15001-23-31-000-2011-00387-01 — Consejo de Estado

15001-23-31-000-2011-00387-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-12-12

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Municipio De Tunja·Demandado: Manuel Arias Molano

De qué trata

Síntesis: La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, (…), habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000 - 23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2.001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENATratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de 18 meses, previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. (…) En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. La ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la entidad pública hubiera efectuado el pago de la condena impuesta por el juez, siempre que esto hubiera ocurrido dentro de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que se imponga, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Corte Constitucional, sentencia C - 832 de 2001.PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNEsta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho . (…) La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del Agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del Agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el Tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del Agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del Agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón.DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[E]s menester acreditar que la actuación que originó la condena contra el Estado le es imputable al agente a título de dolo o de culpa grave. Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo previsto por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos, y reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio. Estas nociones, que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa. Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no bastaba con que se hubiera declarado la responsabilidad del Estado, para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público (…) En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta. (…) antes de la Ley 678 de 2001, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave y por ello la responsabilidad personal del agente estatal en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite, en esta sede judicial, que su conducta fue dolosa o gravemente culposa. De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial se puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del servidor o ex servidor público. (…) Como ya se indicó, el juez de la acción de repetición debe valorar las pruebas que obren en el expediente, a fin de establecer si la conducta del agente estatal fue la causa del daño sufrido con la condena que debió pagar y si la misma fue dolosa o gravemente culposa, y no limitarse a reiterar las inferencias o conclusiones a las que hubiera llegado el fallador en el proceso de responsabilidad patrimonial de la Administración.ADOPCIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL / CREACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO / CARRERA ADMINISTRATIVA / PROTECCIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA / CARRERA ADMINISTRATIVA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / ACTO DE SUPRESIÓN DEL CARGO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / OMISIÓN DEL DEBER / CONTROVERSIA EN EL NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICOPese a que la Carrera Administrativa brinda garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, esta no constituye un impedimento para que el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, lleven a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia; no obstante, en el sub-examine está probado que la Alcaldía Municipal de Tunja, después de la supresión de cargos, nombró, en provisionalidad, a 2 personas para desempeñar las labores de Comandante, (…), en la nueva planta de personal de la Administración Municipal de Tunja, ambos cargos eran equivalentes al que era desempeñado por la señora (…). En este orden de ideas, la Administración debió vincular en la nueva planta de personal a la señora (…), la cual gozaba del régimen de carrera administrativa, sin que pudieran ocuparse las vacantes con otros temporales pues, si bien el nominador tiene la potestad de seleccionar a quienes ocupan las plazas existentes en la reestructuración, no puede olvidarse que éstas deben ser suplidas por los empleados con mejor derecho, como el que ostentaba la señora (…). En este sentido, al quedar demostrado que se desconoció el derecho preferencial de incorporación que le asistía a la (…), de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 27 de 1992, se evidencia una omisión por parte del señor (…), ex Alcalde de Tunja, al no acatar lo previsto en la ley y proceder a nombrar a otros funcionarios que no contaban con trato preferencial, que sí por el contrario tenía la señora (…), es decir, que dicho proceder puede calificarse como una conducta gravemente culposa ya que denota una negligencia grave en la desatención de sus funciones, por cuanto no evitó el daño generado pudiendo hacerlo, se hubiera nombrado en el cargo de Comandante, (…) a la señora (…) Así las cosas, el entonces Agente estatal fue descuidado en sentido grave en el cumplimiento de sus funciones y por lo mismo la condena impuesta a la Nación, por la cual se repite, fue fruto de su actuar gravemente culposo, asimismo, la disminución patrimonial del Estado y, por ende, pesa sobre él la obligación reparatoria correspondiente.DOLO / CULPA GRAVE / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / SANCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA / CONDENA DINERARIA / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO[P]ara la Sala resulta desproporcionado pretender que las conductas dolosas y gravemente culposas tengan la misma consecuencia patrimonial en este tipo de procesos, cuando es claro que su distinción tiene génesis en la intención o querer el resultado dañoso. Es decir, la conducta gravemente culposa no puede asimilarse al dolo, ya que en la primera se advierte una ausencia del aspecto volitivo, esto es, del “querer” desplegar la conducta ajena al servicio. Por lo dicho, resulta coherente con la potestad que tiene el juez de graduar la responsabilidad de los demandados en repetición que las actuaciones de los funcionarios públicos que sean desplegadas con el ánimo, esto es, queriendo perjudicar el servicio del Estado, la condena sea en el equivalente al 100% de lo pagado por la parte demandante en el proceso antecedente, como consecuencia de dicha actuación; sin embargo, si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del funcionario, la condena deberá reducirse proporcionalmente, pues resulta claro que, en estos casos, aquel no “quería” realizar el hecho ajeno a la finalidad del servicio.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, (…), habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26- 000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C- 832 de 2.001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de 18 meses, previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

