ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Operó / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - El que resolvió el recurso procedente / PRESENTACIÓN DE RECURSO IMPROCEDENTE - No revive términos / DESVINCULACIÓN DE DOCENTE NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [D]efecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de las normas contenidas en los artículos 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002 y 3 y 12 de la Ley 909 de 2004 y por no haber tenido como interrumpido o suspendido el término de caducidad de la acción por la interposición en sede administrativa de los recurso de apelación y de queja (…) Las citadas normas no regulan las figuras de la interrupción ni de la suspensión de la caducidad y son aplicables a los empleos de carrera de los docentes, destacándose que en el presente caso la accionante no ocupaba un cargo de carrera docente sino en provisionalidad, habiendo sido desvinculada por acto administrativo contra el cual no procedía el recurso de apelación, circunstancia, que como lo manifestaron los jueces que conocieron del proceso ordinario le fue puesta de presente a la recurrente en sede administrativa.

Siendo ello así, la alegación de la actora, tal como lo concluyó el a quo no tiene la posibilidad de acreditar que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo, al decretar la caducidad del medio de control por cuanto el extremo temporal a partir del cual se debía contabilizar el término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no podía ser otro que el de ejecutoria de la decisión administrativa en virtud de la cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo docente que fue provisto en propiedad.

Los recursos abiertamente improcedentes no impiden la ejecutoria de los actos administrativos ni modifican el término de caducidad de las acciones. Tampoco la diferencia que la parte actora pretende establecer entre superior jerárquico y funcional tornaba procedente un recurso de apelación ante la CNSC sobre el acto de retiro de la actora, pues –se reitera– esta no estaba en carrera docente y no podía cuestionar la decisión de terminación de su nombramiento en provisionalidad como si se tratara de la administración de la carrera o del ámbito de competencia de la CNSC.

En el presente caso la parte actora confunde la figura jurídica de la interrupción del termino de caducidad, con el extremo temporal a partir del cual se inicia la contabilización del mismo, que se encuentra consagrado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue aplicado por las autoridades accionadas en el caso concreto y que solo se interrumpía con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación. En virtud de lo expuesto, se torna imperativo concluir que las autoridades accionadas no incurrieron en defecto sustantivo y que la decisión adversa a los intereses de la parte actora obedeció a la tardía interposición del medio de control que correspondía CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04450-01(AC) Actor: NIQUELINA HERNÁNDEZ CAAMAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra providencia judicial – examen del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas que regulan el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 20 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que negó la petición de protección constitucional de los derechos fundamentales invocados. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito radicado el 9 de octubre de la presente anualidad, la señora Niquelina Hernández Caamaño, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. 2.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión del auto interlocutorio del 11 de septiembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó el auto del 19 de julio de 2018 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, proferido en la audiencia inicial, por medio del cual declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra del Municipio de Valledupar y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 1.2.

Pretensiones 3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “…el amparo constitucional de los derechos: seguridad social, acceso a la justicia, debido proceso, a la defensa, protección del estado social de derecho, derecho a la igualdad, mínimo vital, derecho adquirido, entre otros, porque me encuentro ad portas de padecer o sufrir un daño inminente e irreparable, contra el cual NO existe otro mecanismo de defensa.

En consecuencia, con el respeto de costumbre, solicito que se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que revoque o deje sin efecto el auto fechado el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) mediante el cual confirmó la providencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral (…) de Valledupar en audiencia inicial realizada el día 19 de julio de 2018, en la cual declaró probada la excepción previa de caducidad y dio por terminado el proceso (…).

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR que profiera una nueva providencia en la cual decrete continuar con el proceso de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.” 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El 6 de agosto de 2016, la señora Niquelina Hernández Caamaño presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y el municipio de Valledupar, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 000270 del 16 de julio 2015, confirmada por medio de la Resolución 002915 del 18 de septiembre de ese mismo año, mediante la cual se nombró en período de prueba (en el sistema de carrera docente) al señor Bedel Enrique Maestre, en la institución educativa Alfonso López Pumarejo y, como consecuencia, se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la aquí accionante. 5.

