11001-03-15-000-2019-03872-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / ANTECEDENTES JUDICIALES – No son obligatorios / CONTRATO REALIDAD / PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN ENTRE UN PROFESIONAL DE ENFERMERÍA Y UNA E.S.E – No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala se referirá únicamente a la existencia o no del desconocimiento de lo dicho en sentencia de 21 de abril de 2016 (C.P. Gabriel Valbuena Hernández), dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, en razón a que este fue el argumento con el cual se ampararon los derechos de la [actora] y de otro lado, que las demás razones esgrimidas por el a quo no fueron cuestionadas por las partes o los terceros intervinientes.

El Consejo de Estado - Sección Quinta sostuvo que esa providencia señaló la existencia de una presunción, según la cual debe asumirse la existencia de subordinación en casos en que se solicite la declaratoria de un contrato laboral, fundamentado en la suscripción de acuerdos de prestación de servicios entre una E.S.E y un profesional de enfermería (…) la Sala considera necesario recordar que aun cuando la providencia en cita constituye un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, referente a una presunción aplicada al elemento subordinación, en eventos de vinculación de profesionales de enfermería las E.S.E.; no es menos cierto que ello no constituye una sentencia de unificación que obligue en forma vertical a los Tribunales y Juzgados de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para su aplicación. (…)Contrario a lo expuesto, se tiene que la existencia o no contenida en la providencia en cita y traída a colación por el a quo, no ha sido algo decantado por el Consejo de Estado - Sección Segunda, de tal suerte que existen criterios dispares dentro de las subsecciones de esta Sala (…)De hecho, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, autoridad judicial que profirió la sentencia en la cual se apoyó la decisión impugnada, en otras ocasiones ha fallado cuestiones similares a la planteada por la [actora] con un criterio jurídico diferente (…) En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los jueces, en ejercicio de su autonomía interpretativa, pueden apartarse de un precedente judicial, siempre y cuando satisfagan en forma expresa, amplia y suficiente la carga argumentativa, a través de la cual se justifiquen las razones que lo llevan a tomar esa decisión, lo cual resulta relevante en el caso de marras, pues se reitera, no existe un criterio único sobre la aludida presunción de subordinación. (…)Igualmente, se observa que la autoridad judicial cuestionada interpretó razonadamente las pruebas oportunamente allegadas al proceso y a pesar de ello, no encontró actuaciones propias del ius variandi del empleador, situación está que no implica que dicho análisis sea arbitrario o injustificado.

(…)Por lo anterior, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, la autoridad judicial accionada podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03872-01(AC) Actor: OLIVIA FUENTES TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la E.S.E. Camú de Moñitos (Córdoba), tercera interviniente en el amparo de la referencia, contra el fallo de 3 de octubre de 2019, proferido por la Sección Quinta de esta Corporación, por medio del cual ampararon los derechos invocados por la señora Olivia Fuentes Torres.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Olivia Fuentes Torres, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Córdoba, con ocasión de los presuntos errores sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política, en que incurrió al dictar la sentencia de 21 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción de tutela.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Que se revoque o se deje sin efectos la providencia de 21 de marzo de 2019 y se profiera la que en derecho corresponda”. 2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación[1]: La señora Olivia Fuentes Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda contra la E.S.E. Camú del municipio de Moñitos (Córdoba), en la que solicitó la nulidad del Oficio de 22 de mayo de 2014 suscrito por el Gerente de la entidad; en su lugar, requirió que se declarara la existencia de una relación laboral con la demandada y consecuentemente, el pago de salarios y demás prestaciones sociales causadas por razón de ello.

El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Segundo (2º) Administrativo del Circuito de Montería, que con sentencia de 31 de marzo de 2017[2] accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión la E.S.E. Camú interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia de 21 de marzo de 2019[3] revocó la decisión del a quo, en su lugar negó las pretensiones al advertir que no se acreditó el elemento subordinación. La accionante afirmó que el Tribunal accionado, incurrió en defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política.

Resaltó que la decisión censurada tuvo como fundamento las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en lo referente al contrato estatal, norma que resulta inaplicable al proceso por ella promovido. De otro lado, indicó que el Tribunal Administrativo de Córdoba no efectuó valoración alguna, sobre los contratos de prestación de servicios, que demostraban que se desempeñó en ejercicio del objeto misional de la entidad demandada, por lo que no era dable la suscripción de otro tipo de acuerdo jurídico.

Aseguró que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada resulta censurable, en la medida que desconoce los mandatos constitucionales sobre la configuración del Estado Social de Derecho, como una entidad garante de la dignidad humana como uno de sus pilares. Sostuvo que se desconoció el precedente judicial trazado por la Corte Constitucional y esta Corporación, en las siguientes providencias: Corte Constitucional: (i) sentencias T - 812 de 2016 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra);

(ii) T - 1023 de 2016 (M.P Jaime Córdoba Triviño); (iii) C- 634 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); (iv) C-154 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y (v) C-171 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A: (i) sentencia de 26 de mayo de 2016 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero)[4] y (ii) sentencia de 21 de abril de 2016 (C.P. Gabriel Valbuena Hernández)[5].