(…) En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. La ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la entidad pública hubiera efectuado el pago de la condena impuesta por el juez, siempre que esto hubiera ocurrido dentro de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que se imponga, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 177 – INCISO 4 LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

(…) La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del Agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del Agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el Tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del Agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del Agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 124 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 ARTÍCULO 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / DEBERES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]s menester acreditar que la actuación que originó la condena contra el Estado le es imputable al agente a título de dolo o de culpa grave.

Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo previsto por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos, y reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

Estas nociones, que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”. De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa. Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no bastaba con que se hubiera declarado la responsabilidad del Estado, para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público (…) En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

(…) antes de la Ley 678 de 2001, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave y por ello la responsabilidad personal del agente estatal en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite, en esta sede judicial, que su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial se puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del servidor o ex servidor público.

(…) Como ya se indicó, el juez de la acción de repetición debe valorar las pruebas que obren en el expediente, a fin de establecer si la conducta del agente estatal fue la causa del daño sufrido con la condena que debió pagar y si la misma fue dolosa o gravemente culposa, y no limitarse a reiterar las inferencias o conclusiones a las que hubiera llegado el fallador en el proceso de responsabilidad patrimonial de la Administración. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL -ARTÍCULO 63 ADOPCIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL / CREACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO / CARRERA ADMINISTRATIVA / PROTECCIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA / CARRERA ADMINISTRATIVA / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / OMISIÓN DE DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBER LEGAL DEL SERVIDOR PÚBLICO / SUPRESIÓN DE CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA / ACTO DE SUPRESIÓN DEL CARGO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / OMISIÓN DEL DEBER / CONTROVERSIA EN EL NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO Pese a que la Carrera Administrativa brinda garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, esta no constituye un impedimento para que el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, lleven a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia; no obstante, en el sub- examine está probado que la Alcaldía Municipal de Tunja, después de la supresión de cargos, nombró, en provisionalidad, a 2 personas para desempeñar las labores de Comandante, (…), en la nueva planta de personal de la Administración Municipal de Tunja, ambos cargos eran equivalentes al que era desempeñado por la señora (…).

En este orden de ideas, la Administración debió vincular en la nueva planta de personal a la señora (…), la cual gozaba del régimen de carrera administrativa, sin que pudieran ocuparse las vacantes con otros temporales pues, si bien el nominador tiene la potestad de seleccionar a quienes ocupan las plazas existentes en la reestructuración, no puede olvidarse que éstas deben ser suplidas por los empleados con mejor derecho, como el que ostentaba la señora (…).

En este sentido, al quedar demostrado que se desconoció el derecho preferencial de incorporación que le asistía a la (…), de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 27 de 1992, se evidencia una omisión por parte del señor (…), ex Alcalde de Tunja, al no acatar lo previsto en la ley y proceder a nombrar a otros funcionarios que no contaban con trato preferencial, que sí por el contrario tenía la señora (…), es decir, que dicho proceder puede calificarse como una conducta gravemente culposa ya que denota una negligencia grave en la desatención de sus funciones, por cuanto no evitó el daño generado pudiendo hacerlo, se hubiera nombrado en el cargo de Comandante, (…) a la señora (…) Así las cosas, el entonces Agente estatal fue descuidado en sentido grave en el cumplimiento de sus funciones y por lo mismo la condena impuesta a la Nación, por la cual se repite, fue fruto de su actuar gravemente culposo, asimismo, la disminución patrimonial del Estado y, por ende, pesa sobre él la obligación reparatoria correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 / ARTÍCULO 8 DOLO / CULPA GRAVE / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / SANCIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / DOSIFICACIÓN DE LA SANCIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDENA / CONDENA DINERARIA / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO [P]ara la Sala resulta desproporcionado pretender que las conductas dolosas y gravemente culposas tengan la misma consecuencia patrimonial en este tipo de procesos, cuando es claro que su distinción tiene génesis en la intención o querer el resultado dañoso.