La señora Hernández Caamaño también solicitó la nulidad de los oficios del 9 octubre; del 7 de diciembre de 2015 y del 5 de febrero de 2016, a través de los cuales: i) el ente territorial rechazó el recurso de apelación presentado contra la primera de las mencionadas resoluciones; ii) la CNSC ordenó la devolución del recurso de queja formulado en subsidio del recurso de apelación; y iii) se comunicó la anterior decisión a la ahora demandante. 6.

A título de restablecimiento del derecho, la demandante del proceso ordinario pidió que se pagaran los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue separada del cargo hasta su reintegro, junto con los intereses moratorios, y que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de superior jerarquía. 7.

En la audiencia inicial llevada a cabo el 19 de julio de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 8. Al respecto, precisó que la Resolución 000270 de 16 de julio de 2015 constituía el acto administrativo definitivo, puesto que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Hernández Caamaño, decisión que quedó en firme el 1° de octubre de 2015, fecha en la que se notificó la Resolución 002915 del 18 de septiembre de ese año, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición. 9.

Por consiguiente, el término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, se extendió hasta el 2 de febrero de 2016; sin embargo, la parte demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de mayo de ese año, esto es, por fuera del plazo previsto para tal fin.

En ese sentido, al no interrumpirse el término de caducidad, se podía concluir que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada el 6 de agosto de 2016 se interpuso en forma extemporánea. 10. De otra parte, sostuvo que los oficios del 9 de octubre; del 7 de diciembre de 2015 y del 5 de febrero de 2016, expedidos por la Secretaría de Talento Humano del municipio de Valledupar y la CNSC, respectivamente, no eran actos administrativos definitivos, por cuanto no decidieron de fondo sobre la terminación del nombramiento de la señora Hernández Caamaño, sino que se limitaron a “informar” sobre la improcedencia de los recursos de apelación y de queja formulados por la demandante y, en esa medida, no eran susceptibles de control judicial. 11.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, para lo cual señaló que el término de caducidad para presentar la demanda se suspendió o interrumpió con dicho recurso y con el de queja que interpuso subsidiariamente contra la Resolución 000270 de 16 de julio de 2015, por manera que, en su criterio, la demanda sí se ejerció de manera oportuna. 12.

En auto del 11 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión de primera instancia, con los mismos argumentos. 1.4. Sustento de la solicitud 13. Concretamente, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: i) Defecto fáctico: toda vez que no valoró el escrito contentivo del recurso de apelación y, en subsidio, de queja que interpuso contra el acto demandado, el cual daba cuenta de que el plazo de caducidad se suspendió. ii) Defecto sustantivo: en consideración a que, para declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se recurrió a lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, disposición normativa que no era aplicable, teniendo en cuenta que “cuando se trata de reclamaciones relacionadas con la carrera administrativa”, lo correcto es aplicar la Ley 909 de 2004. iii) Omisión de la interpretación normativa sistemática: al abstenerse de hacer una interpretación sistemática de los artículos 3 y 12 de Ley 909 de 2004 y 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002, según los cuales, independientemente de si una persona ocupa un cargo en provisionalidad o en carrera administrativa, tiene derecho a que se le conceda el recurso de apelación ante la CNSC. iv) Violación directa de la Constitución: porque “no se tuvo en cuenta el procedimiento de la vía gubernativa regulado por la ley y el decreto mencionado”. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 14. Mediante auto del 15 de octubre de 2019, la Magistrada Ponente de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, dispuso que se notificara a la parte demandante; a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar y al Juez Sexto Administrativo Oral de Valledupar, como autoridades judiciales demandadas. 15.

Ordenó igualmente la vinculación y notificación del municipio de Valledupar, de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y del señor Bedel Enrique Maestre[1], como terceros con interés jurídico en el resultado del proceso. 16. Se dispuso igualmente la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 1.5.2.

Contestaciones 1.5.2.1. El Tribunal Administrativo del Cesar, a través del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, se opuso a la pretensión de amparo constitucional. Argumentó que la providencia cuestionada se fundó en la valoración de las pruebas allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de las normas aplicables al sub lite, razón por la cual no adolece de ningún vicio que lleve a dejarla sin efecto. 17.

Hizo referencia a la norma que consagra la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la actora, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Señaló que el acto definitivo en el caso concreto lo constituyó el Decreto 00270 del 16 de julio de 2015, por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que se le había realizado a la actora, acto administrativo que quedó ejecutoriado el 1º de octubre de 2015, por lo que a partir del día siguiente se empezaba a contabilizar el termino de caducidad. 18.

Alegó que en el caso concreto no se presentó una interrupción del término de caducidad con ocasión de los recursos que interpuso la parte actora, por cuanto los mismos eran abiertamente improcedentes y tal circunstancia se le había puesto de presente a la recurrente. 1.5.2.2. El municipio de Valledupar y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) indicaron que carecían de legitimación en la causa para comparecer como demandados a este proceso, dado que los cuestionamientos planteados por la parte actora estaban dirigidos únicamente contra el Tribunal Administrativo del Cesar; por tal razón, solicitaron su desvinculación. 19.

La CNSC argumentó que es palmaria la ausencia de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela que se dirige a cuestionar una providencia dictada conforme al ordenamiento jurídico que hizo tránsito a cosa juzgada. 1.5.2.3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar; el señor Bedel Enrique Maestre y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda de tutela. 1.5.3.

Fallo impugnado 20. Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” negó la petición de protección constitucional, previo análisis de fondo del asunto, el cual realizó al considerar que en el caso concreto concurrían todos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, los cuales estudió ampliamente.[2] 21.

En efecto, el a quo constitucional encontró acreditado que i) la acción tiene relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora; ii) se cumplió el requisito de inmediatez; iii) no existen medios ordinarios o extraordinarios eficaces y eficientes con los cuales la actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) en la demanda inicial se identificaron los hechos y derechos cuya vulneración se alega; y v) no se trata de una tutela contra sentencia de tutela. 22.

A continuación, estudió los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas para declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y estudió la acción desde los lineamientos dados por la Corte Constitucional para los defectos sustantivo y fáctico, respectivamente. 23.

Argumentó que en las providencias cuestionadas no se hizo referencia al artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para declarar la caducidad del medio de control, sino que se recurrió al contenido normativo del literal d) del numeral 2) del artículo 164 del referido estatuto, que regula la materia. 24.

En relación con la Ley 909 de 2004, precisó que regula el sistema de empleo público y establece los principios básicos que deben regir el ejercicio de la gerencia publica y no contempla alguna excepción al régimen procesal de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, de tal manera que las autoridades accionadas no estaban obligadas a aplicar las normas contenidas en la ley en cuestión para adoptar la decisión censurada. 25.

Advirtió que tampoco se debía realizar una interpretación sistemática de los artículos 3º y 12 de la Ley 909 de 2004 ni del 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002, dado que esto comprendía el fondo del asunto, cuyo estudio no se pudo abordar, por cuanto la demanda fue rechazada por haber operado la caducidad. 26. Agregó que, en todo caso, aun en el supuesto de aceptarse el argumento de la demandante, se tiene que el ámbito de aplicación tanto de la Ley 909 de 2004 como del Decreto 1278 de 2002 se predica respecto de las personas que están en carrera administrativa, condición que no ostentaba la señora Hernández Caamaño, por lo tanto, no hay lugar a efectuar un reproche de índole constitucional frente a este cargo. 27.

En relación con el defecto fáctico que la parte actora sustentó en no haberse valorado el documento que contiene el recurso de apelación y subsidiario de queja que interpuso en sede administrativa, en contra de la Resolución No. 000270 del 16 de julio de 2015, el cual –a juicio de la parte actora– daba cuenta de que la caducidad se interrumpió, el a quo constitucional consideró que no se presentó por que contrario a lo afirmado por este el documento fue debidamente valorado para concluir que no tenía la posibilidad de suspender o de interrumpir la caducidad. 28.

En efecto, señaló que las autoridades accionadas realizaron un pronunciamiento expreso sobre la prueba documental que se alega como desconocida, para lo cual transcribió los apartes de providencia de segunda instancia cuestionada, dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar. 29. Sobre este medio de convicción, se consideró que no tenía la posibilidad de interrumpir el termino de caducidad del medio de control, porque previamente se había indicado que contra la resolución que daba por terminada la provisionalidad no procedía el recurso de apelación, toda vez que el Secretario de Talento Humano del Municipio de Valledupar expidió el acto en uso de facultades delegadas por el señor Alcalde, quien al no tener superior jerárquico tornaba imposible tal medio de impugnación. 30.

