ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / TEMERIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Se configuró [C]orresponde a esta Corporación determinar si en el sub examine concurren los requisitos que configuran los fenómenos de temeridad y/o cosa juzgada (…) Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Los hechos en que se fundamentó la primera acción instaurada por el actor ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito del Atlántico están relacionados con su estado de salud como paciente psiquiátrico y con el trámite del proceso disciplinario que se adelantó en su contra por parte de los órganos de control interno de la Policía Nacional, del que predica irregularidades que –en su sentir– tienen la entidad suficiente para vulnerar el debido proceso, por lo que solicitó que fueran dejadas sin efectos.

En ese proceso se pretendía al igual que en el presente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la dignidad humana y al trabajo que se consideraron vulnerados con ocasión de las sanciones impuestas al actor en sede disciplinaria por los organismos de control de la Policía Nacional. En consecuencia, la Sala advierte que existe una identidad parcial entre los supuestos fácticos de la primera acción y la que ocupa la atención de la Sala, en la medida en que en esta segunda petición de protección igualmente considera que se vulneró el debido proceso con ocasión del trámite sancionatorio adelantado en su contra, alegando que es un paciente psiquiátrico y que tal condición no fue tenida en cuenta en el procedimiento sancionatorio, para efectos de tener como justificado su comportamiento.

(…) Sin embargo, en forma adicional, en esta segunda oportunidad cuestiona el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo de la institución policial, la desafiliación del servicio de salud del subsistema de la Policía Nacional y la omisión en la práctica del examen médico de egreso. Identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela fue presentada por parte de la misma persona o su representante: Existe identidad también sobre este punto, pues ambas acciones fueron presentadas por el ciudadano [D.A.G.M.] por intermedio del mismo apoderado judicial, doctor [D.S.C.] Identidad del sujeto accionado: Las acciones de tutela que se comparan, fueron interpuestas en ambos casos contra la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno – Seccional Atlántico y la Inspección Delegada Regional No. 8 de Policía, por lo que existe igualmente identidad en este aspecto.

Justificación para interponer la nueva acción: Del examen del nuevo escrito de tutela la Sala encuentra que el accionante no sustentó las razones por las cuales presentó una nueva tutela contra la misma autoridad con respecto al trámite y a las decisiones que se tomaron en el proceso administrativo disciplinario que terminó con la imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad general y omitió informar que en una acción previamente ejercida se profirió fallo de segunda instancia el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la declaratoria de improcedencia de la acción por no concurrir el requisito de subsidiariedad.

(…)Siendo ello así, la Sala concluye que se configuran los fenómenos de la temeridad y la cosa juzgada parcial, en relación con los cargos que se dirigen contra el proceso disciplinario, toda vez que no solamente se verificó la triple identidad, sino que el accionante omitió advertirle a este juez constitucional que había presentado una acción de tutela anterior, que lo había hecho con posterioridad a las decisiones que se adoptaron en el proceso disciplinario, incluida la resolución que lo retiró del servicio activo FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN – No es susceptible de control en sede jurisdiccional / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de control idóneo para controvertir el acto administrativo sancionatorio / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Con respecto al argumento expuesto en el escrito de contestación de la demanda por la autoridad accionada referida a que no concurre el requisito de subsidiariedad, la considera que está llamado a prosperar, por cuanto la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, es un acto de ejecución de la sanción que no es susceptible de control en sede jurisdiccional (…)En consecuencia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente únicamente respecto de los actos sancionatorios, no obstante lo cual resulta evidente que su eventual anulación conduciría al decaimiento del acto de ejecución, tal como lo ha considerado esta Corporación en las sentencias referidas.

La Sala considera que como la nulidad de los actos sancionatorios que dieron origen al de ejecución no ha sido cuestionada en sede judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según se analizó en precedencia, y en el proceso obra prueba de que la resolución le fue notificada en forma personal al profesional del derecho que ejerció la defensa técnica en el procedimiento disciplinario y por aviso al investigado (…) el mismo tiene a su alcance el mecanismo de defensa judicial idóneo.

En consecuencia la Sala declarará la improcedencia de la acción por subsidiariedad en relación con este cargo AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / AFILIACIÓN AL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN SALUD / INCLUSIÓN EN EL SUBSISTEMA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – No procede [L]a Sala advierte que con ocasión de la desvinculación del accionante, como consecuencia de la sanción de destitución que le fue impuesta, según manifestación del actor fue desafiliado del sistema de salud, no obstante que padece una enfermedad psiquiátrica.

(… )En relación con tal manifestación el accionante omitió acreditar que efectivamente padece alguna enfermedad, que esta tenga relación con el servicio o que se encuentre en una cualquiera de las circunstancias que tornan excepcionalmente procedente conceder el amparo por el derecho a la salud más allá de la desvinculación del servicio, ello sin perjuicio de las decisiones que la Sala adoptará con respecto al examen médico de retiro.

Lo anterior, adicionalmente, por cuanto, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas al expediente advierte la Sala que si bien éste manifestó en el libelo introductorio que no tiene atención médica ni cuenta con servicios de salud, lo cierto es que consultada la “Base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social” de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES se estableció que el señor [D.A.G.M.] (…), se encuentra afiliado desde el 1º de julio de 2019 como beneficiario en calidad “ACTIVO” en la E.P.S. y medicina prepagada Suramericana S.A., (…) En consecuencia, el derecho a la salud del actor no se encuentra desprotegido, toda vez que aun cuando no está siendo atendido a través del sistema especial de la Policía Nacional, se le está brindando la atención médica que requiere en el régimen contributivo, que implica para el actor garantía suficiente de que sus padecimientos están cubiertos por el sistema de salud, sin que resulte procedente que se ordene su inclusión en el subsistema de sanidad de la Policía Nacional, en tanto ello implicaría una doble afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud OMISIÓN EN LA PRÁCTICA DE EXAMEN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD – Aplicación / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL [E]s claro que, desde la decisión de desvinculación del accionante, como consecuencia de la sanción que le fuera impuesta, la Policía Nacional se ha abstenido de cumplir con la obligación legal e imprescriptible de requerirlo para realizar el examen de egreso.

Nótese que inclusive este juez constitucional, en aras de determinar si la vulneración efectivamente se presentó, requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que le informara si se había practicado el referido examen y esta omitió dar respuesta en el término perentorio e improrrogable dispuesto por el Despacho ponente de la presente decisión, por lo que esta Sala igualmente se encuentra facultada para dar aplicación al principio de presunción de veracidad FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03961-00(AC) Actor: DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Temas: Análisis de los requisitos de temeridad y cosa juzgada.

