TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Normativa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Noción / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Legitimación en la causa / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Requisitos para su procedencia / GARANTES ACOGIDOS A LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Alcance / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Oportunidad / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO – Procedencia. Procede tanto para el procedimiento de determinación oficial del impuesto como para el procedimiento sancionatorio por devolución improcedente En términos generales, de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, que consagra la terminación por mutuo acuerdo, podía ponerse fin a la actuación tributaria, para lo cual los contribuyentes podían transar el valor de las sanciones e intereses relativos a los impuestos adeudados a la administración tributaria.

Adicionalmente, frente a las resoluciones que imponen sanciones, podía transarse el 100% del valor de la sanción, siempre y cuando se acredite el pago del impuesto o tributo aduanero en discusión. El parágrafo primero del artículo 148 en mención, previó también que “[l]a terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado”.

El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 fue reglamentado por el artículo 6° del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, que estableció los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo. En lo que interesa a este asunto, unos de los requisitos es la presentación de la solicitud de terminación antes del 31 de agosto de 2013, “siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” (artículo 6 numeral 4 Decreto 699 de 2013).

Además, respecto de las sanciones por devolución improcedente, los garantes que se acojan a la terminación por mutuo acuerdo deben acreditar el pago o acuerdo de pago de los valores asegurados, sin los intereses ni el incremento a que se refiere el artículo 670 del Estatuto Tributario, según el parágrafo 1º del artículo 7 del Decreto 699 de 2013.

(…) Así, la vinculación del garante al procedimiento de determinación oficial del tributo en el que se discuta la procedencia del saldo a favor que haya sido devuelto, permite al garante pedir la terminación por mutuo acuerdo tanto en el procedimiento de determinación oficial como en el sancionatorio por devolución improcedente. Además, la conciliación procede para el garante sobre el procedimiento sancionatorio y sobre el procedimiento de determinación oficial.

(…) [P]ara acceder a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo frente al procedimiento de la liquidación oficial de revisión, la DIAN aplicó el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el decreto reglamentario de dicha ley, al igual que el Memorando DIAN de 306 de 2013, conforme con el cual para el garante que ha sido vinculado al proceso de determinación del impuesto, la terminación por mutuo acuerdo procede tanto para el procedimiento de determinación oficial del impuesto como para el procedimiento sancionatorio por devolución improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670 / DECRETO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 7 PARÁGRAFO 1 SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Firmeza. Por no haberse agotado la vía gubernativa / SOLICITUD DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL TRÁMITE SANCIONATORIO POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance.

Los valores correspondientes a la misma fueron objeto de transacción / PREVALENCIA DE LO SUSTANCIAL SOBRE UN REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO- Aplicación / TRANSACCIÓN DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Efectos. Hace tránsito a cosa juzgada y en consecuencia presta mérito ejecutivo / SOLICITUD DE TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Procedencia / SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE – Alcance.

La actora no está obligada al pago de suma alguna por este concepto [L]a DIAN expresamente manifestó que los valores a transar son los correspondientes a la sanción por devolución improcedente y que se acepta la terminación por mutuo acuerdo del expediente de la liquidación oficial de revisión, solicitada por la garante “en lo que atañe a su responsabilidad como garante por haber afianzado a la contribuyente CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S”.

Significa lo anterior que la DIAN concilió con la actora los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente y aceptó la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión, en lo que toca con la responsabilidad de esta como garante por haber afianzado a la contribuyente CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S”. En ese orden de ideas, según el Memorando DIAN 306 de 2013, la terminación por mutuo acuerdo procede tanto para el procedimiento de determinación oficial del impuesto como para el procedimiento sancionatorio por devolución improcedente.

Es de anotar que por auto de 19 de febrero de 2013, la DIAN inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración contra el acto que impuso a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S la sanción por devolución improcedente y esta decisión quedó en firme, pues no fue recurrida por la Aseguradora. Por tanto, a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio (30 de agosto de 2013), la sanción por devolución improcedente estaba en firme por no haberse agotado la vía gubernativa respecto de esta.

