ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL - SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE - Procedente / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL - Aplicación / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [El] régimen especial para los docentes afiliados al FOMAG —calidad que ostentaba la señora [A.L.M.S.]— no existe una regulación frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean parciales o definitivas, toda vez que aunque el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional para efectos prestacionales, no hizo alusión a la figura de la sanción referida.(…) la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-336 de 2017 estableció que los docentes pueden reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque se pueden catalogar como empleados públicos, en razón a las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria.

Agregó el Tribunal Constitucional que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos sentidos posibles de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más conveniente para el trabajador. Determinó que la interpretación constitucionalmente válida, es la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes.

Postura que en igual sentido fue expuesta en Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, en la cual, la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se está dando aplicación a una interpretación restrictiva a los derechos del docente (…)En correspondencia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 determinó que los docentes oficiales son servidores públicos y por ende se les puede aplicar la Ley 1071 de 2006 que prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, dejando de esta manera clara su postura frente al tema.

Por lo tanto, existe actualmente un criterio similar entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (…) Con base en lo antecedente, encuentra esta Sala que se configura el defecto por desconocimiento del precedente constitucional planteado por la accionante toda vez que en el fallo del 25 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho (…) omitió el estudio de los criterios y consideraciones plasmadas en las sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que establecieron el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales.

Fallos constitucionales que al tener el carácter de precedente vinculante, debieron ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro de la referida acción judicial, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificó el alcance e interpretación sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran.

Postura que como se ya se indicó, fue acogida esta Corporación en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 21 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02450-01(AC) Actor: ALCIRA LINOR MURILLO DE SUSUNAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Asunto: Acción de tutela – Segunda Instancia. Tema: Acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Subtema 1: Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales / requisitos generales / causales específicas de procedencia / defecto de desconocimiento del precedente Constitucional. Subtema 2. Aplicación de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al FOMAG.

Sentido del fallo de tutela: Se amparan los derechos fundamentales de la tutelante por haberse demostrado la configuración del defecto alegado. La Sala procede a decidir la impugnación[1] presentada por Alcira Linor Murillo de Susunaga a través de apoderado en contra del fallo de tutela proferido el 3 de julio de 2019, mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo constitucional.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 31 de mayo de 2019[2] Alcira Linor Murillo de Susunaga, mediante apoderado, presentó acción de tutela[3] en procura de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad; que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima al proferir la sentencia del 25 de abril de 2019 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el No. 73001-33-33-003-2017- 00133-01 (01066-2018), que revocó la sentencia del 26 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, y en su lugar, negó la pretensión relacionada con el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En consecuencia, solicitó: “SEGUNDO: (…) [S]e declaré (sic) sin valor y efectos jurídicos la sentencia proferida por (sic) honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA de fecha abril 25 de 2019, dentro del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho de ALCIRA LINOR MURILLO DE SUSUNAGA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

RAD. 73001-33-33-003-2017-00133-01. Interno 01066-2018.

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA proceda (sic) a proferir una sentencia de reemplazo, en la cual se observe (sic) los requisitos de orden legal para el pago de las cesantías definitivas y/o parciales, definidos en la Ley 1071 de 2006, y los precedentes jurisprudenciales dictados en similares casos por el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, dictados por las (sic) Honorable Corte Constitucional y el Honorable Consejo de Estado y en sentencias proferidas en similares casos por el mismo Tribunal Administrativo del Tolima.”[4] 2.- Hechos en los que se fundamenta la solicitud de amparo constitucional 2.1.- La señora Alcira Linor Murillo de Susunaga, por medio de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG— y el Departamento del Tolima, en virtud del cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2016RE114158 del 24 de noviembre de 2016, que negó el pago de la sanción derivada de la mora en la cancelación del auxilio de cesantías, establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 2.2.- Mediante sentencia del 26 de junio de 2018 el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación – Ministerio de Educación y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio —FOMAG—, a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales de la demandante, causadas desde el 10 de noviembre de 2015 hasta el 5 de mayo de 2016.