Es decir, la conducta gravemente culposa no puede asimilarse al dolo, ya que en la primera se advierte una ausencia del aspecto volitivo, esto es, del “querer” desplegar la conducta ajena al servicio. Por lo dicho, resulta coherente con la potestad que tiene el juez de graduar la responsabilidad de los demandados en repetición que las actuaciones de los funcionarios públicos que sean desplegadas con el ánimo, esto es, queriendo perjudicar el servicio del Estado, la condena sea en el equivalente al 100% de lo pagado por la parte demandante en el proceso antecedente, como consecuencia de dicha actuación; sin embargo, si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del funcionario, la condena deberá reducirse proporcionalmente, pues resulta claro que, en estos casos, aquel no “quería” realizar el hecho ajeno a la finalidad del servicio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00387-01(55645) Actor: MUNICIPIO DE TUNJA Demandado: MANUEL ARIAS MOLANO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 9 de julio de 2015, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, el señor Manuel Arias Molano, en calidad de Alcalde del Municipio de Tunja, suprimió el cargo de Agente de Tránsito 4121, grado 08, dependiente del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, el cual desempeñaba la señora Emilce Yaneth Díaz González. Inconforme con lo anterior, la señora Emilce Yaneth Díaz González demandó al Municipio de Tunja, con el fin de que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación hasta el efectivo reintegro, a lo cual accedió el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, en sentencia del 7 de febrero de 2005.

En cumplimiento de la orden judicial, el Municipio de Tunja tuvo que pagarle a la señora Díaz González $129’329.073, de los cuales se descontaron $2’143.040, por concepto de aportes de pensión de la funcionaria. En razón a lo anterior, el Municipio de Tunja inició un proceso de repetición en contra del señor Manuel Arias Molano, a quien le imputo el daño que sufrió como consecuencia del pago de esa indemnización a título de culpa grave.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Mediante demanda de repetición presentada el 19 de diciembre de 2007 (fls. 5 – 15 del c.1), el Municipio de Tunja, por conducto de apoderado judicial (f. 1 del c.1), solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al señor Manuel Arias Molano, por la condena que se le impuso al municipio accionante en sentencia del 7 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión. En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Que se declare como responsable al señor Manuel Arias Molano, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.747.181 de Tunja, de los perjuicios ocasionados al Municipio de Tunja, con el pago ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho No. 16.118 de 1996 donde actuó como demandante la señora Emilce Yaneth Díaz González y demandado el Municipio de Tunja, en el que se profirió sentencia condenatoria ordenando el reintegro de la demandante, así como el pago indexado de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación del servicio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al señor Manuel Arias Molano, en su calidad de ex alcalde del Municipio de Tunja, a pagar a favor del Municipio de Tunja la suma de ciento veintisiete millones ciento ochenta y tres mil treinta y tres pesos ($127’183.033.oo), suma de dinero que pagó esta entidad a la señora Emilce Yaneth Díaz González, a través de su apoderada judicial Doctora María Candelaria Torres Barrera para hacer efectiva la condena proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá. TERCERA: Que se condene al señor Manuel Arias Molano al pago a favor del Municipio [de] Tunja, los intereses comerciales de los pagos efectuados por el Municipio desde el momento en que se hicieron efectivos, hasta que se restituyan las sumas canceladas por el municipio.

CUARTA: Que se ordene en la sentencia que se profiera, se liquide con ajuste al valor en los términos de los artículos 178 y 179 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA: Que se condene al señor Manuel Arias Molano a pagar las costas causadas en el presente proceso. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso lo siguiente: El señor Manuel Arias Molano, en calidad de Alcalde de Tunja, expidió el Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, por medio del cual suprimió unos cargos de la planta personal de la administración municipal, entre los cuales se encontraba el cargo de la señora Emilce Yaneth Díaz González.

Inconforme con lo anterior, la señora Díaz González interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión, el cual mediante providencia del 7 de febrero de 2005, declaró la nulidad de ese acto y ordenó a dicha entidad pagarle a aquella los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta que se produjera el efectivo reintegro a su cargo o a otro de similar categoría, considerando que para todos los efectos no existió solución de continuidad.

Como fundamento de la condena, el Tribunal expuso: Las anteriores circunstancias desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, puesto que su expedición no obedeció a razones del buen servicio, y es que estas no se pueden presumir cuando la expedición del acto de reducción de planta de personal estuvo seguida de una serie de contrataciones para suplir los servicios que se prestaban con los empleos suprimidos; tampoco se pueden presumir razones del buen servicio cuando no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 209 de la Carta Política y menos cuando no se incorporó a la nueva planta de personal a una funcionaria de carrera administrativa que reunía todos los requisitos para ser nombrada en un cargo provisto.

Mediante Resolución 1350 del 13 de julio de 2006, el Alcalde de Tunja ordenó que, en cumplimiento de la condena judicial, se le pagara a la señora Emilce Yaneth Díaz González la suma de $134’136.150, de los cuales se debían descontar $2’141.080, por concepto de aportes a pensión de la funcionaria. Inconforme con la suma reconocida, la señora Díaz González interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 1350 del 13 de julio de 2006, con el fin de que se corrigiera la liquidación, a lo cual se accedió mediante Resolución 1431 del 25 de julio de esa misma anualidad y se ordenó el pago de $129’326.073, de los cuales se descontaron $2’143.040, por concepto de aportes a pensión de la funcionaria, por lo que el 27 de julio siguiente se le pagaron de $127’183.033.

Ese valor fue cancelado mediante comprobante de egreso 262505 del 3 de agosto de 2006. La entidad demandante manifestó que la suma que tuvo que pagarle a la señora Emilce Yaneth Díaz González representó un detrimento patrimonial que tuvo origen en la actuación gravemente culposa del señor Manuel Arias Molano, quien se abstuvo de motivar el Decreto 000649 del 29 diciembre de 1995.

De igual forma, adujo que había quedado demostrado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que, posterior al retiro del servicio de la señora Díaz González, se realizaron nuevos nombramientos provisionales para desarrollar las funciones que la misma venía desempeñando, lo que puso en evidencia que la decisión se adoptó por razones de orden subjetivo del exalcalde, quien desconoció las normas de carrera administrativa que lo obligaban a reincorporar a la funcionaria en un cargo igual o superior jerarquía. De este modo, concluyó que el señor Manuel Arias Molano obró de manera gravemente culposa al expedir el Decreto 000649 de 29 de diciembre de 1995, que al no motivar la reestructuración de la planta de personal causó una disminución en el patrimonio del Municipio de Tunja, lo que trajo como consecuencia la no incorporación de la funcionario a la nueva planta de personal cuando tenía todos los requisitos para hacerlo, lo que desvirtuaba las razones de buen servicio para la reducción de la planta de personal, fundamento suficiente para que este sea condenado a reparar el daño patrimonial causado a la entidad. 2.- El trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda mediante providencia de 21 de septiembre de 2011 (fls. 222 – 226 del c.1)[1], decisión que fue notificada en debida forma al Ministerio Público.

Al no haber sido posible ubicar al señor Manuel Arias Molano, se ordenó su emplazamiento (fls. 248 – 249 del c.1); posteriormente, el 28 de febrero de 2013 (fl. 274 del c.1), por solicitud expresa del demandado, se efectuó su notificación personal (fl. 277 del c.1). El señor Manuel Arias Molano contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, para lo cual expuso que la reestructuración administrativa implementada para la época de los hechos fue el resultado de lo dispuesto en la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1223 de 1993 y, lo decidido por el Concejo Municipal de Tunja, en el Acuerdo 017 de 1995, mediante el cual se le otorgaron facultades extraordinarias al Alcalde de Tunja para “suprimir, fusionar o restructurar las entidades pertenecientes a las Administraciones Central y descentralizadas del municipio de Tunja con el propósito de modernizarlas y ponerlas en concordancia con los nuevos mandatos constitucionales y legales, y en especial con los que regulan la función administrativa”.

