la contratación de quienes sigan en orden descendente en la lista de interesados. 29.

Adujo que el fallo de primera instancia adolece de un defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas, toda vez que la decisión se fundamentó en la certificación que se allegó sobre la carga de procesos que actualmente tienen los cinco (5) defensores públicos contratados en el área en la cual se encuentra registrado. 30. Consideró que el parámetro no es objetivo, por cuanto la Defensoría del Pueblo en el escrito de contestación de la demanda no informó al Tribunal Administrativo del Atlántico cuál fue la carga promedio de procesos que le sirvió de fundamento para determinar la cantidad de seis (6) plazas para cubrir las necesidades del servicio para la Regional Atlántico, información que considera debe estar contenida en los documentos previos elaborados para soportar el proceso de convocatoria pública de defensores. 31.

Precisó que las necesidades del servicio fueron establecidas unilateralmente por la entidad, con ocasión del proceso de selección que llevó a cabo, quien con su renuencia desconoce el acto propio. 32. Agregó que, en la certificación que se tuvo en cuenta para negar las pretensiones de la demanda, comprendió el período que va desde el 1º de junio al 30 de septiembre de 2019, promediando un número de procesos y asesorías atendidos en el programa de derecho administrativo, únicamente entre cinco (5) defensores, desconociendo que en parte de ese período aún se encontraba contractualmente vinculado el defensor Henry de la Cuesta Cuesta, por lo que debió calcularse la carga entre los seis (6) contratistas. 33.

Manifestó que tuvo la calidad de defensor público hasta el 31 de mayo de 2019 y que la carga de procesos era 36.25 en promedio. Precisó que esta cantidad de asuntos procesales y extraprocesales no puede compararse con la que se establece en materia penal, por cuanto se trata de programas diferentes que no son comparables. 34. Concluyó su escrito de impugnación, señalando que resulta contradictorio que habiéndose realizado el proceso de selección, a escasos cuatro (4) meses de la ejecución contractual, la entidad planteé que han variado las necesidades reales del servicio “máxime cuando solicitó al Ministerio de Hacienda la apropiación de vigencias futuras con fundamento en las plazas ofertadas, por programas y categorías para cada regional”, desde el 1º de junio de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2021, para cuya acreditación aportó el documento de aprobación de vigencias futuras.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de abril de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 36. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 23 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 37. Si la parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Defensoría del Pueblo, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. 38.

De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que torne improcedente el medio de control de cumplimiento. 39. Si la pretensión de cumplimiento implica la incursión en gastos por parte de la entidad demandada. 40. De superarse los anteriores presupuestos, la Sala deberá establecer si el artículo 1º de la Resolución 084 de 2019, “Por la cual se modifica el título final del anexo de la resolución No. 052 de 2019”, contiene un mandato imperativo e inobjetable, esto es, una obligación clara, expresa y actualmente exigible que se pueda ordenar a través de esta mecanismo judicial. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 41. Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas: i) naturaleza de la acción de cumplimiento; ii) de la acción constitucional contra particulares; y, iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación. 2.3.1.

Naturaleza de la acción de cumplimiento 42. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 43. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), el medio de control en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 44.

De este modo, el medio de control de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente y acreditado incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 45. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [11](Subraya fuera del texto). 46.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[12]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la pretensión de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8° ejusdem señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda y encontrarse debidamente acreditado, con el lleno de los requisitos exigidos para su configuración. iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la torna procedente.

Por tanto, esta es improcedente cuando se persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).[13] 2.3.2. Acreditación del requisito de renuencia 47. El inciso 2º del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ejusdem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y, con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo “presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer el medio de control. 48. Por lo tanto, la Sala estudiará si el solicitante cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Defensoría del Pueblo. 49. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[14]. 50.

Para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la solicitud que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención. 51.

Al abordar el caso concreto, la Sala encuentra que para cumplir con el requisito de renuencia el señor Benjamín Padilla Angarita, mediante escrito presentado el 9 de septiembre de 2019, en la Defensoría del Pueblo, solicitó a la entidad que se diera cumplimiento a la Resolución 052 de 2019, modificada por la 084 de la misma anualidad. 52.

En la misma solicitud de que se diera cumplimiento a la norma pidió que se iniciaran los trámites administrativos correspondientes para su vinculación contractual, toda vez que de conformidad con el listado definitivo es la persona que continúa en estricto orden descendente “ en aras de completar el número de plazas ofertadas por la entidad atendiendo las necesidades de servicios determinadas conforme a los estudios realizados que sirvieron de soporte para la apertura del proceso de selección de defensores públicos a nivel nacional para la contratación de 4000 defensores públicos en todo el país.”[15] 53.

El término de diez (10) días, con el que contaba la Defensoría del Pueblo para contestar el requerimiento de la parte actora, a la luz de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, venció el 23 de septiembre de 2019, sin que se diera respuesta a la solicitud. 54. En consecuencia, al no haberse dado respuesta al requerimiento, la Sala advierte que se encuentra probado que la parte actora constituyó en renuencia a las autoridades accionadas respecto de la norma cuyo cumplimiento pretende. 55.

En consecuencia, al encontrar acreditado este requisito de procedibilidad abordará el análisis del caso concreto. 2.3.3. Procedencia de la acción de cumplimiento 2.3.3.1. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial 56. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 57.

En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la Defensoría del Pueblo el cumplimiento del artículo 1º de la Resolución 084 de 2019 que a su vez modificó el título final del anexo de la Resolución 052 de la misma anualidad que consagró la vigencia de la lista de elegibles de los defensores públicos y la conformación de la lista de interesados para efectuar futuras contrataciones, de acuerdo con las necesidades del servicio. 58.

Siendo ello así, resulta evidente que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues su pretensión está encaminada a que la entidad pública celebre un contrato de prestación de servicios profesionales como defensor público, para lo cual no existe un medio de control en sede de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime cuando la entidad no ha proferido una decisión con respecto al actor que sea susceptible de ser controvertida en nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.3.2.

Análisis sobre la ejecución de un gasto 59. El parágrafo del mismo artículo 9º ejusdem precisa que la acción regulada en la referida ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 60. Al respecto, esta Sección ha precisado, que “Son normas que establecen gastos, aquéllas mediante las cuales las Corporaciones Públicas autorizan las erogaciones que pueden hacerse con cargo al Tesoro.

Según el inciso segundo del Art. 345 de la Constitución, NO PODRÁ HACERSE GASTO ALGUNO SI NO HA SIDO DECRETADO POR EL CONGRESO, por las Asambleas departamentales o por los Concejos distritales o municipales. A este tipo de normas es a las que se refiere el Art. 9° de la ley 393 de 1997.”[16] 61. También ha señalado que, si el gasto se encuentra debidamente presupuestado, la acción de cumplimiento se torna procedente, aun cuando implique una erogación para la entidad demandada, como acaece el sub lite de cara la contraprestación económica del contrato de prestación de servicios profesionales que se pide celebrar. 62.

Sobre este punto, en el sub examine se encuentra acreditado que el programa de defensoría pública para las vigencias 2019 y 2020 se encuentra debidamente presupuestado, tal como consta en el documento expedido por el Ministerio de Hacienda, visible a folios 105 y 106 del expediente de cumplimiento, inclusive con la apropiación de vigencias futuras. 63.

Adicionalmente, la entidad accionada no alegó la carencia de recursos necesarios para realizar la contratación del accionante, sino la ponderación en el caso concreto de las necesidades del servicio, que hicieron ineludible en la Regional del Atlántico la contratación de defensores en la especialidad penal por la cantidad de asuntos que se debían tramitar en dicha especialidad y ante la suficiencia de los cinco (5) contratistas que se dedican a asuntos administrativos ante los Juzgados del Circuito, según la carga de procesos y consultas que se presentó en los meses anteriores a la terminación del contrato del defensor que el demandante considera debe reemplazar. 2.3.3.3.

Improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto 64. Por último, se encuentra que lo perseguido por la parte actora no involucra la protección de derechos fundamentales, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 65. En consecuencia, la Sala considera que el precepto cuya observancia se pretende es actualmente exigible, en la medida en que no está derogado o suspendido, su cumplimiento implica gastos previamente incluidos en el presupuesto de la entidad y tampoco se advierte que la parte demandada cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne improcedente la presente acción constitucional. 2.3.4.

Análisis del caso concreto 2.3.4.1. Norma jurídica cuyo cumplimiento se solicita 66. El actor pretende el cumplimiento de la siguiente norma: “RESOLUCIÓN No. 084 de 2019 (18 de enero de 2019) “Por la cual se modifica el título final del anexo de la resolución No. 052 de 2019” Artículo 1º. Modificar el título final “vigencia de la lista” del anexo de la Resolución 052 de 2019, el cual quedará así: “VIGENCIA DE LA LISTA DEFINITIVA DE RESULTADOS La lista definitiva de resultados tendrá una vigencia de tres (3) años, contados a partir del día siguiente de su publicación en la página web www.selecciondefensorespublicos.com de la cual se seleccionarán los defensores públicos en estricto orden descendente de calificación, hasta completar las plazas ofertadas en todo el país, por programa, distrito o circuito y categoría. Quienes no alcanzan a ocupar las plazas ofertadas, conformarán un listado de interesados, del que trata el numeral 6 del artículo 17 del Decreto Ley 025 de 20148, del cual la Defensoría del Pueblo seleccionará en lo sucesivo a los defensores públicos, por necesidades del servicio, en estricto orden descendente de calificaciones, por programa, distrito o circuito y categoría, hasta el fenecimiento del término de vigencia de la lista definitiva de resultados”. 3.3.4.3.