Esta decisión fue apelada por la parte demandada. 2.3.- En fallo de segunda instancia proferido el 25 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Alegó la peticionaria que el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la sentencia del 25 de abril de 2019, vulneró sus derechos fundamentales. 3.2.- Agregó que la acción de tutela satisface los requisitos de procedibilidad general y que la decisión que confuta adolece del defecto de desconocimiento del precedente constitucional, en tanto inobservó los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, así como la sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, por medio de la cual determinó la posibilidad de aplicar la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías a los docentes. 4.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia Por medio de auto del 10 de junio de 2019[5] la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación admitió la acción de tutela, notificó esa decisión a los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y como terceros interesados, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al FOMAG.

Efectuadas las notificaciones[6], los intervinientes no se pronunciaron. 5.- Fallo de tutela objeto de impugnación 5.1.- La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, el 3 de julio de 2019, negó el amparo, para lo cual expuso las razones que a continuación se anotan: 5.1.1.- En primer lugar, realizó un recuento sobre la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional en lo referente a la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 5.1.2.- Frente al caso en concreto determinó que la sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2016, no podía ser acogida, en tanto la señora Alcira Linor Murillo de Susunaga se encuentra en el régimen retroactivo de cesantías que no contempla dicha figura, dado que esta solo tiene lugar en el régimen de liquidación anual o en el de retroactividad pero por retiro definitivo del servicio. 5.1.3.- En cuanto al desconocimiento del precedente Constitucional, determinó que la decisión enjuiciada tuvo en cuenta varios fallos dictados por esta Colegiatura[7] relacionados con el caso, mientras que en las sentencias que según la accionante fueron inobservadas, no se estudió el tema de la sanción moratoria de los docentes oficiales.

Con base en ello, concluyó: “[C]omo quiera que no hay una línea jurisprudencial que les imponga a los jueces de inferior jerarquía funcional asumir determinada posición, los magistrados accionados podían, en virtud de la autonomía judicial, adoptar la que consideraran más razonable, para lo que debían cumplir los correspondientes criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, lo cual llevaron a cabo, y por lo tanto, esta Sala encuentra válido que aquellos hayan acogido las sentencias referenciadas en el parágrafo anterior para fundamentar su determinación.”[8] 6.- Razones de la impugnación En contra de dicha decisión, la accionante presentó impugnación el 22 de agosto de 2019[9] y solicitó que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, con los cuales considera que existe precedente obligatorio para ser aplicado al caso, fijado en la Sentencia SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional, así como en sentencias dictadas por esta Corporación, por virtud de las cuales se han concedido acciones de tutela en casos con identidad fáctica y jurídica. 7.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 7.1.- En providencia del 27 de agosto de 2019[10] la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación concedió la impugnación presentada en contra de la sentencia dictada el 3 de julio de 2019. 7.2.- Correspondió conocer de la impugnación al Despacho del Consejero de Estado Guillermo Sánchez Luque, cuyo proyecto de fallo fue derrotado en Sala de sesión del 18 de septiembre de 2019, razón por la cual, el expediente se remitió al Despacho del actual ponente. 7.3.- Luego, mediante providencia del 8 de octubre de 2019[11] se ordenó vincular al Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, que conoció del medio de control en primera instancia y al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, demandada en dicho asunto.

Efectuadas las notificaciones, no se recepcionaron pronunciamientos. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada en contra del fallo de tutela emitido el 3 de julio de 2019, mediante el cual la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia del 25 de abril del 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 73001-33-33-003-2017-00133-01 (01066-2018) que, a su vez, revocó la sentencia del 26 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. 2.- Problema jurídico 2.1.- Se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, se determinará si la sentencia del 25 de abril del 2019 del Tribunal Administrativo del Tolima, incurre en la causal específica denominada desconocimiento del precedente constitucional. 2.2.- Con tal propósito, tendrá en cuenta la Sala la dogmática establecida sobre el defecto aludido, el marco legal de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los servidores públicos y el regimen legal y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en la cancelación de las cesantías de los docentes oficiales. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[12] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[13]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria[14]. Estas son: defecto orgánico[15]; defecto procedimental[16]; defecto fáctico[17]; defecto material o sustantivo[18]; defecto por error inducido[19]; defecto por falta de motivación[20]; defecto por desconocimiento del precedente[21] y defecto por violación directa de la Constitución[22]. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció los derechos fundamentales de la accionante al no tener en cuenta el régimen aplicable a los docentes para el pago de la sanción por la tardanza en la cancelación del auxilio de las cesantías.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión[23]. Asimismo, tiene lugar el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia de segunda instancia objeto de la solicitud, se profirió el 25 de abril de 2019 y el amparo se interpuso el 31 de mayo del año que avanza, esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[24].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33- 003-2017-00133-01 (01066-2018).

