ESTAMPILLAS / PROHIBICIÓN DE GRAVAR JUEGOS DE SUERTE Y AZAR CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00364-01(21119) Actor: CLARA MARÍA LUNA MENDOZA Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 03 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984), concurrió la demandante para solicitar la nulidad parcial de los artículos 161, ordinal 8.(; y 168, ordinal 14, de la Ordenanza 057 de 1997; 188-3, ordinal 3.(, de la Ordenanza 057 de 1998; 5.(, ordinal 6.(, de la Ordenanza 057 de 2001; y 5.( de la Ordenanza 059 de 2001 (f. 153).

Las expresiones respecto de las cuales se demanda la nulidad son las que a continuación se indican con subrayas: Ordenanza 057 del 31 de diciembre de 1997 Capítulo XI Estampilla Prodesarrollo Departamental Artículo 161. Uso obligatorio y tarifas en actos y documentos gravados Es obligatoria la adhesión de la estampilla Pro-Desarrollo Departamental en todas las operaciones, actos y documentos que se lleven a cabo en el Departamento del Tolima, así: (…) 8.

Todos los contratos estatales u órdenes de trabajo que celebre la Administración Pública Departamental con personas naturales o jurídicas, causarán por concepto de la estampilla Pro-desarrollo Departamental un porcentaje único del 2 X 1000 del valor del contrato. Capítulo XII Estampilla Proelectrificación Rural Artículo 168. Uso de la estampilla y tarifas Es obligatorio el uso de la estampilla en todos los actos, documentos, instrumentos y operaciones que se lleven a cabo en el Departamento así: (…) 14.

Todos los contratos Estatales u órdenes de trabajo, que celebre la Administración Pública Departamental con personas naturales o jurídicas, causarán por concepto de estampilla Pro-electrificación Rural un porcentaje único del 2 X 1000 del valor del contrato. Ordenanza 057 del 18 de diciembre de 1998 Capítulo XIV Estampilla Procultura Artículo 188-3.

Uso de la estampilla y tarifas. Es obligatorio el uso de la estampilla en todos los actos, documentos, instrumentos y operaciones que se lleven a cabo en la administración central y descentralizada del Departamento así: (…) 3. Todos los contratos u órdenes de trabajo, con personas naturales o jurídicas de derecho privado, causarán a favor del Departamento una tarifa del 2 X 1000 del valor del Contrato.

Ordenanza 057 del 28 de diciembre de 2001 Artículo quinto: Hechos generadores y base gravable general: Generarán la obligación de cancelar la estampilla “Pro Universidad del Tolima”, los siguientes hechos, actos y/o trámites que adelanten los sujetos pasivos ante las siguientes entidades u organismos públicos, en las tarifas discriminadas a continuación: (…) Actos y hechos: Los siguientes actos y hechos causarán la estampilla “Pro-Universidad del Tolima”, en las tarifas o cuantías que se relacionan a continuación: (…) 6.

En todos los contratos consultoría, prestación de servicios, encargos fiduciarios y fiducia pública de las entidades del orden municipal y departamental que celebren con personas naturales y jurídicas e instituciones públicas y privadas se les aplicará una tarifa del uno por ciento (1%). Ordenanza 059 del 28 de diciembre de 2001 Artículo quinto: Es obligatorio el uso de la Estampilla Pro-Hospitales Universitarios Púbicos del Departamento en todos los actos, documentos y operaciones que se lleven a cabo con el gobierno Departamental o Municipal o cualesquiera de las dependencias de la administración seccional, entidades descentralizadas del orden Departamental o Municipal y Universidades Públicas en el Departamento, así: (…) A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 336 de la Constitución; 23 de la Ley 643 de 2001; y 71, ordinal 5.º, del Decreto 1222 de 1986.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así (ff. 150 a 168): Afirmó que las disposiciones acusadas gravan «todos los contratos» suscritos por el departamento del Tolima o sus entidades descentralizadas, sin hacer distinción alguna entre la generalidad de dichos contratos y aquellos que conceden la explotación de juegos de suerte y azar, en particular, la explotación de apuestas permanentes; concesiones que, a su juicio, ya estaban gravadas con los derechos de explotación a los que se refiere el artículo 23 de la Ley 643 de 2001.