Improcedencia de la acción de tutela contra acto administrativo – requisito de subsidiariedad – Derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social – Examen médico de retiro. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud formulada por el ciudadano Dixon Alberto González Mendoza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 29 de agosto de 2019[1], en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Dixon Alberto González Mendoza, a través de apoderado judicial[2], ejerció acción de tutela contra la Dirección General de la Policía Nacional, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, así como la garantía de los principios de “presunción de inocencia, a la dignidad humana, a la seguridad social y conexos, a la mujer y a la familia.” 2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión del trámite y de las decisiones que se dictaron en el proceso disciplinario adelantado en su contra incluida la Resolución Nº. 06740 del 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Director General de la Policía Nacional, dispuso el retiro del servicio activo “de la Policía Nacional por Destitución, al señor Patrullero DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA”[3]. 3.

Igualmente, consideró vulnerados tales derechos por la omisión en la práctica del examen médico de egreso y por no contar con acceso al sistema de salud, no obstante padecer una enfermedad psiquiátrica. 1.2. Pretensiones 4. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “Se proteja y restablezca, cesando toda acción violatoria, garantizándose los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social, a la mujer, a la familia, al menor, al patrullero de la Policía Nacional DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA, sus hijos y su esposa, profiriéndose la decisión que SUSPENDA LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN DE RETIRO, tutelando los derechos fundamentales de GONZÁLEZ MENDOZA, restableciéndole en la vinculación al servicio activo de la Policía Nacional y ORDENÁNDOSE a las accionadas el cumplimiento de tales medidas en un término perentorio”.[4] 1.3.

Hechos probados y/o admitidos Teniendo en cuenta que el escrito de tutela no relató en forma clara, cronológica y precisa los supuestos fácticos en los que se sustenta la petición de protección constitucional, en el presente acápite se precisan los que la Sala encontró demostrados y que resultan relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.3.1.

Hechos relacionados con el procedimiento sancionatorio 5. Con fundamento en la competencia conferida por la Ley 1015 de 2006[5], la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Atlántico, mediante auto del 2 de enero de 2018, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra del patrullero de la Policía Nacional Dixon Alberto González Mendoza. 6.

Lo anterior, de conformidad con el informe de novedad radicado No. S- 2018-000104DICEH-ESCEH-29-57 del 2 de enero de 2018, signado por el Intendente Carlos Andrés Gómez Chávez, quien puso en conocimiento los siguientes hechos: “…que para la fecha antes citada a eso de las 9.30 horas, en las instalaciones de la Clínica Regional Caribe de la Policía Nacional en la Sala de urgencias, fue capturado el señor Patrullero® DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA, luego que el señor Capitán GUILLERMO ENRIQUE OROZCO CASTRILLÓN le solicitara aplicar las normas de cortesía policial, manifestándole que debía saludar, a lo que el señor Patrullero ® GONZÁLEZ MENDOZA contestó de forma grotesca lo siguiente (…hijo de puta, malparido que le voy a saludar si estoy enfermo) por lo que el señor Oficial le requiere que respete a lo que el señor Patrullero ® nuevamente señala (… que voy a respetar care monda, hijo de puta, malparido…) y le pega con el cinturón multipropósito en el hombro derecho.

Aunado a esto en el lugar se encontraba el señor Teniente Coronel JUAN JOSÉ PALMA ARIAS, Director de la Clínica Regional Caribe, quien se acerca al señor Patrullero ® y le señala que respetara a lo que el institucional se altera y trata de besar al señor Oficial.” 7. En la etapa de indagación preliminar se recepcionaron las declaraciones de los señores Linda Catherine Sanadres Manjarrez, médica adscrita a la clínica en la que acaecieron los hechos, quien dio cuenta de lo ocurrido; del Patrullero Aldo Enrique Benavides Mariño; del Teniente Coronel Juan José Palma Arias;

Orlando Alfonso Orozco Pájaro; del Capitán Guillermo Orozco Castrillón, habiendo ratificado todas las declaraciones las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. 8. En esta etapa procesal inicial, el investigado confirió poder especial a un profesional del derecho para que ejerciera su defensa técnica. 9. Previa apertura formal de investigación disciplinaria, mediante auto del 9 de enero de 2018 se formularon cargos al investigado y se convocó al mismo a audiencia pública, proveído que se le notificó en forma personal al defensor de confianza del inculpado abogado Daniel Santos Carrillo, quien estuvo presente en la totalidad de las audiencias que se llevaron a cabo en la actuación disciplinaria. 10.

El 17 de julio de 2018, se profirió fallo sancionatorio en contra del investigado, imponiéndole destitución del cargo e inhabilidad general por el término de trece (13) años, decisión que fue recurrida en apelación por el defensor del disciplinado, siendo confirmada en segunda instancia por la Inspección Delegada No. 8 de Policía, en fallo del 7 de diciembre de 2018, notificada al investigado y a su defensor. 1.3.2.

Hechos relacionados con el acto administrativo de ejecución de la sanción disciplinaria 11. Como consecuencia de lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, así como de exclusión del escalafón o carrera, impuesta al Patrullero Dixon Alberto González Mendoza, acto administrativo que expidió con fundamento en el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 1015 de 2006.[6] 12.

El acto administrativo que dispuso la ejecución de la sanción disciplinaria le fue notificado personalmente al apoderado del accionante Daniel Santos Carrillo, el 29 de enero de 2019, según constancia obrante a folio 60 vuelto del expediente de tutela y por aviso al sancionado el 28 de enero de 2019, previa citación para notificación personal, según constancias obrantes a folios 62 a 65 del expediente de tutela, en los precisos términos establecidos en los artículos 68 y 69 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.3.

Hechos relacionados con la vulneración del derecho a la salud y con la omisión en la práctica del examen médico de egreso 13. La parte actora señaló en el escrito de tutela que fue desvinculado del subsistema de salud de la Policía Nacional, de tal manera que en la actualidad no cuenta con servicio de salud y que, adicionalmente, con posterioridad al proferimiento del auto de desvinculación de la institución no le practicaron el examen médico de egreso. 1.4.

Sustento de la solicitud 1.4.1. Argumentos relacionados con las irregularidades en el proceso disciplinario y la consecuente sanción impuesta 14. El apoderado judicial de la parte actora manifestó que en el trámite del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Dixon Alberto Gonzalez se incurrió, por parte de las autoridades que tuvieron a su cargo la investigación y el juzgamiento, en irregularidades con la entidad suficiente para vulnerar el debido proceso. 15.

Afirmó que, con anterioridad ejerció acción de tutela, pero no por la vulneración que ahora pone de presente, sino por los hechos relacionados con “unos fallos disciplinarios que tienen que ver con queja en la Procuraduría de la Nación a los señores Teniente Coronel ALEXANDER COLLAZOS DÍAZ, ya retirado y al Subteniente MANUEL FERNANDO ARIAS NOREÑA, ambos por sendas denuncias penales por el delito de prevaricato.” (Sic para lo transcrito) 16.

Alegó que, el patrullero destituido no fue notificado en debida forma del acto administrativo que dispuso el retiro de la institución y que las actuaciones previas que dieron lugar a la decisión de desvinculación de la Policía Nacional, realizadas en el trámite del proceso disciplinario también se encuentran “invadidas de irregularidades”, toda vez que se desconoció el principio de presunción de inocencia y el material probatorio recaudado imponía una decisión de archivo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 73 de la Ley 734 de 2002[7]. 17.

Argumentó que, en el proceso disciplinario no se realizó una valoración integral de las pruebas que favorecían al investigado con respecto a aquellas que lo inculpaban y que no existía medio de convicción alguno que condujera a la certeza sobre la existencia de la conducta que se consideró contraria al ordenamiento jurídico y ni de la responsabilidad de su poderdante en la comisión de la misma. 18.

Agregó que, en el desarrollo de la investigación, se omitió por los operadores disciplinarios garantizar los derechos fundamentales del investigado y no se tuvo en cuenta la incapacidad médica de carácter parcial que tenía para la época de los hechos, debido a la enfermedad que padecía. 19. Hizo referencia, in extenso a las circunstancias que considera violatorias del derecho fundamental al debido proceso de su prohijado que –a su juicio– se presentaron en el trámite del proceso disciplinario y que condujeron a que se le impusiera una sanción contraria al ordenamiento jurídico superior. 1.4.2.

Argumentos relacionados con la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, dictada por el Director General de la Policía Nacional 20. El apoderado judicial de la parte actora manifestó que el retiro de su poderdante de la institución policial se realizó “a través de una grosera vía de hecho administrativa, sin la debida notificación y con claras irregularidades en el procedimiento dispuesto para el respectivo comunicado, antecediendo el desarrollo de un proceso disciplinario violatorio del debido proceso.” 1.4.3.

Argumentos relacionados con la vulneración del derecho a la salud y la falta de realización del examen médico de retiro 21. El accionante afirmó que no se le ha practicado el examen médico de retiro, no obstante que padece trastorno mixto de ansiedad y depresión y que no se le están prestando los servicios médicos y asistenciales, por lo que se encuentra desprotegido. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 22. Mediante auto del 9 de septiembre de 2019[8], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al accionante y a su apoderado judicial, así como al Director General de la Policía Nacional, al Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Atlántico y al Inspector Delegado Regional de Policía No. 8., como autoridades accionadas. 1.5.2.

Contestaciones 1.5.2.1. Informe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Atlántico 23. Por intermedio del Jefe de la Oficina, presentó informe del 12 de septiembre de 2019, en el que refirió las actuaciones desplegadas en el proceso disciplinario adelantado contra el patrullero, indicó que en ellas se recepcionaron las pruebas solicitadas por el investigado y las de oficio que consideró necesarias el investigador y se respetaron los derechos consagrados en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002. 24.

Se refirió a la defensa técnica del investigado, quien estuvo asistido durante todo el proceso por defensor de confianza. 25. Solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, por considerar que el actor contó con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que puede controvertir las decisiones que se adopten en esta sede. 26.

Sobre el derecho a la estabilidad laboral, señaló que el mismo depende del cumplimiento por parte del servidor de las obligaciones que le asisten y en este caso el investigado faltó a sus precisos deberes funcionales, lo que le mereció la sanción de destitución que le fue impuesta previo agotamiento del procedimiento previsto por el legislador. 27.

Afirmó que, durante el tiempo que el patrullero estuvo vinculado a la institución y mientras se tramitó el proceso disciplinario se le prestaron los servicios de salud, según consta en el Oficio S-2019-005845-DEATA que adjuntó al escrito de contestación. 28. Sobre la alegación referida a la indebida notificación del acto administrativo que lo retiró del servicio activo en cumplimiento de la sanción impuesta, precisó que “el argumento es falso, ya que el señor Patrullero, hoy retirado DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA, fue citado en dos ocasiones a su lugar de residencia, direcciones que el (sic) mismo aportó al proceso, en los cuales se le puso en conocimiento que estaba siendo requerido para ser notificado de la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, donde también se le indicaba la decisión del acto administrativo y los recursos que procedían, también fue citado el abogado de confianza el Dr. DANIEL SANTOS CARRILLO, a quien se le notificó personalmente el acto administrativo.” 29.

Agregó que, ante la falta de comparecencia del disciplinado, se realizó la notificación por aviso, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que las constancias se dejaron en el expediente, de tal manera que el sancionado efectivamente dejó de prestar sus servicios. 30.

Informó que el abogado Daniel Santos Carrillo, en representación del accionante, previamente hizo uso de este mecanismo constitucional, mediante la acción de tutela con radicado No. 08001-31-05-002-2019-00032-00, con respecto al procedimiento disciplinario, en la que alegó la violación al debido proceso y las mismas irregularidades que ahora nuevamente expone. 31.

Agregó que la referida acción de tutela no prosperó, por cuanto el Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla declaró improcedente la acción por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, esto es, por tener el accionante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que puede solicitar la nulidad de los actos sancionatorios. 1.5.2.2.

Policía Nacional – Secretaría General 32. El Jefe del Área Jurídica de la Policía Nacional presentó informe del 13 de septiembre de 2019, en el que solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de inmediatez, toda vez que el actor dejó transcurrir más de seis (6) meses, contados a partir de su retiro de la institución[9]. 33.

Consideró, igualmente, que no concurría el requisito de subsidiariedad, por cuanto el actor contó con otro mecanismo de defensa judicial, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la tutela no puede ser utilizada para revivir términos que se dejaron vencer sin acudir a los mecanismos de defensa que el ordenamiento pone al alcance de los ciudadanos para la protección de sus derechos. 34.