En consecuencia, la DIAN no podía acceder a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio por devolución improcedente, por violación del artículo 6 numeral 4 del Decreto 699 de 2013. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como la misma DIAN lo reconoció al acceder a la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial del impuesto, la transacción en dicho trámite implica para el garante la transacción en el trámite sancionatorio por devolución improcedente.

Además, como consta en el Acta 37 de 26 de septiembre de 2013, que aceptó la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial del impuesto, los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente fueron objeto de transacción. El análisis anterior implica, en este caso, la aplicación de la prevalencia de lo sustancial (la transacción efectiva sobre los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente y la terminación por mutuo acuerdo de los procedimientos de determinación y sancionatorio) sobre un requisito de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (la firmeza del acto conciliable).

De otra parte, se reitera, en el Acta 37 de 2013, de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación del impuesto, la DIAN precisó que la terminación por mutuo acuerdo procede para el garante respecto de los procedimientos sancionatorio y de determinación por efecto de “cosa juzgada del acuerdo conciliatorio y transaccional respecto de la sanción por devolución improcedente”.

Y aunque frente a la terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio por devolución improcedente, la DIAN tomó dos decisiones contrarias, pues, en el Acta 37 de 26 de septiembre de 2013, que aceptó la solicitud por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación, aprobó la transacción sobre los valores de la sanción por devolución improcedente y en el Acta 26 de la misma fecha, negó la terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio, deben garantizarse al administrado los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima que deben existir en el proceder de la Administración. Además, el Acta 037 de 26 de septiembre de 2013, por medio del cual la Administración accedió a transar los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente se expidió con base en el Memorando DIAN 000306 de 2013, como ya se precisó. Igualmente, hizo tránsito a cosa juzgada y, en consecuencia, presta mérito ejecutivo, conforme lo prevé el inciso quinto del artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, de donde se desprende, sin lugar a dudas, que el acuerdo conciliatorio puso fin a la actuación administrativa respecto de la resolución sanción, comoquiera que los valores allí fijados fueron objeto de terminación por mutuo acuerdo dentro del proceso de determinación del impuesto sobre las ventas del segundo periodo del año 2010.

En consecuencia, debe accederse a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio, como lo dispuso el Tribunal. Por tanto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto anuló los actos demandados y declaró que la actora no está obligada al pago de suma alguna por concepto de la sanción por devolución improcedente impuesta por la DIAN a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S por Resolución 072412012000262 de 23 de octubre de 2012.

FUENTE FORMAL: DECRETO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 NUMERAL 4 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 INCISO QUINTO CONDENA EN COSTAS – Revocatoria / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS – Reglas / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala revoca la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandante.

En su lugar, niega la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., seis ( 6 ) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00123-02(21850) Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN, parte demandada, contra la sentencia de 13 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda[1].

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del Acta 026 del 26 de septiembre de 2013 emitida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por mutuo acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta, así como la Resolución No. 010672 del 9 de diciembre de 2013, expedida por el comité de conciliación y defensa judicial de la UAE de la DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por Royal & Sun Alliance Seguros S.A. contra el Acta 026.

SEGUNDO: como RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declara que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción a que se refieren los actos que se anulan.

TERCERO: CONDÉNASE en costas a la entidad accionada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría EFECTÚESE el trámite previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: DEVÚELVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.

QUINTO: Una vez en firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor”.

ANTECEDENTES El 13 de mayo de 2010, CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S. presentó la declaración de IVA del segundo bimestre del año 2010, en la que liquidó un saldo a favor de $713.539.000, susceptible de devolución. La declaración fue corregida el 30 de mayo siguiente, sin modificar el saldo a favor. Mediante póliza 20320 de 18 de mayo de 2010, ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A. garantizó el cumplimiento de las disposiciones vigentes, relacionado con la devolución del saldo a favor liquidado en la declaración de IVA ya referida.

El 20 de mayo de 2012, CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S solicitó a la DIAN la devolución del saldo a favor de $713.539.000 y este fue reconocido mediante Resolución 349 de 18 de junio de 2012. En virtud del proceso de fiscalización, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión 0724120110000115 de 27 de diciembre de 2011, mediante la cual modificó la declaración de IVA del segundo bimestre del año 2010 para desconocer el saldo a favor y determinar un saldo a pagar por impuesto de $55.772.000 y una sanción por inexactitud de $1.270.987.000, para un total saldo a pagar de $1.326.759.000.

Previo pliego de cargos, por Resolución 072412012000262 de 23 de octubre de 2012, la DIAN impuso a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S sanción por devolución improcedente por $3.567.695.000[2]. El 26 de octubre siguiente, dicho acto fue notificado a la Aseguradora, en calidad de garante, y el 27 de diciembre de 2012, la Aseguradora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción. Por Auto 2002 de 19 de febrero de 2013, la DIAN inadmitió el recurso por extemporáneo[3] y esta decisión quedó en firme porque la Aseguradora no interpuso recurso de reposición. El 11 de junio de 2013, la Aseguradora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión. Posteriormente, desistió de las pretensiones de la demanda, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante auto notificado por estado el 23 de septiembre de 2013.

El 30 de agosto de 2013, la Aseguradora, como garante, radicó, ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN, solicitud de terminación por mutuo acuerdo del expediente relacionado con la liquidación oficial de revisión. En la misma fecha, la Aseguradora, en calidad de garante, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo del expediente relacionado con la sanción por devolución improcedente.

Por Acta 37 de 26 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta[4], aceptó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión, formulada por la garante, y concilió el valor correspondiente a la sanción por devolución improcedente (sanción ($3.567.695.000) e intereses ($957.804.000), para un total de $4.525.499.000.

Por su parte, mediante Acta 26 de 26 de septiembre de 2013, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta negó la solicitud de terminación y transacción por mutuo acuerdo del expediente administrativo relativo a la sanción por devolución improcedente[5]. Lo anterior, porque el acto sancionatorio estaba en firme (artículo 6 numeral 4 Decreto 699 de 2013).

El 11 de octubre de 2013, ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A. interpuso recurso de apelación contra el Acta 26. Por Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la DIAN confirmó en su integridad el acto impugnado. DEMANDA 1. Pretensiones ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones[6]: “3.1.

Que con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda, se declare, respecto de RSA, la nulidad de las siguientes actuaciones administrativas: 3.1.1. Acta 026 del 26 de septiembre de 2013 emitida por el Comité Especial de Conciliación y Terminación por mutuo acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. 3.1.2.

Resolución No. 010672 del 09 de diciembre de 2013 expedida por el Comité Especial de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, notificada personalmente el 16 de diciembre de 2013, y mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por RSA contra el Acta 026. 3.2.

Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare la terminación por mutuo acuerdo del expediente IX 2010 2012 102 por concepto de impuesto sobre las ventas del segundo bimestre del año gravable 2010, aceptando el pago de la suma de $713.539.000 equivalente al 100% del valor asegurado, conforme al artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 reglamentada por el Decreto 699 de 2013, el Decreto 1694 de 2013 y el Memorado 306 de 2013. 3.3.

Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento que las anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante”. El demandante invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 13 y 83 de la Constitución Política. • Artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Decreto Reglamentario 699 de 2013. • Decreto Reglamentario 1694 de 2013. • Memorando DIAN 306 de 2013. • Concepto DIAN 49464 de 9 de agosto de 2013.

El concepto de la violación se sintetiza así: 1. Los actos demandados son nulos por violación de las normas en que debían fundarse De acuerdo con los artículos 148 de la Ley 1607 de 2012, 6 [parágrafo 3] y 7 [parágrafo 1] del Decreto 699 de 2013, modificado por el Decreto 1694 de 2013, los garantes de obligaciones tributarias pueden solicitar la terminación por mutuo acuerdo hasta por los valores asegurados.

Los actos administrativos demandados desconocen la doctrina oficial de la DIAN. En efecto, en Memorando 306 de 14 de agosto de 2013, la DIAN precisó que para el garante que fue vinculado al proceso de determinación del impuesto, la terminación por mutuo acuerdo procede tanto para el proceso sancionatorio por devolución improcedente como para el proceso de determinación del impuesto.

Por tanto, la Administración no podía negar la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio, máxime si aceptó terminar por mutuo acuerdo el expediente de determinación oficial. Es de anotar que con base en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995, la actora podía actuar al amparo del Memorando DIAN 306 de 2013. Además, al aceptar la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial, la DIAN aceptó transar los valores correspondientes a las sanciones e intereses de la resolución sanción por devolución improcedente.

Así se advierte en el Acta 37 de 2013 del Comité Especial de Conciliación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta. La procedencia de la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de la sanción por devolución improcedente se hace más evidente si se tiene en cuenta que la actora, como garante, pagó los valores asegurados en cumplimiento de los requisitos de los Decretos 699 de 2013 y 1694 del mismo año. 2.

Los actos demandados son nulos por falsa motivación y violación del principio de igualdad Los actos acusados están falsamente motivados porque desconocen la aplicación del Memorando DIAN 306 de 2013. En procesos similares, la DIAN ha aceptado que la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial implica la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio por devolución improcedente.

Lo anterior, con base en el citado memorando. En consecuencia, la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial del impuesto implica la terminación automática del procedimiento sancionatorio por devolución improcedente. Además, con los actos demandados, la DIAN desconoció los principios de igualdad y buena fe. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos[7]: El rechazo de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio obedece al incumplimiento del requisito previsto en el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 699 de 2013, pues al momento de la presentación de la solicitud en mención, la sanción por devolución improcedente ya estaba en firme.

Lo anterior, porque el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción por devolución improcedente fue extemporáneo y la sanción no fue demandada ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Memorando DIAN 306 de 2013 no tiene fuerza vinculante y su contenido no puede prevalecer frente a la ley, pues, los requisitos para acceder al beneficio de la terminación por mutuo acuerdo, como que los actos no se encuentren en firme, están expresamente previstos en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y los Decretos 699 y 1694 de 2013, que son de obligatorio cumplimiento.

De otra parte, los valores tenidos en cuenta para la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial corresponden a la liquidación oficial de revisión, no a la sanción por devolución improcedente. En todo caso, los trámites de determinación y sancionatorio por devolución improcedente son autónomos e independientes.

Los actos demandados se encuentran debidamente motivados toda vez que el rechazo de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se fundamenta en hechos que están debidamente probados y en el cumplimiento de las normas que regulan el beneficio de la terminación por mutuo acuerdo. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

Las razones de la decisión se resumen así[8]: De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 699 de 2013, no procede la solicitud de terminación por mutuo acuerdo si la acción está caducada o el acto administrativo se encuentra ejecutoriado, pues la finalidad de la transacción es poner fin a un procedimiento administrativo o evitar el proceso jurisdiccional.

En este caso, la resolución sanción por devolución improcedente se encuentra ejecutoriada porque el recurso de reconsideración contra dicho acto se interpuso de manera extemporánea, según se advierte en el auto que inadmitió el recurso. No obstante, al haberse terminado por mutuo acuerdo el trámite administrativo de la liquidación oficial de revisión, debe entenderse que dicha transacción afecta la suerte del procedimiento sancionatorio y, por tanto, debe aceptarse la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento por sanción improcedente, como se precisó en el Memorando DIAN 306 de 2013, conforme con el cual si el garante fue vinculado al proceso de determinación del impuesto, la terminación por mutuo acuerdo procede para el garante tanto sobre el proceso sancionatorio como sobre el proceso de determinación. Así, transado el impuesto, desaparece el supuesto de hecho que sirve de fundamento a la sanción por devolución improcedente y, en consecuencia, debe transarse la sanción. Esto no significa que los dos procesos se confundan sino que se parte del reconocimiento de los efectos que el proceso de determinación tiene sobre el sancionatorio y la correspondencia que debe existir entre ambas decisiones.

Asimismo, en el Acta nro. 037 de 26 de septiembre de 2013, por la cual se aprobó la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación del impuesto, se transó la sanción por devolución improcedente, por lo que debe entenderse que la suerte que corra el impuesto debe tenerla la sanción por devolución improcedente. Por último, resolvió condenar en costas a la DIAN, correspondientes al 0.01% del valor de las pretensiones, con base en el Acuerdo 1887 de 2003, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 2222 de 2003, del Consejo Superior de la Judicatura.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos[9]: No es aplicable el Memorando DIAN 306 de 2013, por cuanto el Comité de Conciliación encontró que era improcedente la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio por devolución improcedente dado que no se cumplió el requisito del artículo 6 numeral 4 del Decreto 699 de 2013, pues la resolución sanción por devolución improcedente se encontraba en firme.

De acuerdo con la ley, solo son conciliables las sanciones derivadas del procedimiento de determinación, como la sanción por inexactitud. La sanción por devolución improcedente constituye un procedimiento autónomo e independiente del procedimiento de determinación. Por tanto, la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del expediente sancionatorio debe cumplir de manera autónoma e independiente los requisitos previstos para dicha solicitud.

No es procedente la condena en costas a la demandada, pues su conducta no fue temeraria o dilatoria. Además, la decisión adoptada en los actos demandados obedece a los preceptos legales vigentes al momento de los hechos. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró lo expuesto en la demanda[10]. La demandada insistió, en términos generales, en los argumentos del recurso de apelación[11].

El Ministerio Público pidió revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones[12]: No procede la nulidad de los actos demandados por cuanto se encuentra probado que la resolución sanción por devolución improcedente estaba en firme al momento de la presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, de donde se desprende el incumplimiento de uno de los requisitos para acceder al beneficio de la terminación por mutuo acuerdo, previsto en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012.

De otra parte, la liquidación oficial de revisión no fue declarada nula, por lo que mal pueden entenderse que los efectos de la terminación por mutuo acuerdo de dicho acto se hagan extensivos al procedimiento sancionatorio, pues, además, se trata de procesos independientes. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la DIAN, la Sala decide si son legales o no los actos que negaron a la actora la solicitud que presentó, en calidad de garante, de dar por terminado por mutuo acuerdo el procedimiento administrativo relacionado con la sanción por devolución improcedente impuesta por la DIAN a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S. También define si procede o no la decisión del Tribunal de condenar en costas a la recurrente.

La Sala confirma la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con el siguiente análisis: De la terminación por mutuo acuerdo -Ley 1607 de 2012 En términos generales, de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, que consagra la terminación por mutuo acuerdo, podía ponerse fin a la actuación tributaria, para lo cual los contribuyentes podían transar el valor de las sanciones e intereses relativos a los impuestos adeudados a la administración tributaria.

Adicionalmente, frente a las resoluciones que imponen sanciones, podía transarse el 100% del valor de la sanción, siempre y cuando se acredite el pago del impuesto o tributo aduanero en discusión. El parágrafo primero del artículo 148 en mención, previó también que “[l]a terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado”.

El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 fue reglamentado por el artículo 6° del Decreto 699 de 12 de abril de 2013, que estableció los requisitos para la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo. En lo que interesa a este asunto, unos de los requisitos es la presentación de la solicitud de terminación antes del 31 de agosto de 2013, “siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho” (artículo 6 numeral 4 Decreto 699 de 2013).

Además, respecto de las sanciones por devolución improcedente, los garantes que se acojan a la terminación por mutuo acuerdo deben acreditar el pago o acuerdo de pago de los valores asegurados, sin los intereses ni el incremento a que se refiere el artículo 670 del Estatuto Tributario, según el parágrafo 1º del artículo 7 del Decreto 699 de 2013.

Por su parte, en el Memorando 306 de 14 de agosto de 2013, la DIAN precisó lo siguiente[13]: “Si el garante fue vinculado mediante comunicación o notificación, según el caso, al proceso de determinación del impuesto, en el cual se discute el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, la conciliación o terminación por mutuo acuerdo procede para el garante sobre el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente y también sobre el proceso de determinación del impuesto, por efecto de la cosa juzgada del acuerdo conciliatorio y transaccional, respecto de la sanción por devolución improcedente.

En consecuencia, los garantes podrán efectuar la solicitud de terminación y/o conciliación en ambos procesos para conciliar o terminar su posición de garante”. Así, la vinculación del garante al procedimiento de determinación oficial del tributo en el que se discuta la procedencia del saldo a favor que haya sido devuelto, permite al garante pedir la terminación por mutuo acuerdo tanto en el procedimiento de determinación oficial como en el sancionatorio por devolución improcedente.

Además, la conciliación procede para el garante sobre el procedimiento sancionatorio y sobre el procedimiento de determinación oficial. Caso concreto En el presente asunto, se encuentran probados y no se discuten los siguientes hechos: La actora, como garante, fue vinculada al proceso de determinación oficial del impuesto (IVA bimestre 2 de 2010), que terminó con el desconocimiento del saldo a favor devuelto a la CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S y la determinación de un saldo a pagar, incluida la sanción por inexactitud (Liquidación Oficial de Revisión 072412011000115 de 27 de diciembre de 2011).

Por Resolución 072412012000262 de 23 de octubre de 2012, la DIAN impuso a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S sanción por devolución improcedente[14]. El 26 de octubre de 2012, la sanción se notificó a la Aseguradora, en calidad de garante. El 27 de diciembre de 2012, la Aseguradora interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción. Por Auto 2002 de 19 de febrero de 2013, la DIAN inadmitió el recurso por extemporáneo[15].

La Aseguradora no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio. El 30 de agosto de 2013, ROYAL & SUN ALLIANCE solicitó la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio. Por Acta 26 de 26 de septiembre de 2013, la DIAN negó la solicitud de terminación porque el acto sancionatorio estaba en firme (artículo 6 numeral 4 Decreto 699 de 2013).

Por Resolución 010672 de 9 de diciembre de 2013, la DIAN confirmó la decisión, en apelación. El 30 de agosto de 2013, la Aseguradora, como garante, también solicitó la terminación por mutuo acuerdo del expediente relacionado con la liquidación oficial de revisión practicada a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S. La solicitud fue aceptada por la DIAN mediante Acta nro. 037 de 26 de septiembre de 2013, en los siguientes términos [16]: “La DIAN profiere la Liquidación oficial de Revisión No. 072412011000115 de 27 de diciembre de 2011, por medio de la cual modifica la Liquidación Privada del impuesto a las ventas por el bimestre 2 de ventas de 2010, presentada por el contribuyente CHATARRERA NORTE S&R S.A.S. mediante sticker No. 9100008812864 del 30/05/2010, la cual arrojaba un saldo a favor por la suma de $734.576.000 y un saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por la suma de $713.539.000, determinando un saldo a pagar por la suma de $1.326.759.000.

Como consecuencia de las modificaciones efectuadas a la declaración privada presentada por la contribuyente y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 670 del E.T. se impone a la contribuyente CHATARRERA NORTE S&R S.A.S., adicionalmente sanción independiente mediante Resolución Sanción 07241201200062 de 23 de octubre de 2012, por medio de la cual se impone sanción por improcedencia en las devoluciones al contribuyente CHATARRERA NORTE S&R S.A.S.,por valor de $713.539.000 más los intereses aumentados en un cincuenta por ciento y adicionó el 500% del valor devuelto equivalente al $3.567.695.000.

Mediante solicitud radicada en esta Dirección Seccional de impuestos el día 30 de agosto de los corrientes, la Dra MÓNICA TOCARRUNCHO MANTILLA, REPRESENTANTE LEGAL DE ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. presenta solicitud de terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo tributario expediente DG 2010 2010 000448 Liquidación Oficial de Revisión No. 072412011000115 27 de diciembre de 2011 SEGUNDO BIMESTRE DE 2010 DE ACTOS PROFERIDOS AL CONTRIBUYENTE CHATARRERÍA NORTE S.A.S. con NIT. 900.304.008 PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES No. 20320, afianzado CHATARRERA NORTE S.A.S. ASEGURADO DIAN VALOR ASEGURADO TOTAL $713.539.000.

El artículo 148 de la ley 1607 de 2012 dispone lo siguiente:[…] Y posteriormente agrega lo concerniente a la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo por parte de los garantes en los siguientes términos: “Parágrafo 1º. La terminación por mutuo acuerdo podrá ser solicitada por aquellos que tengan la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado” (Se subraya). […] A su vez, el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 por el cual se reglamenta el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, relativo a la PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO dispone: […] Así mismo, el Memorando 000306 del 14/08/2013 precisa: “Si el garante fue vinculado mediante comunicación o notificación, según el caso, al proceso de determinación del impuesto, en el cual se discute el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, la conciliación o terminación por mutuo acuerdo procede para el garante sobre el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente y también sobre el proceso de determinación del impuesto, por efecto de la cosa juzgada del acuerdo conciliatorio y transaccional, respecto de la sanción por devolución improcedente.

En consecuencia, los garantes podrán efectuar la solicitud de terminación y/o conciliación en ambos procesos para conciliar o terminar su posición de garante”. Se precisa que los valores a transar correspondientes a sanción e intereses en un total de $4.525.499.000 corresponden a la Resolución sanción No. 072412012000262 del 23/10/2012 por medio de los cuales se impuso sanción por improcedencia en las devoluciones a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S. en su solicitud de devolución del impuesto de IVA que fue garantizada por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A. En el caso en estudio, […] deberá proceder el Comité a aceptar la terminación por mutuo acuerdo que ha sido solicitada por la Aseguradora respecto de la liquidación oficial aludida y en lo que atañe a su responsabilidad como garante por haber afianzado a la contribuyente CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S en su solicitud de devolución del impuesto de IVA por el bimestre 2 del año 2010.” (Resalta la Sala) Así, para acceder a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo frente al procedimiento de la liquidación oficial de revisión, la DIAN aplicó el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el decreto reglamentario de dicha ley, al igual que el Memorando DIAN de 306 de 2013, conforme con el cual para el garante que ha sido vinculado al proceso de determinación del impuesto, la terminación por mutuo acuerdo procede tanto para el procedimiento de determinación oficial del impuesto como para el procedimiento sancionatorio por devolución improcedente.

Además, la DIAN expresamente manifestó que los valores a transar son los correspondientes a la sanción por devolución improcedente y que se acepta la terminación por mutuo acuerdo del expediente de la liquidación oficial de revisión, solicitada por la garante “en lo que atañe a su responsabilidad como garante por haber afianzado a la contribuyente CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S”.

Significa lo anterior que la DIAN concilió con la actora los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente y aceptó la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión, en lo que toca con la responsabilidad de esta como garante por haber afianzado a la contribuyente CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S”. En ese orden de ideas, según el Memorando DIAN 306 de 2013, la terminación por mutuo acuerdo procede tanto para el procedimiento de determinación oficial del impuesto como para el procedimiento sancionatorio por devolución improcedente.

Es de anotar que por auto de 19 de febrero de 2013, la DIAN inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración contra el acto que impuso a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S la sanción por devolución improcedente y esta decisión quedó en firme, pues no fue recurrida por la Aseguradora. Por tanto, a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio (30 de agosto de 2013), la sanción por devolución improcedente estaba en firme por no haberse agotado la vía gubernativa respecto de esta.

En consecuencia, la DIAN no podía acceder a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio por devolución improcedente, por violación del artículo 6 numeral 4 del Decreto 699 de 2013[17]. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como la misma DIAN lo reconoció al acceder a la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial del impuesto, la transacción en dicho trámite implica para el garante la transacción en el trámite sancionatorio por devolución improcedente.

Además, como consta en el Acta 37 de 26 de septiembre de 2013, que aceptó la terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación oficial del impuesto, los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente fueron objeto de transacción. El análisis anterior implica, en este caso, la aplicación de la prevalencia de lo sustancial (la transacción efectiva sobre los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente y la terminación por mutuo acuerdo de los procedimientos de determinación y sancionatorio) sobre un requisito de procedencia de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo (la firmeza del acto conciliable).

De otra parte, se reitera, en el Acta 37 de 2013, de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación del impuesto, la DIAN precisó que la terminación por mutuo acuerdo procede para el garante respecto de los procedimientos sancionatorio y de determinación por efecto de “cosa juzgada del acuerdo conciliatorio y transaccional respecto de la sanción por devolución improcedente[18]”.

Y aunque frente a la terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio por devolución improcedente, la DIAN tomó dos decisiones contrarias, pues, en el Acta 37 de 26 de septiembre de 2013, que aceptó la solicitud por mutuo acuerdo del procedimiento de determinación, aprobó la transacción sobre los valores de la sanción por devolución improcedente y en el Acta 26 de la misma fecha, negó la terminación por mutuo acuerdo del trámite sancionatorio[19], deben garantizarse al administrado los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima que deben existir en el proceder de la Administración. Además, el Acta 037 de 26 de septiembre de 2013, por medio del cual la Administración accedió a transar los valores correspondientes a la sanción por devolución improcedente se expidió con base en el Memorando DIAN 000306 de 2013, como ya se precisó. Igualmente, hizo tránsito a cosa juzgada y, en consecuencia, presta mérito ejecutivo, conforme lo prevé el inciso quinto del artículo 148 de la Ley 1607 de 2012[20], de donde se desprende, sin lugar a dudas, que el acuerdo conciliatorio puso fin a la actuación administrativa respecto de la resolución sanción, comoquiera que los valores allí fijados fueron objeto de terminación por mutuo acuerdo dentro del proceso de determinación del impuesto sobre las ventas del segundo periodo del año 2010.

En consecuencia, debe accederse a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo del procedimiento sancionatorio, como lo dispuso el Tribunal. Por tanto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto anuló los actos demandados y declaró que la actora no está obligada al pago de suma alguna por concepto de la sanción por devolución improcedente impuesta por la DIAN a CHATARRERÍA NORTE S&R S.A.S por Resolución 072412012000262 de 23 de octubre de 2012. 3.

Condena en costas La Sala revoca la decisión del a quo de condenar en costas a la parte demandante. En su lugar, niega la condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En resumen, la Sala revoca el ordinal tercero de la sentencia apelada que condenó en costas a la DIAN. En su lugar, niega la condena en costas. En lo demás, confirma la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia. En su lugar, dispone:

TERCERO: NEGAR la condena en costas. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: RECONOCER personería a Tatiana Orozco Cuervo como apoderada de la DIAN, según poder que está en el folio 325 del c.p y a David Humberto García Morales como apoderado de la demandante, según sustitución de poder que está en el folio 347 del c.p. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | ----------------------- [1] Folios 203 a 213 c.p. [2] Folios 20 a 30 del c.a. 2 [3] Folios 31 a 32 c.a. 2 [4] Folios 47 a 51 y 53 a 56 c.a.2 [5] Folios 55 a 59 y 68 a 70 c.a.2 [6] Folio 5 c.p. [7] Folios 101 a 114 c.p. [8] Folios 203 a 213 cuaderno principal [9] Folios 223 a 229 c.p. [10] Folios 302 a 314 c.p. [11] Folios 274 a 281 c.p. [12]Folios 317 a 320 c.p. [13] Folio 63 c.p. [14] Folios 20 a 30 del c.a. 2 [15] Folios 31 a 32 c.a. 2 [16] Folios 53 a 56 c.a.2 [17] “ARTÍCULO 6°.

PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS, TRIBUTARIOS Y ADUANEROS. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros, podrán transar con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), hasta el 31 de agosto de 2013, el valor total de las sanciones e intereses, según el caso, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos: […] 4.

Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 31 de agosto de 2013, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haberse agotado la vía gubernativa o haya operado la caducidad para presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. [18] Folio 43 vuelto c.a.1 [19] Las solicitudes de terminación por mutuo acuerdo de los procedimientos de determinación y sancionatorio fueron presentadas por la Aseguradora el mismo día: 30 de agosto de 2013. [20]ARTICULO 148..

TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS. <Cumplimiento del término para el cual fue creado> Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones. La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurra en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2o de este artículo.