Por lo anterior, alegó que las normas demandadas contravienen los artículos 71, ordinal 5.º, del Decreto Ley 1222 de 1986 y 49 de la Ley 643 de 2001, que prohíben, respectivamente, «imponer gravámenes sobre objetos o industrias gravados por la ley» y gravar la explotación de los juegos de suerte y azar con cargas adicionales a las fijadas en la Ley 643 de 2001.

Añadió que someter los referidos contratos de concesión a las estampillas enjuiciadas implica imponer «gravamen sobre gravamen», pues la operación de los juegos de suerte y azar está gravada con derechos de explotación. Por último, manifestó que la imposición de las estampillas censuradas sobre los contratos de concesión de juegos de suerte y azar genera que los recursos derivados de la explotación del monopolio se dirijan a una destinación distinta a la prevista por la ley.

Contestación de la demanda La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 213 a 223), para lo cual precisó que las estampillas enjuiciadas no gravan los juegos de suerte y azar, sino la mera formalización del contrato suscrito con el departamento para ser concesionario de dicha actividad, por lo que no se violan la prohibiciones que denuncia la demandante.

Mediante escrito independiente, la Asamblea Departamental del Tolima se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que los actos acusados no violan la prohibición prevista en el ordinal 5.° del artículo 71 del Decreto Ley 1222 de 1986, puesto que las estampillas recaen sobre la suscripción de un contrato con el departamento y no sobre los ingresos provenientes de la venta de juegos de suerte y azar (ff. 235 a 238).

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 324 a 330), con fundamento en las siguientes consideraciones: Aclaró que los derechos de explotación pagados por los concesionarios de juegos de suerte y azar (en particular, de apuestas permanentes) no tienen naturaleza tributaria, sino que constituyen una contraprestación a favor de una entidad pública por permitir la explotación de tales juegos.

Por tanto, desestimó que se diera la doble tributación alegada por la actora. Sostuvo que el contrato es el hecho generador de las estampillas y que, por ende, estas gravan la relación negocial entre la entidad pública y el concesionario y no la explotación del juego en forma permanente. Por ende, consideró que no se vulneró la prohibición del artículo 203 del Decreto 1222 de 1986, ya que el gravamen impuesto a la suscripción de un contrato estatal (i.e. la estampilla) no constituye una carga sobre la explotación de apuestas permanentes en el departamento.

Recurso de apelación La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia (ff. 335 a 340). A tal fin, señaló que, por mandato del artículo 23 de la Ley 643 de 2001, los juegos de suerte y azar que corresponden a la modalidad de apuestas permanentes están sujetos a un gravamen equivalente al 12% de los ingresos brutos derivados del juego.

De modo que, al someterlos a tributación bajo estampillas se vulneran los artículos 49 ibídem y 71, ordinal 5.º, del Decreto Ley 1222 de 1986. Agregó que las estampillas en cuestión desvirtúan la filosofía constitucional del monopolio de los juegos de suerte y azar, dado que los recursos provenientes de su explotación tienen destinación específica; y que la coexistencia de ambos gravámenes supone una doble tributación contraria al artículo 203 del mencionado decreto, lo que, a su juicio, da pie para decretar la nulidad de los actos.

De manera subsidiaria, solicitó que se acepte que el valor pagado por las estampillas sea deducido de los derechos de explotación girados a favor del departamento del Tolima. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (ff. 395 a 397). Ni la demandada ni el Ministerio Público se pronunciaron durante esta etapa del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Decide la Sala sobre la legalidad de los actos enjuiciados, teniendo en cuenta los específicos cargos de apelación planteados por la parte actora contra la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda. Por ende, se definirá si las disposiciones demandadas violaron las prohibiciones contenidas en los artículos 71, ordinal 5.(, del Decreto Ley 1222 de 1986 y 49 de la Ley 643 de 2001, al gravar con estampillas los «juegos de suerte y azar».