Examen sobre la existencia de un mandato imperativo e inobjetable 67. Lo primero que se advierte es que la norma cuyo cumplimiento se pretende se dictó en el marco jurídico de la regulación del funcionamiento de las defensorías públicas, que surgen del contenido normativo del artículo 283 de la Constitución Política[17], con sustento en el cual el Congreso de la República expidió la Ley 24 de 1992 “Por la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones”. 68.

De conformidad con el artículo 21 de la Ley 240 de 1992 “La Defensoría Pública se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismas a la defensa de sus derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública”. 69.

La Ley 941 de 2005 “Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública”, en el artículo 26, define el concepto de defensor público y señala la modalidad de vinculación con la entidad, así: “Defensor Público. Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2o de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal.

Los contratos de prestación de servicios profesionales especializados podrán suscribirse con cláusula de exclusividad y no dará lugar en ningún caso a vinculación laboral con la Institución”.[18] 70. Esta corporación ha señalado que “la contratación es un instrumento idóneo para la consecución de los fines estatales y como función administrativa de carácter reglado impone límites a la autonomía de la voluntad de la administración para contratar, de manera que el ejercicio de esa función exige la sujeción, no solamente al marco legal sino, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función administrativa en general.”[19] 71.

En la misma providencia citada en precedencia, esta Colegiatura consideró que la decisión de contratar no es un acto de mera liberalidad sino que debe responder a las necesidades del servicio público y cumplir con los procedimientos establecidos en la ley. 72. Al revisar el precepto cuyo cumplimiento se advierte, que impone a la Defensoría del Pueblo la obligación de conformar un listado de interesados, del cual la Defensoría del Pueblo debe seleccionar en lo sucesivo a los defensores públicos, por necesidades del servicio, en estricto orden descendente de calificaciones, por programa, distrito o circuito y categoría, hasta el fenecimiento del término de vigencia de la lista definitiva de resultados, que es de tres (3) años, contados a partir del día siguiente de la publicación en la página web de la Defensoría del Pueblo, la cual se realizó el 13 de agosto de 2018. 73.

Conclusión 76. Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala concluye que no es posible ordenar el cumplimiento del artículo 1º de la Resolución 084 de 2019, expedida por la Defensoría del Pueblo, toda vez que la misma consagra una condición, cuyo cumplimiento no se encuentra desvirtuado en el sub examine. 77. En consecuencia, lo procedente es confirmar la decisión de negar la petición de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 21 del expediente. [2] Folio 5 del expediente. [3] La Resolución obra a folios 14 y 15 y el anexo referido a folios 16 a 36. [4] “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.” La norma citada consagra como funciones de la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la entidad la de “6.

Mantener el registro actualizado de los operadores del sistema y de las personas interesadas en ingresar al mismo.” [5] Folio 8 del expediente de tutela. [6] Folio 39 del expediente. [7] Folio 50 del expediente. [8] Folio 50 del expediente de tutela. [9] Folio 87 y siguientes del expediente. [10] Folios 96 y siguientes del expediente. [11] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [12] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [13] Esta Sección ha desarrollado “… la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable.

Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “… la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico haya establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”[14]. [15]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [16] Folios 7, 8 y 9 del expediente de tutela. [17] Consejo de Estado, Sección Primera.

Sentencia de 29 de enero de 1998. Expediente: ACU 127. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. Ratificada en la sentencia del 13 de agostExpediente: ACU‐127. Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa. Ratificada en la sentencia del 13 de agosto de 2014, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. 76001-23-33-000-2014-00011-01(ACU), M.P. Susana Buitrago Valencia, [18] La norma en citada prevé que “La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo como ente autónomo administrativa y presupuestalmente.” [19] De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 los contratos de prestación de servicios son los “que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Auto del 28 de marzo de 2019, 11001-03-25-000-2019- 00063-00(0297-19), M.P. Cesar Palomino Cortés, dictado con ocasión de la convocatoria para la selección de defensores públicos en sede de revisión de las resoluciones que son objeto de la solicitud de cumplimiento en el proceso de la referencia y que contiene un análisis sobre las mismas.