Concluyó que la autoridad judicial accionada desconoció su precedente, en la medida que había fallado en forma contradictoria con otros casos con similares supuestos fácticos. 3. Trámite El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante auto de 26 de agosto de 2019[6], admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes.

Asimismo, vinculó al Juzgado Segundo (2º) Administrativo Oral del Circuito de Montería y a la E.S.E. Camú del municipio de Moñitos (Córdoba), por tener interés directo en las resultas del proceso. 4. Intervenciones La E.S.E. Camú[7] se opuso a las pretensiones de la acción de tutela. Señaló que el Tribunal Administrativo de Córdoba realizó un estudio normativo, probatorio y jurisprudencial coherente con la situación fáctica de la señora Fuentes Torres, especialmente con el tipo de servicios que prestaba en su condición de contratista.

Manifestó que la parte actora no agotó la carga argumentativa necesaria, con el fin de acreditar la existencia de los yerros alegados. Concluyó que en tal caso, el proceso estuvo sometido a lo dictado por la Ley 1437 de 2011, con observancia de las etapas propias del mismo, donde la actora tuvo la oportunidad de pedir y controvertir pruebas, allegar alegatos y demás actuaciones en procura de sus intereses. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado - Sección Quinta, mediante sentencia de 3 de octubre de 2019[8], amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Olivia Fuentes Torres, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 21 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por lo que ordenó que se expidiera una nueva providencia. En primer término desestimó la existencia de los errores sustantivo, fáctico y violación directa de la constitución Política, bien por una adecuada valoración de la prueba por parte de la autoridad judicial accionada, preclusión de etapas procesales o ausencia de carga argumentativa de la parte actora.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial, advirtió que las providencias proferidas por la Corte Constitucional resultaban inaplicables al caso de la señora Fuentes Torres, en la medida que diferían en cuanto al objeto de estudio. Asimismo, afirmó que la sentencia de 26 de mayo de 2016 (C.P. Luis Rafael Vergara Quintero)[9] proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, no constituía un precedente, en la medida que dispone que corresponde a la parte actora probar los elementos del contrato realidad.

No obstante, advirtió que la sentencia de 21 de abril de 2016 (C.P. Gabriel Valbuena Hernández)[10] dictada por la misma Subsección, se profirió en un asunto similar al planteado por la señora Olivia Fuentes Torres, por lo que debía ser observado al momento de decidir el medio de control por ella interpuesto. A ese efecto, informó que esa providencia contenía una presunción según la cual, en tratándose de relaciones laborales entre una E.S.E. y una enfermera, resultaba razonable inferir la existencia de subordinación, como elemento constitutivo de un contrato de trabajo.

Indicó que la autoridad judicial tutelada debió tener en cuenta esa situación, como un elemento que debía incluirse en el estudio del caso en concreto. 6. La impugnación La E.S.E. Camú del municipio de Moñitos (Córdoba), impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión, con fundamento en los siguientes argumentos[11].

Manifestó que la providencia en que se fundamentó el fallo del a quo, no puede ser entendida como una sentencia de unificación, toda vez que fue proferida por una Subsección de la Sección Segunda de esta Corporación. Sostuvo que existen diferencias fácticas entre el caso abordado por esta Corporación y el de la señora Fuentes Torres, toda vez que esta se desempeñó en labores meramente administrativas, mientras que aquella ostentaba el cargo de enfermera jefe, que tiene un mayor nivel de responsabilidad y se compagina en mayor medida con el objeto social de una E.S.E. Concluyó que esta Corporación en sede tutela se había pronunciado en casos similares, denegando el amparo solicitado.

CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[12]. 1. Problema Jurídico La Sala debe decidir si confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, que amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Olivia Fuentes Torres. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[13] y el Consejo de Estado[14] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[15]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.[16] La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”[17].

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente[18] (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[19] (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.

El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[20]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 5. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo la vulneración de los derechos a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Inmediatez: se observa que la decisión proferida por Tribunal Administrativo de Córdoba, se dictó el 21 de marzo de 2019; por su parte la acción de tutela se presentó el 22 de julio de 2019[21]; es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad Sea lo primero advertir que la Sala se referirá únicamente a la existencia o no del desconocimiento de lo dicho en sentencia de 21 de abril de 2016 (C.P. Gabriel Valbuena Hernández)[22], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, en razón a que este fue el argumento con el cual se ampararon los derechos de la señora Fuentes Torres y de otro lado, que las demás razones esgrimidas por el a quo no fueron cuestionadas por las partes o los terceros intervinientes.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. (…)”. En este contexto, la Sala considera necesario recordar que aun cuando la providencia en cita constituye un pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, referente a una presunción aplicada al elemento subordinación, en eventos de vinculación de profesionales de enfermería las E.S.E.; no es menos cierto que ello no constituye una sentencia de unificación que obligue en forma vertical a los Tribunales y Juzgados de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para su aplicación. Valga aclarar que no todo pronunciamiento de las altas cortes puede ser entendido como un criterio unificador; en efecto, dentro de las providencias de los órganos de cierre se distinguen entre antecedentes, los cuales hacen referencia a providencias que dada su similitud fáctica o jurídica con un caso en específico, pudieran resultar aplicables, sin que ello repercuta en una obligación del operador jurídico de hacerlo y los precedentes, sentencias de unificación expedidas en este caso, por el Consejo de Estado, que buscan definir una tema en concreto, o bien, por su importancia jurídica, deben ser observados por las demás autoridades judiciales al momento de decidir las cuestiones sometidas a su conocimiento.

La Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En ese orden, dentro de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; esto es aquellas proferidas por la Sala Plena de la Corporación, o bien por la Sala de las respectivas Secciones en las que se especifique el tema objeto de unificación. Contrario a lo expuesto, se tiene que la existencia o no contenida en la providencia en cita y traída a colación por el a quo, no ha sido algo decantado por el Consejo de Estado - Sección Segunda, de tal suerte que existen criterios dispares dentro de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de trasladar la carga de la prueba a la parte, o bien, suponer la existencia de la subordinación laboral.

En ese orden, se encuentra que esta Subsección, en sentencia de 18 de julio de 2019 (C.P. César Palomino Cortés)[23], dispuso: “(…) Así las cosas, para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Empero, es importante aclarar, que los criterios facticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de dechado, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral.

Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral[24] y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.

(…)”. De hecho, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, autoridad judicial que profirió la sentencia en la cual se apoyó la decisión impugnada, en otras ocasiones ha fallado cuestiones similares a la planteada por la señora Fuentes Torres con un criterio jurídico diferente; se resalta que en sentencia de 21 de julio de 2016 (C.P. Gabriel Valbuena Hernández)[25] señaló: “(…) A lo que se debe agregar, que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, según el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta.

Así, se deben revisar en cada caso, las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto.

(…)”. Acorde con lo expuesto, la Sala advierte que la presunción de subordinación entre un profesional de enfermería y una E.S.E., con miras a la declaratoria de un contrato realidad, no ha sido un tema sobre el cual esta Corporación haya fijado un precedente de unificación en los términos de los artículos 270 y 271 de la referida codificación; contrario sensu, en ausencia de ello, las providencias proferidas por las Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pueden ser entendidos como antecedentes, sin que su observancia se constituya en un imperativo.

Descendiendo al caso en concreto, se observa que el Tribunal Administrativo de Córdoba efectuó un estudio de los medios de prueba allegados, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora Fuentes Torres, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, respecto a la subordinación o dependencia continuada, expresa esta Sala que el objeto de los contratos era desempeñar actividades de auxiliar de enfermería en el programa de promoción y prevención, donde debía priorizar el manejo de pacientes en el en (sic) este programa, brindar orientación a pacientes relacionados con el programa o actividad solicitada, desarrollar sus actividades dando cumplimiento a las normas del servicio, dar cumplimiento de los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones, participar activamente en actividades de fomento y promoción de la salud, vigilar y mantener los insumos y suministros necesarios del servicios para todas las actividades, cumplir con las actividades propias del servicio y colaborar con la presentación de informes periódicos de actividades solicitadas por el Gerente.

En este orden de ideas, en cuanto al material probatorio obrante en el expediente, en el que solo encontramos los contratos de prestación de servicio, las planillas de pago, los egresos por concepto de pago por prestar sus servicios, actas de iniciación y finalización de los contratos de prestación de servicio, no nos da certeza alguna de que la actora estuvo bajo dependencia o subordinación, ya que no demuestra cumplimento de horarios u órdenes por parte de sus superiores, como lo indica la actora en los hechos.

(…) De igual forma al revisar el expediente no se aporta cuadro de turno alguno, registros de entrada y salida de la ESE, que nos indique que en realidad si debía cumplir horario. En cuanto a que la demandante ejercía funciones bajo la subordinación de los superiores y del Gerente, así como lo expresa la jurisprudencia anteriormente mencionada, debe entenderse como instrucciones o vigilancia para el desarrollo eficaz de la labor a desempeñar, por lo que no puede entenderse como una orden de un superior.

Visto esto, no configuran por si solos una relación de subordinación o dependencia continuada, pues, dichas acciones hace parte de la coordinación para la prestación del servicio contratado. Además de que en el plenario no existe constancia de que existieran llamados de atención, memorandos, sanciones, o cualquier tipo de comunicado que permita afirmar que recibía órdenes de los superiores en forma continua.