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad, la Sala analizará si en el caso de autos se encuentra configurado el defecto alegado. 5.- Causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales 5.1.- El desconocimiento del precedente constitucional   Esta causal ha sido desarrollada por la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Constitucional y se deriva de la sujeción de las demás autoridades judiciales a la jurisprudencia proferida por esta, teniendo en cuenta su especial connotación, en tanto se produce en el ejercicio de la función de resguardar la Carta Política, en los términos de la competencia que se arroga a partir del contenido del artículo 241 ejusdem.

Ya es sabido que esta causal se diferencia de aquel evento comprendido dentro del defecto sustantivo, que se presenta cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente[25]. Así las cosas, la causal estudiada se erige de manera autónoma para aludir a aquella insalvable omisión de los jueces al no acoger el precedente fijado por la Corte Constitucional tanto en control abstracto como en control concreto de constitucionalidad.

Sin embargo, el sentido, alcance y fundamento de obligatoriedad de sus pronunciamientos varía según se trate de fallos de constitucionalidad o de revisión de tutelas[26]. No obstante, ambos tienen en común, que se deben acatar (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma normarum, en tanto la Corte Constitucional es el intérprete autorizado de la Carta[27], y (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad[28].

De esta manera, respecto de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia se desprende de los efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Así, cuando una norma se declara inconstitucional por contrariar la Carta, debe salir del ordenamiento[29]. Esta es la razón por la que la ratio decidendi de todas las sentencias de control abstracto de constitucional —declaren o no inexequible una disposición—, debe ser acogida, sin vacilación, por todas las autoridades.

En cuanto a los fallos proferidos en sede de control concreto de constitucionalidad, la observancia de su ratio decidendi se hace necesaria para puntualizar los principios de igualdad y de confianza legítima. Es por esta razón por la que en la jurisprudencia constitucional se ha dispuesto que “la interpretación y alcance que se le dé a los derechos fundamentales en los fallos de revisión de tutela deben prevalecer sobre aquella que se realiza por otras autoridades judiciales, incluyendo altos tribunales de cierre de las demás jurisdicciones”[30].

Entonces, se desconoce el precedente constitucional, entre otros eventos, cuando el juez aplica disposiciones normativas ignorando o bien (i) la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; o (ii) el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de las sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena, conocidas como sentencias de unificación, o por las distintas Salas de Revisión[31].

Respecto de las decisiones adoptadas por estas últimas, el desconocimiento del precedente constitucional se configura solo si los fallos eludidos constituyen jurisprudencia en vigor[32]. En punto de lo anterior es importante aclarar que en el caso de las sentencias de unificación de tutela y de control abstracto de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional, basta una decisión para que exista un precedente, debido a que las primeras unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos, y las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución[33]-[34].

En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es el que debe acogerse a la luz del texto superior, (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela[35], bien sea que se profieran o por las Salas de Revisión o por la Sala Plena.

Bajo este contexto, al estar las autoridades judiciales —incluidos los órganos de cierre— supeditadas a lo decidido por el Tribunal Constitucional, los administrados pueden efectivizar su derecho a que las providencias judiciales atiendan el contenido de la Carta de manera igualitaria a través de la resolución de sus casos, haciendo uso de la acción de tutela. 5.2.- Marco legal de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías de los servidores públicos A partir de la expedición de la Ley 244 de 1995, se creó la sanción por mora en la cancelación de las cesantías, con el objetivo de proteger el pago oportuno de aquellas; norma en la cual se fijaron los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, el término a partir del cual opera la sanción y su valor[36].

Indica la aludida disposición que la administración tiene un plazo de 45 días para pagar la prestación solicitada, término que comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantías.