La sentencia de primera instancia fue notificada por medios electrónicos el 28 de noviembre de 2019, según constancias obrantes a folios 132 a 136 del expediente. 1.5.3. Impugnación 31. La accionante, mediante escrito radicado el 30 de noviembre de 2019, impugnó el fallo de tutela, solicitando que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 32.

Como sustento de la impugnación, hizo referencia al concurso de méritos convocado por la CNSC y a las razones por las cuales considera que el acto administrativo que dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad debe ser invalidado, al señalar que el título profesional de quien fue designado en su reemplazo es de Ingeniero Agroindustrial, el cual no es idóneo, para ser docente de química y tampoco aplica para ciencias ambientales, por lo cual no cumplía los requisitos exigidos para su designación. 33.

A continuación, hizo referencia a los recursos que interpuso en relación con el acto de retiro, señalando que en contra de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuso el de apelación, el cual fue rechazado mediante Oficio del 9 de octubre de 2015, con el argumento de que el acto administrativo de retiro fue suscrito por el Secretario de Talento Humano del Municipio de Valledupar, por delegación del alcalde. 34.

Reiteró que, contra la negativa de conceder el recurso de apelación interpuso el de queja ante la CNSC, por lo que consideró que solamente después de que esta entidad resolvió su caso empezó a correr el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 35. Informó que la CNSC contestó que no era competente para resolver el recurso de apelación. Agregó que “queda claro que el término de caducidad quedó interrumpido -dada la inducción noticiosa contenida en los correos intercambiados entre la CNSC y mi PERSONA, mientras esa entidad resolvía sobre el recurso de QUEJA.” (Mayúsculas incluidas en el texto) 36.

Aseveró que las reclamaciones que se presenten contra los actos administrativos relacionados con los concursos de cargos de carrera administrativa como también los que tengan que ver con los de carrera docente son apelables ante la CNSC, por tener esa entidad el carácter de superior funcional de la entidad pública que realizó el concurso de méritos. 37.

Aclaró que esa figura jurídica es diferente a la de superior jerárquico, alegación que sustentó en lo dispuesto por los artículos 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002 o por la vía de los artículos 3 y 12 de la Ley 909 de 2004. 38. Manifestó que discrepaba de la tesis sostenida por las autoridades judiciales accionadas que no aceptaron la interrupción del término de caducidad de la acción por la interposición de los recursos de apelación y de queja, por considerar que confundieron las figuras del superior jerárquico y el funcional, que son diferentes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 39. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de la parte accionante contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa – Legitimación en la causa por pasiva 40. Cabe destacar que, en el escrito de contestación de la demanda, tanto el municipio de Valledupar como la CNSC formularon la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que los defectos que la parte actora alego se referían a las autoridades judiciales accionadas y en esa medida ellas no eran las vulneradoras de los derechos fundamentales. 41.

Como esta excepción no fue resuelta en la sentencia de primera instancia, corresponde a la Sala pronunciarse para negarla, por considerar que las autoridades referidas fueron vinculadas a la presente actuación como terceros con interés jurídico en el resultado de la actuación, el cual deviene de ser la parte pasiva de la litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que instauro la señora Niquelina Hernández Caamaño, en la medida en que allí se solicitó precisamente la nulidad de los actos administrativos y oficios por ellas expedidos.[3] 42.

Siendo ello así, cualquier decisión que adopte el juez constitucional de tutela en esta oportunidad, a no dudarlo, impacta en los derechos e intereses jurídicos de las autoridades administrativas convocadas al proceso en el que se dictaron las decisiones. 2.3. Problemas jurídicos 43. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 20 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte actora, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. 44.

En consecuencia, de cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado, de la causal de procedibilidad de la acción de tutela invocada y de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: 45. Si concurren en la presente solicitud de protección constitucional los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela que den paso al estudio de fondo en relación con los derechos fundamentales invocados. 46.

En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión de la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por la accionante en contra del municipio de Valledupar y el CNSC. 47.

Concretamente, se resolverá el subproblema jurídico referido a si la providencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de las normas contenidas en los artículos 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002 y 3 y 12 de la Ley 909 de 2004 y por no haber tenido como interrumpido o suspendido el término de caducidad de la acción por la interposición en sede administrativa de los recurso de apelación y de queja. 48.