(…)”. La Sala observa que la autoridad judicial accionada efectuó una interpretación normativa y fáctica coherente, que se compadece con la realidad procesal evidenciada dentro del curso del mismo, lo cual no comporta una razón para acudir a la acción constitucional, a pesar de que ello resulte contraria a sus intereses. Asimismo, se resalta que quien pretenda acudir ante la administración de justicia está en la obligación de observar algunas cargas y respetar las ritualidades propias de cada proceso, en este caso, allegar los elementos de convencimiento a que hubiere lugar, con el fin de brindar un soporte probatorio a la decisión tomada por el operador judicial.

En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los jueces, en ejercicio de su autonomía interpretativa, pueden apartarse de un precedente judicial, siempre y cuando satisfagan en forma expresa, amplia y suficiente la carga argumentativa, a través de la cual se justifiquen las razones que lo llevan a tomar esa decisión, lo cual resulta relevante en el caso de marras, pues se reitera, no existe un criterio único sobre la aludida presunción de subordinación. En ese contexto, es menester llamar la atención que la acción de tutela no puede ser entendida como un asunto paralelo o una instancia adicional en relación con el proceso ordinario, tramitado ante la jurisdicción respectiva; en ese orden, no le es dable al juez constitucional efectuar una revisión de instancia de las decisiones cuestionadas, en razón a que ello supondría una injerencia injustificada en el ámbito competencial de las autoridades judiciales.

Igualmente, se observa que la autoridad judicial cuestionada interpretó razonadamente las pruebas oportunamente allegadas al proceso y a pesar de ello, no encontró actuaciones propias del ius variandi del empleador, situación esta que no implica que dicho análisis sea arbitrario o injustificado. Cabe enfatizar en la especial importancia de la actividad probatoria de las partes en asuntos como el de la señora Fuentes Torres, pues la decisión del juez debe ceñirse exclusivamente a lo demostrado en el proceso, en aras de acreditar la configuración de los elementos de la relación laboral.

Por lo anterior, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, la autoridad judicial accionada podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las Subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación. En atención a lo anterior, es claro que no es del resorte del juzgador constitucional dictar pautas de hermenéutica jurídica, con el fin de que el juez natural de un asunto determinado las utilice en los temas de su competencia. A contrario sensu, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Córdoba, cuenta con la autonomía propia del operador jurídico y sus interpretaciones no vulneran los derechos fundamentales deprecados por los accionantes.

En suma, la Sala no encuentra argumentos para encontrar probado el error señalado en el escrito de tutela, puesto que no evidencia desconocimiento de un precedente judicial que pudiere ser lesiva de los derechos fundamentales invocados, dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la aquí actora, contra la E.S.E. Camú del municipio de Moñitos (Córdoba).

II. DECISIÓN En conclusión, la Sala revocará la sentencia de 3 de octubre de 2019 proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, por encontrar que la autoridad accionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia cuestionada; en consecuencia, se negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Olivia Fuentes Torres.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 3 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, dentro de la tutela de la referencia, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Olivia Fuentes Torres. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Despacho de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 42 a 49. [2] Folios 7 a 13. [3] Folios 35 a 41. [4] Radicado: 81001-23-33-000-2013-00034-01 (1586-2014); Demandante: Orlando Andrés Vesga Pérez; Demandada: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. [5] Radicado: 13001-23-31-000-2012-00233-01 (2820-2014);

Demandante: Luz Elvira Montes Díaz; Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. [6] Folios 52 a 54. [7] Folios 61 a 63. [8] Folios 68 a 76. [9] Radicado: 81001-23-33-000-2013-00034-01 (1586-2014); Demandante: Orlando Andrés Vesga Pérez; Demandada: E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca. [10] Radicado: 13001-23-31-000-2012-00233-01 (2820-2014);

Demandante: Luz Elvira Montes Díaz; Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. [11] Folios 86 a 87. [12] Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5.

Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”. [13] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [14] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [15] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [16] Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [17] Sentencia T-284 de 2006.

M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [18] Cfr. Sentencia T-567 de 1998. [19] Cfr. Sentencia T-001 de 1999. [20] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [21] Folio 111.. [22] Radicado: 13001-23-31-000-2012-00233-01 (2820-2014); Demandante: Luz Elvira Montes Díaz; Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. [23] Radicado: 50001-23-33-000-2014-00087-01 (0878-2018);

Demandante: Lucila Rodríguez Vanegas; Demandado: Departamento del Meta. [24]

ARTÍCULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [25] Radicado: 25000-23-25-000-2010-00373-01(2830-2013); Demandante: Yolima Pantevez Villamil; Demandado: Hospital Occidente de Keneddy III Nivel.