Por el contrario, no se emitirá pronunciamiento sobre la presunta vulneración del artículo 203 del Decreto 1222 de 1986, planteada en la apelación, puesto que, al tratarse de un nuevo cargo de violación, no incluido en la demanda, le está vedado a la Sala decidir sobre el particular. Por el mismo motivo, tampoco se analizará la solicitud efectuada en la impugnación sobre la posibilidad de deducir lo pagado por estampillas de los derechos económicos reconocidos a favor del departamento. 2- La demandante y apelante única manifiesta que las disposiciones departamentales acusadas desconocen las prohibiciones de fijar impuestos departamentales sobre industrias u objetos gravados por la ley y de imponer tributos territoriales sobre los juegos de suerte y azar, contenidas, respectivamente, en los artículos 71, ordinal 5.(, del Decreto Ley 1222 de 1986 y 49 de la Ley 643 de 2001.

Lo anterior, porque considera que las normas demandadas gravan con estampillas los juegos de suerte y azar, a pesar de que estos ya están sometidos a imposición bajo los derechos de explotación regulados en la Ley 643 de 2001. En contraposición, la entidad demandada defiende que las estampillas censuradas tienen un hecho imponible diferente al de los derechos de explotación, de modo que no están cobijadas por las prohibiciones en mención. De lo anterior se deriva que lo que censura la actora es que una industria que, a su juicio, ya está sometida a tributación mediante derechos de explotación, además, sea sometida a imposición por concepto de estampillas.

Así pues, lo que debaten las partes es si, al no exceptuar a los contratos de concesión de juegos de suerte y azar de la causación de estampillas, las ordenanzas acusadas violaron los artículos 71 del Decreto Ley 1222 de 1986 y 49 de la Ley 643 de 2001, en las versiones vigentes para la época. 3- A efectos de desatar la litis así planteada, la Sala destaca que, según el artículo 5.° de la Ley 643 de 2001, los «juegos de suerte y azar» son aquellos juegos determinados «por la suerte, el azar o la casualidad», en los que «una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza».

Así las cosas, la Sala encuentra que para que ocurriera la vulneración que denuncia la apelante única, haría falta que las estampillas objeto de enjuiciamiento recayeran sobre la «apuesta» o sobre el «derecho a participar» que, a la luz del artículo 5.° ibidem, constituyen «juegos de suerte y azar»; y no sobre la suscripción de los contratos estatales que concesionan su explotación. Sin embargo, al tenor de las normas censuradas, se observa que los hechos generadores de las estampillas enjuiciadas corresponden, en términos generales, a la suscripción de contratos de estatales y no a la adquisición de apuestas ni al pago del derecho a participar en juegos de suerte y azar.

Se observa en consecuencia que los hechos imponibles regulados en las disposiciones departamentales acusadas exceden el ámbito de la definición de «juegos de suerte y azar», contenida en el artículo 5.º de la Ley 643 de 2001. Por tal motivo, la Sala estima que los contratos de concesión cuya protección reclama la demandante no estaban cobijados por las prohibiciones invocadas por ella misma como vulneradas.

Esa falta de subsunción en los supuestos regulados por las normas en que la actora sustenta la violación basta para desestimar el cargo de violación. 4- Por la misma razón, tampoco es de recibo que las estampillas acusadas generen una destinación inconstitucional de los recursos derivados de la explotación del monopolio bajo análisis, puesto que, se reitera, aquellas no gravan los juegos de suerte y azar, tal y como estos fueron definidos por el artículo 5.° de la Ley 643 de 2001. 5- Con todo, conviene destacar que tampoco se configura la presunta doble tributación que censura la apelante, en la medida en que, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional, «los derechos de explotación que deben pagar los concesionarios o los operadores autorizados por causa del desarrollo de actividades económicas que constituyen monopolio rentístico del Estado en virtud de la ley, no configuran un tributo, sino una renta del mismo, correspondiente a una contraprestación».

Dado que dicha determinación corresponde a la ratio decidendi de la sentencia C-571 de 2003, la misma constituye cosa juzgada constitucional, al tenor de los artículos 241 superior y 45 de la Ley 270 de 1996, y resulta vinculante para esta judicatura. En definitiva, por los motivos descritos, no prospera el cargo de apelación, razón por la cual la Sala procederá a confirmar la sentencia del a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confirmar la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |