ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Inexistencia / ANTECEDENTES JUDICIALES – No son vinculantes / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Adecuada aplicación de las reglas y sub reglas de la Sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ex funcionario del DAS / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley (…)En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el [actor] la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial (…) Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si [las] providencias judiciales [alegadas como desconocidas] constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales.
Para la Sala, frente a las sentencias de 6 de marzo de 2015 y 11 de febrero de 2016 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Antioquia, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por dichas autoridades judiciales, en la medida que constituyen antecedentes jurisprudenciales no son vinculantes para la autoridad judicial accionada, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante.
Por último, respecto a las sentencias de 14 de mayo de 2015, 29 de septiembre de 2016, 24 de mayo de 2018 y 5 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine (…) para la Sala, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en el defecto en cuestión, teniendo en cuenta que como ya se expuso en la parte motiva de esta providencia, el precedente judicial aplicable al caso concreto era el contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, y en ese orden de ideas, las normas jurídicas que debían resolver la controversia jurídica eran los artículos 21 y 36 de la Ley 100 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04209-01(AC) Actor: JOSE CONSTANTINO GALINDO PAMPLONA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Tema: Tutela contra providencia judicial; régimen de transición – Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1];
Ingreso Base de Liquidación; precedente fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre el Ingreso Base de Liquidación en pensiones sometidas al régimen de transición. Derechos Fundamentales Invocados: i) debido proceso, ii) trabajo, iii) igualdad y iv) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Jose Constantino Galindo Pamplona contra la sentencia de tutela proferida el 25 de octubre de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-42-000-2013-01252-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que laboró al servicio del Estado en el cargo de Detective Profesional 207-10, en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 29 de abril de 1988 hasta el 30 de agosto de 2011, por un periodo superior a los 20 años de servicios. 4.
Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL, mediante Resolución núm. PAP 017137 de 8 de octubre de 2010, le reconoció el pago de la pensión de jubilación, sin embargo, solo tuvo en cuenta como factores de salario, i) la asignación básica mensual, la ii) bonificación por servicios prestados y iii) el promedio de los últimos años de servicios. 5.
Manifestó que le solicitó a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, el 18 de abril de 2012, la respectiva reliquidación de su pensión de jubilación, en donde por medio de la Resolución núm. UGM 04888 de 4 de junio de 2012, decidió no acceder a incluir en la base de liquidación de la prestación, todos los factores de salario que devengó en el último año de servicios. 6.
Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones núms. PAP 017137 de 8 de octubre de 2010 y UGM 04888 de 4 de junio de 2012; y a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Sentencia proferida el 25 de abril de 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-42-000-2013-01252-01 7. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Decrétase la nulidad parcial de las Resoluciones PAP 017137 de 08 de octubre de 2010 y UGM 048858 de 04 de junio de 2012.
SEGUNDO. Ordénase a título de restablecimiento del derecho a la demandada que reliquide la pensión del actor adicionando los siguientes factores: prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo, los cuales deberán ser considerados en 1/12, para la correspondiente reliquidación […]”. 8. Consideró que: “[…] El Decreto 1835 de 1994 fue derogado en su integridad por el Decreto 2091 de 2003, pero dicho estatuto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, luego de comprobar que el Gobierno Nacional no estaba facultado para reformar el régimen pensional de los empleados del DAS.
Ante tal circunstancia el artículo 2° de la Ley 860 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, reglamentó definitivamente el régimen pensional de los empleados del DAS. Por retiro del servicio al demandante señor José Constantino Galindo Pamplona, se le reliquidó la pensión por nuevos tiempos mediante la Resolución No. UGM 048859 de 04 de junio de 2009, efectiva a partir del1o (sic) de abril del mismo año. En dicho acto administrativo como en el de reconocimiento sólo le tuvieron en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y se liquidó con el promedio de los últimos diez años.
Entonces lo que se pretende, como antes se dijo, es la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, como lo establecían las normas generales de pensión. Y las normas generales de pensión que llenaban el vacío de las especiales, eran por consiguiente las leyes 33 y 62 de 1985, decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, que ordenaban liquidar las pensiones de jubilación con el promedio del 75% del último año de servicio […]”. 9.
Expresó que en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[1], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció que las pensiones de aquellos que quedaron en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[2], es decir, regidos por las Leyes 33 de 29 de enero de 1985[3] y 62 de 16 de septiembre de 1985[4], se liquidarán con todos los factores devengados en el último año de servicio.
El Tribunal en ese orden de ideas, adujo que dicha postura jurisprudencial resultaba aplicable al caso concreto, toda vez que el actor se encontraba regido por un régimen especial y además, porque el vacío se llena con las normas jurídicas generales de pensiones, como quedó expuesto. Sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 25000-23-42-000-2013-01252-01 10.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de mayo de 2019, dispuso: “[…] 1.º Revócase la sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil quince (2015) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Constantino Galindo Pamplona contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva […]”. 11.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…] Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[5] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[6], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[7]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo […]”. 12.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, se evidencia que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador decidió excluir del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el respectivo ingreso base de liquidación que establecía el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; en ese orden de ideas, con fundamento en el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, deberá establecer el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100, y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. 13.
Señaló que para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, se debe indicar que con el Decreto 691 de 29 de marzo de 1994[8], reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) de la rama judicial, del Congreso de la República, de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República y la organización electoral y; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[9], que señaló los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) prima técnica, cuando sea factor de salario; c) gastos de representación; d) remuneración por trabajo dominical o festivo e) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; f) bonificación por servicios prestados y g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 14.
Afirmó además que, en lo atinente la normativa que regula los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, en principio, se precisa que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones normativas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en ese orden de ideas, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 7 de junio de 1978[10] y 1933 de 28 de agosto de 1989[11], no les es aplicable dicha normativa.
Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985. 15. Expresó que se tiene que los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación en los términos de las normas generales establecidas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo dispuesto en los Decretos 3135 de 26 de diciembre de 1968[12], 1848 de 8 de noviembre de 1969[13] y 1045 de 7 de junio de 1978[14].
De lo anteriormente expuesto, se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, en los términos del Decreto 1047. 16. Concluyó manifestando que: “[…] Ahora bien, de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante laboró como detective desde el 29 de abril de 1988 hasta el 30 de agosto de 2011 en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, que cumplió 20 años en dicha condición, razón por la cual Cajanal le reconoció pensión de jubilación con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, mediante Resolución PAP 17137 de 8 de octubre de 2010, reliquidada por medio de Resolución UGM 48858 de 4 de junio de 2012, a partir del 1º de septiembre de 2011, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 17. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Amparar sus derechos fundamentales a un Debido (sic) Proceso (sic), a la Igualdad (sic), al Trabajo (sic) en condiciones de dignidad y justicia y a obtener un ingreso mínimo, vital, acorde con la condición de Servidor (sic) Público (sic) que ostentó al servicio del Estado Colombiano (sic); como consecuencia de este amparo, se pide: 5.2 Dejar sin valor ni efecto jurídico alguno, la Sentencia (sic) proferida por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, el 30 de mayo de 2019, en la Acción (sic) de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el señor JOSE CONSTANTINO PAMPLONA GALINDO contra la CAJA NACIONAL DE PREVISION (SIC) SOCIAL – CAJANAL (hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION (SIC) PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP). 5.3 Ordenarle a la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección B, del Honorable Consejo de Estado, en cabeza del Doctor CARMELO PERDOMO CUETER, como Magistrado Ponente, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, profieran una nueva Sentencia (sic), que tenga en cuenta las normas aplicables al caso concreto y los parámetros fijados por esta Alta Corporación, en relación con el derecho a la Pensión de Jubilación de los Servidores Públicos que, como mi representado, desarrollaron al servicio del Estado Colombiano (sic), el cargo de DETECTIVE del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS. 5.4 Tener en cuenta, para amparar los derechos fundamentales del accionante, los Precedentes de Unificación que sobre este tema ha desarrollado es Corporación, en caso (sic) idénticos, atendiendo para el efecto, los principios generales del derecho, la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad y el principio de Favorabilidad (sic), con el fin de conjurar la vía de hecho que ha configurado la Sentencia (sic) que se ataca con esta acción […]”. 18.
Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 19. De igual manera, adujo que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 20. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 25 de septiembre de 2019, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concediéndoles un término de dos (2) días para rendir informe. 21.