Finalmente, alegó que no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, comoquiera que al actor se le impuso una sanción disciplinaria con el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento y con plena garantía de sus derechos fundamentales. 35. En relación con el derecho a la seguridad social del accionante, afirmó que este fue garantizado hasta el retiro de la institución y si este no cuenta con recursos económicos para sufragar los gastos asistenciales puede solicitar ser afiliado en el régimen subsidiado, en relación con el cual transcribió in extenso las normas jurídicas que lo regulan. 36.

Allegó pruebas sobre los actos administrativos sancionatorios y el de ejecución expedidos por la institución y con respecto a la forma como se realizaron las notificaciones, medios de convicción que obran a folios 58 a 68 del expediente de tutela. 1.5.2.3. Inspección General de la Policía Nacional – Inspección Delegada Región 8 37. El Inspector Delegado rindió informe mediante correo electrónico remitido el 13 de septiembre de 2019, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 38.

Afirmó que el accionante incluyó en la demanda de tutela todos los argumentos que presentó al interponer el recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia y que contra estas decisiones igualmente ejerció una primera acción de tutela que fue declarada improcedente, supuesto fáctico con fundamento en el cual solicitó que se considerara configurada la figura jurídica de la temeridad. 39.

Sobre el estado de salud del accionante, precisó que “en el universo probatorio del proceso disciplinario el abogado defensor aportó antecedentes médicos de su cliente, corroborando con ellos, que dicho patrullero no tenía antecedentes de patologías psiquiátricas e incluso para la época de los hechos se encontraba apto para el servicio…” 40.

Hizo referencia a la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, aseverando que la parte actora contó con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del cual no hizo uso, no obstante que todas las decisiones le fueron oportunamente notificadas al investigado y a su apoderado judicial. 1.5.3.

Auto de vinculación –integración del contradictorio– y decreto de pruebas de oficio 41. Encontrándose el expediente para proferir decisión de primera instancia, se advirtió la necesidad de vincular a la presente acción a las siguientes personas naturales y autoridades públicas: 41.1. A la señora Stephanie Buitrago Baza, cónyuge del accionante, de quien el actor en el acápite de pretensiones solicitó el reconocimiento del derecho a la seguridad social. 41.2.

Al Director General de Sanidad Militar, Mayor General Javier Alonso Díaz Gómez; 41.3. A la Directora de Sanidad de la Policía Nacional, Brigadier General Juliette Giomar Kure Parra; 42. Así mismo, se decretaron las siguientes pruebas: 42.1. Oficiar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, con el fin de que certificara si al accionante se le practicó el examen médico de retiro y remitiera, con destino al vocativo de la referencia, la totalidad de los documentos que acrediten la realización del mismo. 42.2.

Oficiar a la Dirección General de Sanidad Militar, con el fin de que certificara si el accionante se encuentra activo en los servicios de salud de la Policía Nacional, en caso afirmativo, las personas que están a su cargo y de ser negativa la respuesta, informara desde qué fecha fue retirado del mismo. 42.3. Oficiar al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, con el fin de que certificara si en ese despacho judicial cursa o cursó una acción de tutela ejercida por el aquí accionante, en caso afirmativo debía informar a este despacho judicial el trámite impartido a la misma y remitir copia de las sentencias de primera y segunda instancia. 42.4.

Requerir a la señora Stephanie Buitrago Baza, cónyuge del accionante, para que informara si ella y sus hijos menores de edad se encuentran afiliados al sistema de salud, en caso afirmativo indicarán la E.P.S. 42.5. Requerir al accionante para que informara si presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos sancionatorios incluyendo el acto administrativo que dispuso su desvinculación de la institución policial, en caso afirmativo, el despacho judicial en el que cursa y el estado actual del proceso. 43.

Las notificaciones de la providencia referida se realizaron en debida forma, sin que dentro del término señalado en el auto alguno de los requeridos hubiera dado respuesta, según constancia secretarial obrante a folio 113 del expediente. 44. Con posterioridad al vencimiento del término para presentar informes, la Secretaría General de la Policía Nacional presentó escrito en el que advirtió que el fallo por medio del cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla declaró la improcedencia de la primera acción de tutela que la parte actora interpuso, fue confirmado por el Tribunal Superior de Barranquilla, en sentencia del 19 de junio de 2019, la cual adjuntó. 45.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se estudiara si se configura temeridad en relación con la presente acción de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 46. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por la parte actora, en su calidad de juez constitucional, por cuanto aun cuando se trata de una acción de tutela contra una autoridad pública del orden nacional que en principio seria del conocimiento de los Jueces del Circuito o con igual categoría, al tenor de lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, lo cierto es que esta es una norma de reparto y no de competencia y subyace la necesidad de protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo que esta Sección asumió la potestad de resolverla en primera instancia, cumpliendo con ello igualmente la instrucción de la Corte Constitucional de no remitir a otros despachos judiciales las acciones de tutela[10]. 2.2.

Problemas jurídicos 47. De cara al examen de la situación fáctica expuesta por la parte actora, del material probatorio recaudado y de las causales de procedibilidad de la acción de tutela invocadas en la demanda, los problemas jurídicos que subyacen en el sub lite son los siguientes: 48. Si se configuran en el caso concreto las figuras jurídicas de la temeridad y la cosa juzgada constitucional, al haberse dictado una sentencia previa en sede de tutela en la que se alegaron irregularidades en la expedición de los actos administrativos sancionatorios. 49.

Si concurren en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente la acción de tutela. 50. En el evento de encontrarse acreditados los anteriores presupuestos, se resolverá si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 51. Concretamente, se resolverá si en el caso concreto se encuentra vulnerado el derecho a la salud del actor y si están demostrados los presupuestos exigidos para ordenar el examen médico de egreso. 52.

Por razones de orden metodológico, se analizarán los siguientes temas i) generalidades de la acción de tutela; ii) análisis de la existencia de las figuras jurídicas de temeridad y cosa juzgada en el caso concreto; iii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iv) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la valoración en su conjunto de las pruebas allegadas a la actuación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión 2.3.1. Generalidades de la acción de tutela 53. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. 54.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 55. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.3.2.

Examen de las figuras jurídicas de temeridad y cosa juzgada en el caso concreto 2.3.2.1. Solicitud de las autoridades accionadas de decretar la temeridad 56. La Sala destaca que en las intervenciones presentadas en el sub lite por parte de las autoridades accionadas se informó que el abogado Daniel Santos Carrillo, en representación del accionante, previamente hizo uso de este mecanismo constitucional, mediante la acción de tutela con radicado No. 08001-31-05-002-2019-00032-00, en la cual cuestionó el trámite y las decisiones adoptadas en el procedimiento administrativo disciplinario, la cual no prosperó, por cuanto el Juez Segundo Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla declaró improcedente la acción, por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 57.