A estos 60 días, se suman 5 días más, correspondientes a la ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. En suma, este trámite debe agotarse en un máximo de 65 días hábiles. En consecuencia, desde el día hábil número 66 en adelante, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Mediante la Ley 1071 de 2006 se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. Precisó esta norma el ámbito de aplicación de la sanción moratoria, toda vez que, mientras la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se señaló lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. De igual forma adicionó la norma en el sentido de extender los efectos de la sanción a la mora en el trámite de retiro parcial de las cesantías[37], toda vez la Ley 244 de 1995 solo hace referencia al trámite de retiro de cesantías definitivas. 5.3.- Regimen legal y jurisprudencial del reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes oficiales Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el FOMAG, que es una cuenta especial de la Nación, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esa ley y con posterioridad a aquella.

Estableció la referida disposición en su artículo 9, que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y esta puede ser delegada a los entes territoriales. A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, depende de la aprobación que el administrador del fondo, realice al proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial respectiva.

Sin embargo, en este régimen especial para los docentes afiliados al FOMAG —calidad que ostentaba la señora Alcira Linor Murillo de Susunaga— no existe una regulación frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, sean parciales o definitivas, toda vez que aunque el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionales y los que se vincularon a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional para efectos prestacionales, no hizo alusión a la figura de la sanción referida.

Con anterioridad al 25 de abril de 2019, fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia objeto de la acción de tutela, las decisiones judiciales sobre la sanción por mora en el pago de cesantías tienen como referentes los siguientes pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, veamos: El Consejo de Estado[38] en principio venia negando la posibilidad del cobro de la sanción por mora en el pago de la consignación de las cesantías a los docentes, en consideración a que los destinatarios del régimen anualizado eran los servidores públicos del orden territorial.

Esta postura estaba fundamentada en que el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996 solo extendió la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los empleados del orden territorial que estuvieran afiliados a un fondo privado de cesantías, requisito que no cumplen los docentes que se encuentran afiliados al FOMAG.

Por su parte, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU-336 de 2017 estableció que los docentes pueden reclamar la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque se pueden catalogar como empleados públicos, en razón a las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria.

Agregó el Tribunal Constitucional que en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral consagrado en los artículos 53 Superior y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando exista duda entre dos sentidos posibles de una norma, toda autoridad judicial está obligada a aplicar la más conveniente para el trabajador. Determinó que la interpretación constitucionalmente válida, es la postura según la cual la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, es aplicable a los docentes.

Postura que en igual sentido fue expuesta en Sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018[39], en la cual, la Corte Constitucional determinó que en los casos en que se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se está dando aplicación a una interpretación restrictiva a los derechos del docente, por lo que en observancia a los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, corresponde acoger la más beneficiosa para el trabajador, esta es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues este es el sentido que más se ajusta a la Constitución. En correspondencia con lo antes expuesto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018[40] determinó que los docentes oficiales son servidores públicos y por ende se les puede aplicar la Ley 1071 de 2006 que prevé la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, dejando de esta manera clara su postura frente al tema.

Por lo tanto, existe actualmente un criterio similar entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto al reconocimiento en favor de los docentes, independiente del régimen prestacional en el cual se encuentren, de la sanción derivada de la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, al considerar que son beneficiarios de la penalidad consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Postura reiterada por la Corte Constitucional en la reciente Sentencia SU- 332 del 25 de julio de 2019, en la que señaló lo siguiente: “En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.” Pues bien, las reglas de decisión sentadas en las sentencias citadas serán acogidas por esta Subsección, sobre la base de que la ratio decidendi de las sentencias de tutela, en este caso de las fijadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, con carácter de sentencia de unificación, deben ser acatadas en el caso sub examine por cuanto los asuntos en ellas resueltos y el de la referencia contienen un marco fáctico similar y comparten el problema jurídico.

Además, en tanto unificaron el alcance del derecho al pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías para los docentes, sin que en ellas se hiciera distinción alguna sobre el régimen al que pertenezca el docente. 6.- Resolución del caso en concreto Con base en lo antecedente, encuentra esta Sala que se configura el defecto por desconocimiento del precedente constitucional planteado por la accionante toda vez que en el fallo del 25 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 73001-33-33-003-2017-00133- 01 (01066-2018), omitió el estudio de los criterios y consideraciones plasmadas en las sentencias SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, que establecieron el criterio respecto a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales en favor de los docentes oficiales.