Asimismo, dispuso vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, concediéndole un término de dos (2) días para rendir informe. Intervenciones de la parte accionada y de la parte vinculada 22. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que “[…] en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 30 de mayo de 2019 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas […]”. 23.
La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, indicó que: “[…] Efectivamente señor juez, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia de segunda instancia, REVOCÓ acertadamente el fallo proferido en primera instancia y en consecuencia NEGÓ las pretensiones de la demanda en lo relacionado con la reliquidación con la inclusión (sic) TODOS LOS FACTORES SALARIALES devengados en el último año de servicios.
Es decir, el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio haciendo un estudio profundo del caso en una etapa superior. Por lo tanto, la providencia proferida es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada. El actuar de dicho operador judicial no podría ser otro, pues acató el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Honorable Consejero, la presente tutela contra el fallo judicial es improcedente, porque como es de conocimiento del despacho, no puede ser utilizada con un fin exclusivamente económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a los jueces naturales de la causa, más aún, cuando el litigio ya fue ventilado respetando el principio de doble instancia. Por otro lado, tampoco se logra demostrar cómo la autonomía del juez de la causa y su decisión judicial vulnera los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, situación que resalta de la sola lectura del escrito.
Además, no hay argumentación demostrativa de cómo se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que opere la procedibilidad de esta tutela en contra del fallo judicial […]”. La sentencia impugnada 24. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, resolvió: “[…]
PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela interpuesta por el señor José Constantino Galindo Pamplona contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia [ ]”. 25. Consideró que: “[…] Revisado el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[15], se observa lo siguiente: i) esa autoridad judicial determinó que el actor cumplía el requisito del artículo 4 del decreto 1835 de 1994[16], dado que al 4 de agosto de ese mismo año (fecha en que entró en vigencia el decreto), el señor José Constantino Galindo Pamplona ya laboraba en el DAS y, por ende, las normas aplicables para liquidar su pensión eran “las anteriores a la ley 100 de 1993”[17], ii) a pesar de lo anterior, explicó que, conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional –sentencia C - 258 de 2013– y del Consejo de Estado (sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[18]), en cuanto a los factores salariales que deben conformar el ingreso base de liquidación y la interpretación que se le debe dar al régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se excluyó “la expectativa de las personas beneficiarias de este (sic) de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella (sic) …”[19] y, en su lugar, se debía calcular la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios (artículo 21 de la ley 100 de 1993), iii) señaló que la jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 se acompasa con el artículo 48 de la Constitución Política (adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005), ya que éste dispone que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones …” y iv) con base en lo anterior, revocó la sentencia de primera instancia, la cual ordenó reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y, por tanto, negó las súplicas de la demanda.
La Sala considera que la providencia proferida por el Consejo de Estado no incurrió en los defectos alegados por el actor, pues, si bien existía disparidad de criterios frente al tema del ingreso base de liquidación pensional entre la misma jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cierto es que el juez, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, puede sustentar su distanciamiento del precedente, con fundamento en interpretaciones legales y razonables de las normas aplicables al caso y exponiendo los motivos por los cuales resultaría inconveniente adoptar la tesis adversa.
De igual manera, el Consejo de Estado afirmó en su fallo que tuvo como fundamento las sentencias C - 258 de 2013 y la de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, ya que esta última dispuso en su parte resolutiva que las reglas en ella contenidas debían ser aplicadas en los casos en los cuales se discuten el contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que dicho criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias […]”. 26.
Afirmó que, la decisión judicial objeto de la presente acción de tutela no puede ser calificada como caprichosa o irrazonable, por el simple hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado, y menos si se tiene en cuenta que la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 estableció que debe ser aplicada de forma uniforme a todas las actuaciones administrativas y judiciales que no hayan cobrado firmeza, lo que implica que sea aplicable al caso sub examine, toda vez que para la fecha en que se profirió la citada sentencia de unificación de 2018, se encontraba pendiente de resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 27.
En ese orden de ideas, es importante recordar que la intervención del juez de tutela en la presunta vulneración de derechos fundamentales por la interpretación judicial de pruebas o de normas jurídicas debe ser excepcional y únicamente procede cuando el juez se haya apartado de la Constitución Política o de la ley de manera irrazonable, eso implica que, en caso de que existan distintas interpretaciones razonables, debe prevalecer la del juez natural, en aras de preservar los principios de independencia, autonomía y especialidad de la labor judicial.
La impugnación 28. El señor Jose Constantino Galindo Pamplona impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo. En ese orden de ideas, expresó que: “[…] En consecuencia, la aplicación en este caso de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el marco de interpretación y aplicación que de las mismas ha hecho la Corte Constitucional, configura, claramente, el defecto sustantivo o material que se alega, porque se omitió –posiblemente por descuido -, o en forma arbitraria y caprichosa, la aplicación integral del régimen de transición especial que consagra el Decreto 1835 de 1994, que es el que regula la prestación reconocida al tutelante […]”. […] “[…] 7.
El cambio de jurisprudencia”, que se considera suficiente respaldo para encontrar ajustada a derecho la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia negar al señor GALINDO PAMPLONA, la reliquidación de su pensión de jubilación, es por la misma causa, inaplicable en este caso. Las Sentencias C-258 de 2013 y la de Unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, se basan en la interpretación y aplicación del “régimen de transición” que consagra la Ley 100 de 1993 y en el hecho de que dicho criterio, como se indica en el fallo de tutela “opera para todos los casos pendientes de solución”. 8.
Sin embargo, aunque el caso del señor PAMPLONA GALINDO se encontraba pendiente de solución, cuando fue proferida la última de las sentencias mencionadas, en su caso, el criterio allí expuesto, no le es aplicable, no solo porque él no es beneficiario del régimen de transición que consagra la Ley 100 de 1993, sino porque, en el caso de los “DETECTIVES DEL DAS”, existe un precedente judicial especial, que el mismo Consejo de Estado ha desarrollado en su favor, ratificado mediante las Sentencias (sic) que fueron enunciadas en el escrito de tutela, que no repito en este recurso, pero a las cuales doy alcance, como soporte de esta impugnación, para concluir que la Corporación con su Sentencia (sic), además de incurrir en la vía de hecho que se alega, vulneró, sin justificación el derecho a la igualdad del accionante […]”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 29. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.
Generalidades de la acción de tutela 30. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 31. Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser ii) determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados supra por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado y en defecto sustantivo por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100. 32.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 33. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena[20], en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 34. Esta Sección adoptó[21] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[22], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 35.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 36.
Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[23]. 37.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 38. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[24] que encaje en dichos parámetros. 39.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 40.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[25]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 41. De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. 42.
En el caso bajo examen, la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005, para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, dado que: 42.1 Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 42.2 Cumplió con el principio de inmediatez[26]; 42.3 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados; 42.3.1 El actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, en la medida que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, siendo decidido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como se indicó supra. 42.3.2 Asimismo, en la caso sub examine no es procedente el recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[27], en la medida que conforme en la señalado en la citada norma y lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016[28] el actor no está legitimado por activa para su interposición. 42.4 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 42.5 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 42.6 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 43.
Determinado lo anterior, la Sala pasa a estudiar los cargos por defecto sustantivo por i) desconocimiento del precedente judicial y ii) por aplicación indebida de normas jurídicas. Caso concreto 44. La Sala debe determinar si, en efecto, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y en defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas.
Por tanto, se harán los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial, ii) el defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas, la iii) protección de la seguridad social en el ordenamiento interno y, finalmente, iv) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 45.
La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 46.
Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[29] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[30]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[31]; C-816 de 2011[32]; C-179 de 2016[33]; y T-102 de 2014[34]. 47. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[35] (Negrilla fuera de texto). 48.
Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 49.
Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[36], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 50.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[37] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Negrilla fuera de texto). 51. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[38], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 52.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[39], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 53.
En efecto, la Sala[40] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[41]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 54.
Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.
Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[42]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[43] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.
Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.
Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.
Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.
A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.
Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 55. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.
Defecto sustantivo por aplicación indebida de normas jurídicas 56. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[44].
En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[45] o porque ha sido derogada[46], es inexistente[47], inexequible[48] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[49]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[50]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[51]. d. La disposición aplicada es regresiva[52] o contraria a la Constitución[53]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[54]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[55]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.
(Subrayado por la Sala). 57. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente una norma jurídica al caso concreto. 58. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional[56], ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)[57].
Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno 59. Ahora bien, en el orden interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad[58] y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 60.
Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, como se desarrollará supra la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[59] para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36 inciso 3.° excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010[60]. 61.
Determinado lo anterior, la Sala procederá al estudio del ingreso base de liquidación y de los factores salariales a tener en cuenta en la liquidación de las pensiones del régimen de transición, para efectos de determinar si la decisión de la autoridad accionada se encuentra acordes a la Constitución a la ley y a la jurisprudencia que constituye precedente o si, por el contrario, incurrieron en el defecto alegado.
Acervo y análisis de la sentencia accionada. 62. La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia de 30 de mayo de 2019 se fundamentó en los criterios fijados por la Corte Constitucional en los cuales señaló que: i) el IBL no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por las normas anteriores a la Ley 100 en virtud del régimen de transición, y ii) señaló que la liquidación de las pensiones de los beneficiarios de la transición pensional no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. 63.
La Sala hará mención al: i) desarrollo jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación, ii) la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[61] respecto del ingreso base de liquidación en el régimen de transición y de los factores salariales a incluir en la liquidación, para efectos de establecer si en el presente caso hubo o no desconocimiento de dichos precedentes judiciales, de la siguiente manera: Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones 64.
En la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010[62] por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985. 65.
Lo anterior implicaba que, para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas; en consonancia con el principio de inescindibilidad[63] de la norma. 66.
Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016[64], proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 25000234200020130154101. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[65] 67. Ahora la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[66]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[67], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Se subraya) 68. De lo anterior se colige que: 68.1 El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de remplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: 68.1.1. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 68.1.2 Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 68.2 De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. 68.3 Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.
Acervo y análisis probatorios 69. La Sala para establecer en el presente asunto si la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado aplicó de manera errónea la reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 sentadas por el Consejo de Estado, resulta pertinente analizar los hechos relevantes que definen el caso y que se concretan en los siguientes: 69.1.
Indicó que laboró al servicio del Estado en el cargo de Detective Profesional 207-10, en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 29 de abril de 1988 hasta el 30 de agosto de 2011, por un periodo superior a los 20 años de servicios. 69.2 Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL, mediante Resolución núm. PAP 017137 de 8 de octubre de 2010, le reconoció el pago de la pensión de jubilación, sin embargo, solo tuvo en cuenta como factores de salario, i) la asignación básica mensual y la ii) bonificación por servicios prestados y iii) el promedio de los últimos años de servicios. 69.3 Manifestó que le solicitó a Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL, el 18 de abril de 2012, la respectiva reliquidación de su pensión de jubilación, en donde por medio de la Resolución núm. UGM 04888 de 4 de junio de 2012, decidió no acceder a incluir en la base de liquidación de la prestación, todos los factores de salario que devengó en el último año de servicios. 69.4 Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en la cual solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.
PAP 017137 de 8 de octubre de 2010 y UGM 04888 de 4 de junio de 2012; y a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada a reajustar la mesada pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 69.6. El Tribunal en primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, dicha decisión fue apelada y revocada en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Análisis del caso concreto 70. La Sala considera que el hecho de que la pensión del actor estuviere amparada por el régimen de transición no es objeto de debate, toda vez que la discusión se centró en determinar el IBL de la pensión, en razón a que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado interpretó que para la conformación del IBL se debía aplicar lo dispuesto en el artículos 21 y 36 de la Ley 100, con los factores salariales establecidos taxativamente en la ley, como ya se expuso. 71.
En este contexto, la Sala advierte que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado, en la medida que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación vigente citada supra, por lo que no hubo una indebida aplicación de las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en esta decisión judicial, la cual se reitera es aplicable al caso concreto por sus efectos retrospectivos. 72.
La Sala observa que la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[68] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[69], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[70]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo […]”. 73.
En ese orden de ideas, la Sala debe hacer énfasis en que a diferencia de lo sostenido por el señor Jose Constantino Galindo Pamplona, la autoridad judicial accionada no aplicó indebidamente las reglas y sub reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 para resolver el presente caso, toda vez que dichos criterios jurisprudenciales como ya quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia, debían ser aplicados por el operador judicial, como efectivamente aconteció en el presente caso, lo cual impone al juez de tutela realizar una valoración de la decisión cuestionada, atendiendo al citado precedente jurisprudencial, en atención a los efectos retrospectivos y por su carácter vinculante y de precedente obligatorio, aplicable a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
Al respecto la respectiva sentencia de unificación textualmente dispuso en el ordinal segundo que: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables […]”. 74.
Ahora bien, la parte actora señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por las siguientes corporaciones judiciales: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 6 de marzo de 2015, rad. 11001333500920120013101. -Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 14 de mayo de 2015[71]. - Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia de 11 de febrero de 2016, rad. 11001-33-35-017-2010-00340-01. -Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2016[72]. - Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 24 de mayo de 2018[73]. -Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de febrero de 2019[74]. 75.
Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 30 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 76.
Para la Sala, frente a las sentencias de 6 de marzo de 2015 y 11 de febrero de 2016 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Antioquia, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que los criterios jurisprudenciales emanados por dichas autoridades judiciales, en la medida que constituyen antecedentes jurisprudenciales no son vinculantes para la autoridad judicial accionada, teniendo en cuenta que sólo las sentencias que profieren los órganos de cierre como lo es el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tienen fuerza vinculante. 77.
Por último, respecto a las sentencias de 14 de mayo de 2015, 29 de septiembre de 2016, 24 de mayo de 2018 y 5 de febrero de 2019 proferidas por el Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[75], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine.
Cargo por defecto sustantivo por aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 78. La parte actora en su escrito de tutela, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por haber aplicado indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100, lo que trajo como consecuencia que se le vulneraran sus derechos fundamentales supra. 79.
Ahora bien, para la Sala, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no incurrió en el defecto en cuestión, teniendo en cuenta que como ya se expuso en la parte motiva de esta providencia, el precedente judicial aplicable al caso concreto era el contenido en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, y en ese orden de ideas, las normas jurídicas que debían resolver la controversia jurídica eran los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
La Sala observa que dentro de sus consideraciones jurídicas, la autoridad judicial accionada, consideró que: “[…] Ahora bien, de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el accionante laboró como detective desde el 29 de abril de 1988 hasta el 30 de agosto de 2011 en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es decir, que cumplió 20 años en dicha condición, razón por la cual Cajanal le reconoció pensión de jubilación con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, mediante Resolución PAP 17137 de 8 de octubre de 2010, reliquidada por medio de Resolución UGM 48858 de 4 de junio de 2012, a partir del 1º de septiembre de 2011, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas […]”.
Conclusiones de la Sala 80. Por las razones antes señaladas, esta Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [2] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [3] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” [4] "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" [5] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [6] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [7] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [8] "Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones". [9] “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. [10] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad”. [11] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. [12] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” [13] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” [14] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” [15] Folios 123 a 137 del proceso ordinario. [16] “Artículo 4.
Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
“Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. [17] Folio 339 del proceso ordinario. [18] Expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01. [19] Folio 339 del proceso ordinario. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 [22] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [23] Corte Constitucional.
Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P Mauricio González Cuervo. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 [26] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 30 de mayo de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [27] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [28] Corte Constitucional, sentencia SU 427 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [29] “Sobre reformas judiciales”.
(Doctrina probable). [30] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [31] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [32] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [33] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [34] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). [35] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [36] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [37] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [38] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [40] Ibídem. [41] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [42] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [43] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.
Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [44] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [45]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [46]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [47]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [48]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [49]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [50]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [51]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [52]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [53]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [54]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [55]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [56] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [57] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras [58] Preámbulo de la Ley 100. [59] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 [60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. [61] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [62] Proferida dentro del expediente núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01. [63] De conformidad por lo establecido por la Corte Constitucional, en sentencia T-832 A de 2013, el principio de inescindibilidad de la norma, establece que ésta debe “[…] aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]”. [64] Es importante resaltar que la sentencia de 25 de febrero de 2016 fue dejada sin efectos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2016, y, en cumplimiento a esta última, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia el 9 de febrero de 2017, la cual será explicada en esta providencia. [65] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. [66] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [67] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [68] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [69] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [70] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, Sección Segunda, sentencia de 14 de mayo de 2015, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 250002325000200900599 01 [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 29 de septiembre de 2016, C.P Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 73001233300020130036501. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P Stella Jeannette Carvajal Basto. [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 5 de febrero de 2019, C.P Milton Chavez García, radicación número: 11001-03-15-000-2018-03538-00. [75] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00.