Adicionalmente, encontrándose el expediente al despacho para proferir sentencia, la Secretaría General de la Policía Nacional allegó copia del fallo de segunda instancia dictado por el Tribunal Superior de Barranquilla en la primera acción de tutela interpuesta por la parte actora a que se hizo referencia en el numeral anterior, con el fin de que en esta oportunidad se estudiara la nueva petición de protección constitucional, con fundamento en la figura jurídica de la temeridad. 2.3.2.2.

Marco normativo y jurisprudencial de las figuras de la temeridad y la cosa juzgada 58. De conformidad con el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991 existe temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. 59.

La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; ii) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; iii) identidad del sujeto accionado; y iv) falta de justificación para interponer la nueva acción[11]. 60.

De esta manera, la figura mencionada es una utilización impropia de la acción de tutela, con respecto a la cual la Corte Constitucional ha considerado[12] que vulnera la buena fe e implica una forma de abuso del derecho, lo cual ha precisado en los siguientes términos: “El precedente constitucional ha comprendido la temeridad de dos formas, por una parte la concepción por la que esta solo puede configurarse si el accionante actúa de mala fe, por otra, la interpretación literal del citado artículo 38 bajo la cual no se requiere tal elemento para su consolidación, en consecuencia solo se necesita que el accionante presente varias veces una demanda de tutela por los mismos hechos sin justificación alguna.

No obstante, esta Corte ante tal ambivalencia concluyó, que la improcedencia de una acción de amparo por temeridad debe presentarse por el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que supone una restricción legítima al derecho fundamental que implica el ejercicio de la acción de tutela. La temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes;

(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones”; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista.” 2.3.2.3. Examen de la temeridad y la cosa juzgad en el caso concreto 61. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, corresponde a esta Corporación determinar si en el sub examine concurren los requisitos que configuran los fenómenos de temeridad y/o cosa juzgada, conforme al marco normativo y jurisprudencial expuesto, toda vez que el actor había presentado una acción de tutela previa, tramitada con el radicado No. 08001-31-05-002-2019-00032-00 en contra de la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno de la Seccional Atlántico y la Inspección Regional Delegada No. 8 de la referid institución. 62.

La referida acción se tramitó en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla y, en segunda instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Despacho Noveno de la Sala Laboral, imponiéndose en consecuencia verificar si se cumplen los requisitos de identidad en el sub examine: 63.

Identidad fáctica en relación con la acción de tutela presentada previamente: Los hechos en que se fundamentó la primera acción instaurada por el actor ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito del Atlántico están relacionados con su estado de salud como paciente psiquiátrico y con el trámite del proceso disciplinario que se adelantó en su contra por parte de los órganos de control interno de la Policía Nacional, del que predica irregularidades que –en su sentir– tienen la entidad suficiente para vulnerar el debido proceso, por lo que solicitó que fueran dejadas sin efectos. 64.

En ese proceso se pretendía al igual que en el presente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la dignidad humana y al trabajo que se consideraron vulnerados con ocasión de las sanciones impuestas al actor en sede disciplinaria por los organismos de control de la Policía Nacional. 65. En consecuencia, la Sala advierte que existe una identidad parcial entre los supuestos fácticos de la primera acción y la que ocupa la atención de la Sala, en la medida en que en esta segunda petición de protección igualmente considera que se vulneró el debido proceso con ocasión del trámite sancionatorio adelantado en su contra, alegando que es un paciente psiquiátrico y que tal condición no fue tenida en cuenta en el procedimiento sancionatorio, para efectos de tener como justificado su comportamiento. 66.

En esta segunda acción el actor hace referencia in extenso a las irregularidades en que a su juicio se incurrió en el procedimiento disciplinario en materia de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, así como en la que considera una indebida valoración de las pruebas allegadas a la actuación. 67. Con fundamento en ello, señaló que “No hay manera diferente de tutelarse unos derechos, violados por la Policía Nacional, que ordenando también la suspensión de los efectos o la nulidad del fallo proferido, exigiendo que se cumplan las ritualidades de la Ley 734 de 2002 y garantizando el debido proceso, con ello, garantizando derechos fundamentales.” 69.

Sin embargo, en forma adicional, en esta segunda oportunidad cuestiona el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del servicio activo de la institución policial, la desafiliación del servicio de salud del subsistema de la Policía Nacional y la omisión en la práctica del examen médico de egreso. 70. Identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela fue presentada por parte de la misma persona o su representante: Existe identidad también sobre este punto, pues ambas acciones fueron presentadas por el ciudadano Dixon Alberto González Mendoza, por intermedio del mismo apoderado judicial, doctor Daniel Santos Carrillo. 71.

Identidad del sujeto accionado: Las acciones de tutela que se comparan, fueron interpuestas en ambos casos contra la Policía Nacional – Oficina de Control Disciplinario Interno – Seccional Atlántico y la Inspección Delegada Regional No. 8 de Policía, por lo que existe igualmente identidad en este aspecto. 72. Justificación para interponer la nueva acción: Del examen del nuevo escrito de tutela la Sala encuentra que el accionante no sustentó las razones por las cuales presentó una nueva tutela contra la misma autoridad con respecto al trámite y a las decisiones que se tomaron en el proceso administrativo disciplinario que terminó con la imposición de las sanciones de destitución e inhabilidad general y omitió informar que en una acción previamente ejercida se profirió fallo de segunda instancia el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la declaratoria de improcedencia de la acción por no concurrir el requisito de subsidiariedad. 73.

Contrario a tal deber de lealtad procesal, el accionante indicó en su escrito de tutela: “bajo juramento afirmo que antes no he formulado tutela sobre estos actuales hechos y derechos”, haciendo referencia únicamente a la acción que instauró con ocasión de las quejas que formuló ante la Procuraduría General de la Nación contra los investigadores, situación que no se refiere a los supuestos fácticos en que se sustenta esta petición de amparo ni a la que ejerció con anterioridad ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, se reitera, con fundamento en las mismas irregularidades en que considera se incurrió en el procedimiento disciplinario. 74.

Esta omisión del actor –de dar cuenta de la existencia de la acción de tutela previamente ejercida para cuestionar las decisiones que se impusieron en sede disciplinaria– impone analizar si existe o no hechos o circunstancias nuevos que justifiquen la interposición de esta segunda acción. 75. Sobre el particular, se advierte que en esta oportunidad el peticionario de la protección, además de cuestionar el trámite del proceso disciplinario y las decisiones que se adoptaron en el mismo, dirige la pretensión de amparo contra el acto administrativo de ejecución contenido en la Resolución 06740 del 28 de diciembre de 2018 que dispuso la desvinculación de la institución, por presuntas irregularidades en la notificación y cuestiona igualmente la omisión de la Administración de practicar el examen médico de egreso, con posterioridad a su retiro del servicio, dejándolo desprovisto de los servicios de salud. 2.3.2.4.

Conclusión sobre la aplicación de estas figuras 76. Siendo ello así, la Sala concluye que se configuran los fenómenos de la temeridad y la cosa juzgada parcial, en relación con los cargos que se dirigen contra el proceso disciplinario, toda vez que no solamente se verificó la triple identidad, sino que el accionante omitió advertirle a este juez constitucional que había presentado una acción de tutela anterior, que lo había hecho con posterioridad a las decisiones que se adoptaron en el proceso disciplinario, incluida la resolución que lo retiró del servicio activo, y que la misma se falló en las dos instancias declarando la improcedencia por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial –medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho–, circunstancia que se aleja de los postulados de la buena fe[13]. 77.

Cabe destacar que inclusive este juez constitucional requirió al accionante para que informara si con fundamento en la declaratoria de improcedencia de la primera acción de tutela había ejercido el medio de control previsto por el ordenamiento jurídico, omitiendo hacerlo, dentro del término concedido. 2.3.3. Existencia de hechos nuevos y perspectiva de análisis de los mismos por la Sala 78.

En consecuencia, en esta oportunidad el análisis se limitará a i) las presuntas irregularidades en la expedición y notificación de la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, que dispuso la desvinculación del accionante del servicio activo de la Policía Nacional en ejecución de la decisión sancionatoria; y ii) a la omisión en la práctica del examen médico de egreso, aspecto este último que se valorará desde la perspectiva del núcleo esencial o contenido constitucionalmente vinculante de los derechos a la seguridad social y a la salud. 2.3.4.

Requisitos de procedibilidad adjetiva en relación con los cargos nuevos 79. En el caso concreto la Sala advierte que las autoridades accionadas que intervinieron en la presente tutela solicitaron que se declarara la improcedencia de la acción, por considerar que no concurren los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad. 80. Al respecto, por razones de orden metodológico se analizará el caso, en forma independiente, en relación con los dos cargos que la parte actora presentó y que superaron la aplicación de la temeridad y la cosa juzgada parcial, a saber: i) La solicitud de protección con respecto al acto administrativo de ejecución contenido en la Resolución Nº. 06740 del 28 de diciembre de 2018, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo “de la Policía Nacional por Destitución, al señor Patrullero DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA”; ii) La petición de protección de los derechos a la salud y a la seguridad social, por no habérsele practicado el examen médico de egreso. 2.3.4.1.

Requisitos de procedibilidad con respecto al acto administrativo de ejecución de la sanción 2.3.4.1.1. Requisito de inmediatez 81. Sobre el primer aspecto de la decisión, se destaca que, efectivamente se encuentra acreditado en el proceso que la Dirección General de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, por medio de la cual ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, así como de exclusión del escalafón o carrera, impuesta al Patrullero Dixon Alberto González Mendoza, acto administrativo que expidió con fundamento en el numeral 2º del artículo 42 de la Ley 1015 de 2006 que consagra la figura jurídica de la ejecución de las sanciones y señala la autoridad competente para dictar el acto administrativo correspondiente. 83.

Ahora bien, como la alegación del accionante consiste en que se omitió notificarle la decisión conforme a las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe concluir que concurre el requisito de inmediatez, toda vez que las omisiones se extienden en el tiempo y cuando la alegación hace referencia a no haberse practicado la notificación, se parte de la base de que el accionante no tiene conocimiento de la decisión que afecta su derecho fundamental, imponiendo la superación de este presupuesto de procedencia. 84.

Lo anterior, adicionalmente, por cuanto de las pruebas allegadas a la actuación no se tiene conocimiento de la fecha exacta en la que el accionante se retiró efectivamente de la institución, lo cual otorgaría certeza sobre la ejecución del acto administrativo y permitiría contabilizar el término razonable de ejercicio de la presente acción de tutela. 2.3.4.1.2.

Examen del requisito de subsidiariedad alegado por la autoridad accionada 85. Con respecto al argumento expuesto en el escrito de contestación de la demanda por la autoridad accionada referida a que no concurre el requisito de subsidiariedad, la considera que está llamado a prosperar, por cuanto la Resolución No. 06740 del 28 de diciembre de 2018, es un acto de ejecución de la sanción que no es susceptible de control en sede jurisdiccional, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación, en diversos pronunciamientos, en los siguientes términos: “El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado.

Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho”.[14] 86.

En consecuencia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es procedente únicamente respecto de los actos sancionatorios, no obstante lo cual resulta evidente que su eventual anulación conduciría al decaimiento del acto de ejecución, tal como lo ha considerado esta Corporación en las sentencias referidas. 87. La Sala considera que como la nulidad de los actos sancionatorios que dieron origen al de ejecución no ha sido cuestionada en sede judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, según se analizó en precedencia, y en el proceso obra prueba de que la resolución le fue notificada en forma personal al profesional del derecho que ejerció la defensa técnica en el procedimiento disciplinario y por aviso al investigado, previo agotamiento del trámite previsto en los artículos 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el mismo tiene a su alcance el mecanismo de defensa judicial idóneo. 88.

En consecuencia la Sala declarará la improcedencia de la acción por subsidiariedad en relación con este cargo. 2.3.4.2. Derecho a la salud y omisión en la práctica del examen médico de egreso 89. Sobre este segundo aspecto, al tratarse de una omisión de la administración que se ha perpetuado en el tiempo, a la vez que no existe mecanismo judicial alguno para obtener la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, la Sala entiende superados estos requisitos y procederá al examen de fondo del cargo. 2.3.4.2.1.

Prestación de los servicios de salud y derecho del accionante a los mismos 90. Constituye una obligación en cabeza del Estado, por intermedio de la Policía Nacional, satisfacer las necesidades básicas de salud de los integrantes de la institución cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad policial o con ocasión de la misma, en algunos casos aún después de que se ha dado el retiro del servicio, cualquiera que sea la causa que origina el mismo. 91.

Sobre este derecho a la prestación de los servicios de salud de los integrantes de la Fuerza Pública, en la Sentencia T-411 de 2006, que sirve como criterio auxiliar de interpretación para el caso concreto, la Corte Constitucional consideró:   “…, si bien esta Corporación ha sostenido que en materia de atención en salud la regla general es que aquella debe brindarse con carácter obligatorio mientras la persona se encuentra vinculada a la institución castrense, es posible que, en ciertos casos, la obligación se extienda más allá del momento en que se produce el desacuartelamiento.

Esta regla encuentra su excepción en aquellos eventos en los que el retiro se produce en razón de una lesión o enfermedad que adquirió por razón del servicio y que de no ser atendida de manera oportuna, haría peligrar la salud o integridad personal del afectado.” 92. En esa oportunidad, concluyó que las personas que han prestado sus servicios a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a cargo de las instituciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y de Policía, de acuerdo con las siguientes reglas:   “(i) Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

(ii) Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio; o  (iii) cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba”.   93.

Esta posición jurisprudencial fue reiterada por la Corte, en la sentencia T-737 de 2013, en la cual se estableció como regla que una vez seleccionada e incorporada al servicio, luego de que la persona ha sido declarada apta, se materializa en cabeza del Estado, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos y que si bien, en principio, solo son obligatorios mientras se encuentran vinculados a la institución, de manera excepcional se extienden más allá del retiro, cuando el integrante de la Fuerza Pública que se ha visto afectado por un accidente común o de trabajo o por alguna enfermedad durante la prestación del servicio, eventos en que puede reclamar a los organismos de sanidad, aún después del retiro. 94.

Al analizar el caso concreto, la Sala advierte que con ocasión de la desvinculación del accionante, como consecuencia de la sanción de destitución que le fue impuesta, según manifestación del actor fue desafiliado del sistema de salud, no obstante que padece una enfermedad psiquiátrica. 95. En relación con tal manifestación el accionante omitió acreditar que efectivamente padece alguna enfermedad, que esta tenga relación con el servicio o que se encuentre en una cualquiera de las circunstancias que tornan excepcionalmente procedente conceder el amparo por el derecho a la salud más allá de la desvinculación del servicio, ello sin perjuicio de las decisiones que la Sala adoptará con respecto al examen médico de retiro. 96.

Lo anterior, adicionalmente, por cuanto, al valorar en su conjunto las pruebas allegadas al expediente advierte la Sala que si bien éste manifestó en el libelo introductorio que no tiene atención médica ni cuenta con servicios de salud, lo cierto es que consultada la “Base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social” de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES se estableció que el señor DIXON ALBERTO GONZÁLEZ MENDOZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.129.567.938, se encuentra afiliado desde el 1º de julio de 2019 como beneficiario en calidad “ACTIVO” en la E.P.S. y medicina prepagada Suramericana S.A., certificación que se incorporó al expediente obrando a folio 121 del expediente. 97.

En consecuencia, el derecho a la salud del actor no se encuentra desprotegido, toda vez que aun cuando no está siendo atendido a través del sistema especial de la Policía Nacional, se le está brindando la atención médica que requiere en el régimen contributivo, que implica para el actor garantía suficiente de que sus padecimientos están cubiertos por el sistema de salud, sin que resulte procedente que se ordene su inclusión en el subsistema de sanidad de la Policía Nacional, en tanto ello implicaría una doble afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud[15].

La sala destaca que el actor omitió suministrar esta información al juez constitucional. 2.3.4.2.2. Derecho al examen médico de retiro   98. Según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional[16] se presenta vulneración de los derechos fundamentales cuando se niega o se dilata en el tiempo la realización del examen médico de retiro, en tanto resulta ser una obligación a cargo de la institución castrense o la Policía Nacional, según el caso,[17] y en favor del personal subordinado perteneciente a ella, la cual es exigible en cualquier tiempo, por lo que se considera imprescriptible, de conformidad con el criterio expuesto en las providencias que se analizan a continuación. 99.

Sobre este tema la Corte Constitucional, en sentencia T-020 de 2008, en la que se reitera la posición asumida en la sentencia T-948 de 2006, que la Sala tiene como criterio de interpretación para el caso concreto, consideró:   “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario.

Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el ex-integrante de las Fuerzas Militares.

Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro.” (Negrillas incluidas en el texto).   100. El criterio anterior fue recientemente reiterado en cuanto a los principios aplicables y derechos fundamentales objeto de protección en la Sentencia T-287 de 2019. 101.

Aplicando las reglas de decisión descritas al presente asunto, es claro que, desde la decisión de desvinculación del accionante, como consecuencia de la sanción que le fuera impuesta, la Policía Nacional se ha abstenido de cumplir con la obligación legal e imprescriptible de requerirlo para realizar el examen de egreso. 102. Nótese que inclusive este juez constitucional, en aras de determinar si la vulneración efectivamente se presentó, requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que le informara si se había practicado el referido examen y esta omitió dar respuesta en el término perentorio e improrrogable dispuesto por el Despacho ponente de la presente decisión, por lo que esta Sala igualmente se encuentra facultada para dar aplicación al principio de presunción de veracidad, consagrado en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991[18]. 103.

Esta figura tiene aplicación directa en el sub examine, por cuanto la autoridad accionada competente omitió dar respuesta informada y oportuna al decreto de la prueba y solicitud elevada por el juez constitucional, pese a los requerimientos planteados, desatención a la orden judicial que trae como consecuencia, dada la trascendencia de los intereses jurídicos objeto del litigio, que se tengan por ciertas las circunstancias fácticas informadas por la parte accionante y de valorarlas en contraste con aquello que fue efectivamente afirmado por el extremo activo de la tutela, pero no desvirtuado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 104.

En consecuencia, se amparará el derecho a la seguridad social del accionante disponiendo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, dependencia que se encuentra debidamente vinculada a la presente acción de amparo, le practique al accionante el examen médico de retiro previsto en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000[19].   2.4.

Conclusión 105. Al analizar la acción de tutela instaurada por el ciudadano Dixon Alberto González Mendoza, la Sala considera que: i) Existe temeridad y cosa juzgada parcial, en relación con la pretensión de amparo que se sustentó en el procedimiento y decisiones adoptadas en el proceso disciplinario adelantado en su contra; ii) No se encuentra vulnerado el derecho al debido proceso de la parte actora con respecto al acto administrativo de desvinculación del accionante, por lo que se debe negar la petición de protección constitucional por este cargo; iii) Se constató que no se le realizó el correspondiente examen médico de retiro, tras su desvinculación del servicio activo de la Policía Nacional, por lo que se ordenará que, en el término perentorio e improrrogable de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia se cite al actor para su realización, con plenas garantías y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1796 de 2000.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probadas la temeridad y la cosa juzgada parcial, con respecto al cargo relacionado con las presuntas irregularidades en el proceso disciplinario, por las consideraciones realizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela con respecto al acto administrativo de ejecución referido a la desvinculación del actor de la institución policial.

TERCERO: NEGAR la protección del derecho a la salud del actor por no haberse acreditado su vulneración.

CUARTO: AMPARAR el derecho a la seguridad social del accionante; en consecuencia, ORDENAR a la Policía Nacional que le practique el examen médico de egreso, para lo cual deberá citarlo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente sentencia.

QUINTO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con los establecido en el Artículo 30 de Decreto Ley 2591 de 1991.

SEXTO: En caso de que la sentencia no sea debidamente impugnada, ENVIAR a la Corte Constitucional este proceso para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] El apoderado judicial del accionante en la presente acción de tutela es el señor Daniel Santos Carrillo, según poder visible a folios 31 a 32 del expediente de tutela, profesional que igualmente ejerció la defensa técnica del investigado en el proceso disciplinario y a quien se le notificó igualmente el acto administrativo de ejecución de las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos, según constancia obrante a folio 60 vuelto del expediente de tutela. [3] Folio 1 del anexo del expediente. [4] Folio 29 del expediente [5] “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional”. [6] “ARTÍCULO

42. EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES. La sanción se hará efectiva por: 1. El Gobierno Nacional, para Destitución y Suspensión de Oficiales. 2. El Director General de la Policía Nacional, para Destitución y Suspensión del personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, y Agentes. 3. Los funcionarios con atribuciones disciplinarias para Multas y Amonestación Escrita.” [7] “ARTÍCULO

73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” [8] Folios 35 a 37 del expediente de tutela. [9] En el informe no se precisó la fecha en que se produjo el retiro de la institución del accionante. [10] La Corte Constitucional, entre otros, en el Auto 182 de 2019, ha señalado que la aplicación de las reglas previstas en el Decreto 1069 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y recientemente modificadas por el Decreto 1983 de 2017 “por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”, no autorizan al juez de tutela para abstenerse de conocer de los asuntos de amparo que le son asignados, en la medida en que únicamente se refieren a reglas administrativas de reparto, pero no hacen alusión a la competencia de las autoridades judiciales”.

Al respecto, ha destacado que, en razón a ello, el parágrafo segundo del Decreto 1983 de 2017, dispone que “las anteriores reglas de reparto no podrán ser invocadas por ningún juez para rechazar la competencia o plantear conflictos negativos de competencia". Con base en la normatividad en cuestión en la providencia señalada concluyó que “las mencionadas disposiciones conservan la naturaleza de reglas de reparto en las acciones de tutela.

En esa medida, no definen reglas de competencia en materia de tutela y, por lo tanto, con base en las mismas no se pueden suscitar conflictos de tal naturaleza.” [11] T-883 de agosto 9 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, entre muchas otras. [12] Sentencia T-547 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. [13] En punto de la temeridad la Corte Constitucional, ha considerado que para que se configure la temeridad, es necesario, además de verificar la triple identidad de partes, causa y de objeto antes reseñada, que no exista justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe del accionante, actuaciones no cobijadas por el derecho de acceso a la administración de justicia, al tratarse de una forma de abuso del derecho.

Se presenta, en consecuencia cuando “(i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable;

(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia”. Sentencia T-001/97, reiterada en la T-411/17 y en la T-219-2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 15 de febrero de 2007, en la que reiteró la sentencia del 14 de noviembre de 1995, Expediente No. 7200, M.P. Clara Forero de Castro, en la que se precisó que es incuestionable la conexidad existente entre los actos sancionatorios y el de ejecución “lo que implica que, para garantizar una efectiva protección del derecho de defensa, el término de caducidad deba ser uno solo para impugnar tanto el acto de ejecución como aquellos que imponen al funcionario la respectiva penalización por faltas disciplinarias, término que comienza a contarse a partir de la notificación o comunicación del acto de ejecución”.

Este tema fue objeto de unificación de jurisprudencia por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia No. 0386 del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve en la que se fijó como regla decisional que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración. Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

Así por ejemplo, en asuntos cuyos presupuestos de hecho guarden identidad con el asunto analizado en la sentencia 11 de diciembre de 2012 (Radicado 2005-00012-00), en la medida en que el acto de ejecución sea proferido con posterioridad al retiro del servicio, no será posible aplicar la interpretación más favorable del artículo 136 del C.C.A., ya que en dichos eventos el acto de ejecución no materializa la suspensión o terminación del vínculo laboral. [15] De conformidad con la teleología de las normas que prohíben la doble afiliación ha dicho la Corte Constitucional que “… responde a la naturaleza de la afiliación al Sistema de Seguridad Social estructurado de forma excluyente, a los deberes ciudadanos de respetar los derechos ajenos, no abusar de los propios y obrar conforme al principio de solidaridad; además que es una herramienta para cumplir con el principio de universalidad y equidad que rige el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social”.

Sentencia T-561 de 2008 (M.P. Jaime Araújo Rentería). [16] Corte Constitucional, Sentencia T- 696 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta sentencia la Corte consideró que “… la vulneración de los derechos fundamentales por la negación del derecho a la valoración no sólo ocurre cuando ésta se niega, sino cuando no se práctica a tiempo, complicando en algunos casos la situación del afectado.

En ambas situaciones la consecuencia de negarlo o dilatarlo en el tiempo afecta gravemente a la dignidad humana poniendo a quien pretende ser beneficiario de la pensión de invalidez en una grave situación de indefensión. Y en caso de los miembros de las fuerzas militares, según jurisprudencia reiterada se puede vulnerar también este derecho cuando no se realiza una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva en la salud”. [17] Este tema se encuentra reglamentado actualmente en el Decreto Ley 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos  por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos  de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la  Policía Nacional, personal civil al servicio del  Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”, en virtud del cual “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” [18] “ARTICULO

20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” [19] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993".

El artículo 8º del decreto establece: “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”