Fallos constitucionales que al tener el carácter de precedente vinculante, debieron ser objeto de estudio y análisis al momento de resolver la segunda instancia dentro de la referida acción judicial, por tratarse del mismo tema de estudio y porque, como ya se dijo, unificó el alcance e interpretación sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías para los docentes, sin importar el régimen al que pertenecieran.

Postura que como se ya se indicó, fue acogida esta Corporación en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y reiterada por la Corte Constitucional en Sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019. En ese orden de ideas, la Sala revocará la decisión del 3 de julio de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad de Alcira Linor Murillo de Susunaga, y en su lugar los protegerá. Como consecuencia de lo anterior, dejará sin efectos el fallo proferido el 25 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y establecimiento del derecho bajo el radicado No. 73001-33-33-003-2017-00133-01 (01066-2018) y le ordenará proferir un nuevo fallo en el que deberá tener en cuenta las consideraciones y conclusiones establecidas en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, respecto al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales, prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consonancia con la normatividad aplicable al caso en particular.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 3 de julio de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la igualdad de la señora Alcira Linor Murillo de Susunaga.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Tolima, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta providencia, profiera un nuevo fallo en el que tenga en cuenta las consideraciones establecidas en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 de la Corte Constitucional, referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, respecto al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consonancia con la normatividad aplicable al caso en particular.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

QUINTO: ENVIAR el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 56 a 62 del C. Principal. [2] Folio 1 del C. Principal. [3] Folios 1 a 14 del C. Principal. [4] Folio 13 del C. Principal. [5] Folios 29-30 del C. Principal. [6] Folios 31-35 del C. Principal. [7] Las sentencias citadas son: i) Sentencia del 7 de diciembre de 2017, expediente 44001-23-33-000-2013-00087-01 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas; ii) Sentencia del 19 de julio de 2018, expediente 08001-23-31-000- 2012-00524-01 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, y iii) Sentencia del 19 de julio de 2018, expediente 08001-23-33-000-2014-00061-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Folio 47 vuelto C. Principal. [9] Folios 56-62 del C. Principal. [10] Folio 64 C. Principal. [11] Folio 79 C. Principal. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 08 de junio de 2005. [13] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [15] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [16] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [17] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [18] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [19] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [20] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [21] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [22] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [23] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [24] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [25] En las Sentencia T-830 de 2012, en primer lugar, y luego en la T-360 de 2014 se resumió el defecto sustantivo desarrollado por la jurisprudencia, con énfasis en el desconocimiento del precedente, en los siguientes términos: “El defecto sustantivo aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial desconoce las disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado.

Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente –interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso” (Subrayado del texto original).

Sobre el defecto sustantivo también ver la sentencias T-087 de 2007, T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T- 522 de 2001, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-436 de 2009, T-161 de 2010, y SU-448 de 2011. [26] Sentencia T-351 de 2011. [27] Ver además las sentencias T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza. [28] Sentencia T-360 de 2014. [29] Sentencia SU-611 de 2017. [30] En palabras de la Corte: “En síntesis, la Corte ha considerado que la obligatoriedad de la ratio decidendi de los fallos de tutela se desprende del principio de igualdad y del acceso a la administración de justicia pues (de no ser así) la aplicación de la ley y la Constitución dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por distintos jueces e incluso por el mismo juez” y al acceso a la administración de justicia porque “…las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.” Cfr. Sentencia T-566 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la sentencia T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras posteriores. [31] Sentencia SU-037 de 2019. [32] Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-597 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [33] De la misma forma las sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado pueden constituir precedente según el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 estudiado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [34] Sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [35] Ver sentencia T-1092 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto y T-656 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [36] “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste” [37] El artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, establece lo siguiente: “5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias proferidas el 14 de junio de 2018 con números de radicación: 2013-00831-01 y 2013-00762-01. [39] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. S.V. Alejandro Linares Cantillo, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Antonio José Lizarazo Ocampo. [40] Número de radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).