Por razones de orden metodológico, se abordarán los siguientes temas i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 49. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia.[6] 50.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 51. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 52.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.2.1.

Tutela contra tutela 53. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues el trámite cuestionado corresponde a un proceso de reparación directa instaurado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Nación – Fiscalía General de la Nación. 2.3.2.2.

Inmediatez 54. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos con ocasión de la providencia de segunda instancia dictada el 11 de septiembre de 2019, notificada por estado del 12 de septiembre de la misma anualidad, la cual quedó ejecutoriada el 18 de septiembre de 2019. 55.

Por su parte, la solicitud de amparo fue presentada el 9 de octubre de 2019, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional, en tanto transcurrieron menos de seis (6) meses. 2.3.2.3. Subsidiariedad 56. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, se advierte que ésta no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por cuanto con la sentencia censurada se estaba resolviendo el recurso de apelación. 57.

En el sub examine no procedían los recursos de revisión ni de unificación de jurisprudencia, por cuanto se trata de un auto interlocutorio que pone fin al proceso y los argumentos expuestos no encuadran en alguna de las causales previstas en el ordenamiento jurídico para la procedencia de los mismos. 2.3.2.4. Relevancia constitucional 58.

En el presente caso la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria que justifica la protección de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, se advierte que ésta solicita, entre otros, la garantía del derecho al debido proceso que considera vulnerado con el auto interlocutorio que confirmó la declaratoria de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 59.

En el presente caso se alega la vulneración del debido proceso desde la perspectiva del artículo 19 Constitucional, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 60. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 61.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 62.

Al encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva, corresponde a la Sala analizar el fondo del asunto, con fundamento en los cargos propuestos en la demanda.[7] 2.4.3. Examen del caso concreto 2.4.3.1. Cargos de la demanda y perspectiva de análisis por el juez constitucional 63. Los argumentos expuestos por la parte actora para sustentar la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y el acceso a la administración de justicia hacen referencia a la indebida interpretación de las normas jurídicas que regulan las reclamaciones en la carrera docente y a los recursos que proceden que –en su sentir– deben ser resueltos por la CNSC, quien tiene la calidad de superior funcional de las entidades públicas, en materia de administración y gestión de la carrera administrativa. 64.

Al respecto, la Sala precisa que los argumentos de impugnación reiteran en este aspecto el defecto sustantivo[8], sin que la recurrente haya insistido en el defecto fáctico que hizo consistir en la omisión en la valoración de la prueba documental, referida a la interposición de los recursos de apelación y de queja, aspecto en torno al cual tampoco agotó la carga argumentativa para desvirtuar las consideraciones que se consignaron en la sentencia de primera instancia, motivo por el cual el examen se realizará desde la perspectiva del primero de los defectos mencionados. 65.

Así mismo, se precisa que se hará referencia en el análisis de fondo que aborda la Sala, a los motivos por los cuales la parte actora considera que se debe invalidar el acto administrativo de nombramiento de la persona que superó las etapas del concurso de méritos y fue elegida en reemplazo de la actora en el cargo docente que desempeñaba, por cuanto tales aspectos no fueron abordados por las autoridades judiciales accionadas, al no haberse encontrado superado el presupuesto procesal del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, referido a la oportunidad en el ejercicio del mismo. 66.

La parte actora considera que el término de caducidad se interrumpió como consecuencia de haber interpuesto los recursos de apelación y de queja contra el acto administrativo que la retiró del servicio, como consecuencia de haberse provisto el empleo de carrera con quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles y que tales recursos eran procedentes a la luz de lo dispuesto por los artículos 2 y 17 del Decreto 1278 de 2002 o por la vía de los artículos 3 y 12 de la Ley 909 de 2004. 6758.

Las normas citadas por la parte actora como aplicables para establecer la interrupción de término de caducidad establecen: “DECRETO 1278 DE 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente Artículo 2°. Aplicación. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. … Artículo 17. Administración y vigilancia de la carrera docente. La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias.

Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil.” 68. Por su parte, el artículo 3º de la Ley 909 de 2004, consagra el campo de aplicación de la ley que regula el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones y el 12 regula las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la vigilancia de la aplicación de las normas sobre carrera administrativa, normas que no guardan relación alguna con el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 69.

Las citadas normas no regulan tampoco las figuras de la interrupción ni de la suspensión de la caducidad y son aplicables a los empleos de carrera de los docentes, destacándose que en el presente caso la accionante no ocupaba un cargo de carrera docente sino en provisionalidad, habiendo sido desvinculada por acto administrativo contra el cual no procedía el recurso de apelación, circunstancia, que como lo manifestaron los jueces que conocieron del proceso ordinario le fue puesta de presente a la recurrente en sede administrativa. 71.

Siendo ello así, la alegación de la actora, tal como lo concluyó el a quo no tiene la posibilidad de acreditar que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto sustantivo, al decretar la caducidad del medio de control por cuanto el extremo temporal a partir del cual se debía contabilizar el término para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no podía ser otro que el de ejecutoria de la decisión administrativa en virtud de la cual se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora en el cargo docente que fue provisto en propiedad. 72.

Los recursos abiertamente improcedentes no impiden la ejecutoria de los actos administrativos ni modifican el término de caducidad de las acciones. 73. Tampoco la diferencia que la parte actora pretende establecer entre superior jerárquico y funcional tornaba procedente un recurso de apelación ante la CNSC sobre el acto de retiro de la actora, pues –se reitera– esta no estaba en carrera docente y no podía cuestionar la decisión de terminación de su nombramiento en provisionalidad como si se tratara de la administración de la carrera o del ámbito de competencia de la CNSC. 74.

En el presente caso la parte actora confunde la figura jurídica de la interrupción del termino de caducidad, con el extremo temporal a partir del cual se inicia la contabilización del mismo, que se encuentra consagrado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual fue aplicado por las autoridades accionadas en el caso concreto y que solo se interrumpía con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación.[9] 75.

En virtud de lo expuesto, se torna imperativo concluir que las autoridades accionadas no incurrieron en defecto sustantivo y que la decisión adversa a los intereses de la parte actora obedeció a la tardía interposición del medio de control que correspondía. 2.4.4. Conclusión 76. En el presente caso la Sala advierte que no se encontró acreditado el defecto sustantivo alegado, por lo que no es procedente la intervención excepcional del juez constitucional, toda vez que la decisión de declarar probada la excepción de caducidad que se adoptó por la autoridad accionada es razonable y carente de arbitrariedad. 77.

En virtud de lo expuesto, en sede de impugnación corresponde confirmar la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” que negó la petición de protección constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que formularon el municipio de Valledupar y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), quienes fueron vinculadas como terceros con interés en el resultado del proceso.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 20 de noviembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, que negó la petición de protección constitucional solicitada por la señora Niquelina Hernández Caamaño, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] El tercero con interés fue notificado mediante correo electrónico remitido a la dirección que obraba en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. [2] Ver folio 128 vuelto del expediente de tutela. [3] Sobre la necesidad de vincular a los terceros con interés jurídico en el resultado del proceso y la adecuada notificación pueden consultarse, entre otros, los autos No.241 de 2001, 091 de 2002, 130 de 2004, 018 de 2005, 054 de 2006, 234 de 2006 y 132 de 2007, dictados por la Corte Constitucional.

Esta Sección igualmente ha explicado la necesidad de vincular a quienes tengan interés jurídico en el resultado del proceso, entre otros, en fallo del 28 de enero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñete, Rad. 11001-03-15-000-2015-03273-00. [4]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello.

C.P.: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [7] Sobre la relevancia constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección en varias sentencias de tutela, de las cuales cabe destacar la sentencia del 5 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04724-00. [8] Sobre la caracterización del defecto sustantivo, ver, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;

T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T- 109 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de 2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El respeto por los principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.

El Consejo de Estado, Sección Quinta, desarrolló ampliamente los eventos en los cuales se configura este defecto en la sentencia del veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 11001-03-15-000-2016-01775-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. [9] Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la caducidad de la acción marca la finalización del plazo en que los administrados pueden accionar para elevar las solicitudes propias del medio de control que corresponda, de tal manera que configurado dicho instituto, no es posible que, a través de ningún mecanismo, se tenga como interrumpido el término. Sentencia del 17 de diciembre de 2017, Rad 2500232600020040170501 (35770).