Añadió que el fundamento de la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no fue el adecuado, en cuanto declaró la falta motivación del acto, por no determinar las razones que tuvo la administración para modificar la planta de personal, en su criterio, en esa decisión no se tuvo en cuenta que las razones de la reestructuración administrativa se encontraban en la ley y en el acuerdo expedido por el Concejo Municipal, por lo que no era necesario exponerlas en el Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995.

Señaló que si el Municipio de Tunja hubiera alegado en la acción de nulidad las razones jurídicas y propuesto análisis probatorios razonados, el Tribunal Administrativo de Boyacá hubiera adoptado una decisión diferente, toda vez que en la sentencia condenatoria se apreciaron erróneamente las pruebas, por cuanto se aseguró que se nombraron Agentes de Tránsito en provisionalidad, cuando, en realidad, se vinculó únicamente a quienes se encontraban en concurso, y quien lo hizo fue la administración que empezó a regir en enero de 1998.

Finalmente, propuso como excepciones las que denominó, “ i) inoperabilidad de la presunción, ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, iii) ausencia de nexo de causalidad, iv) caducidad, v) ausencia o falta de legitimación activa, vi) carencia de derecho, vii) culpa de la víctima, y viii) solicitud de condena en costas”. El Ministerio Público guardó silencio.

Por auto del 24 de julio de 2013 (fls. 290 – 291 del c.1), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 16 de julio de 2014 (fl. 388 del c.1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad, el demandado (fls. 390 – 392 del c.1) reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y destacó los siguientes argumentos: El Municipio de Tunja interpuso la demanda en su contra por fuera de los términos establecidos en la ley, por cuanto una vez realizado el pago de perjuicios en la sentencia del 7 de febrero de 2005, transcurrieron más de 6 meses para dar inicio al trámite, y que si bien, este se inició dentro de los 2 años siguientes, no operó la interrupción del término que corría a efectos de la caducidad, pues no se cumplió con su notificación en los términos del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

No se acreditó la existencia del elemento subjetivo, presupuesto esencial de la responsabilidad que le fue atribuida, ya que solo se afirmó su existencia. Era deber de la entidad demandante señalar las causales establecidas por la ley que configuran las conductas de dolo y culpa grave para así presumir que su actuación se encuadraba en una de estas, por lo tanto no le bastaba al demandante con la simple demostración del supuesto fáctico sobre el cual pretende fundar la presunción, es decir, en la condena y su respectivo pago, sin que acredite el elemento subjetivo, esto es que haya incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa.

El pago de la sentencia que motivó la presente acción obedeció a la usencia de actividad jurídico-procesal del Municipio de Tunja, quien actuó con desidia y abandonó el proceso, pues omitió participar en etapas importantes, dejó de formular excepciones y solicitar pruebas conducentes a la demostración de la legalidad de su actuación. El señor Manuel Arias Molano no está legitimado en la causa por pasiva, dado que en ningún momento pretermitió o creo la ley que causó la desvinculación de la señora Emilce Yaneth Díaz González, toda vez que esta fue una disposición del legislador que el entonces Alcalde del Municipio de Tunja se limitó a ejecutar y a cumplir, situación que impide establecer en su contra una condena pecuniaria.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. 3.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia dictada el 9 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló el a quo que si bien se encontraban acreditados los elementos objetivos necesarios para la procedencia de la acción de repetición tales como la prueba de la condena proferida en contra de la entidad demandante, la calidad de servidor público del demandado y el pago efectuado por parte de la entidad a los beneficiarios de la condena, no se contaba en el sub judice con prueba del elemento subjetivo de la responsabilidad, dado que no se demostró que el agente estatal demandado hubiera obrado con dolo o culpa grave en la supresión del cargo de la señora Emilce Yaneth Díaz González, pues al señor Manuel Arias Molano, ex Alcalde Municipal de Tunja, se le facultó en debida forma por el Concejo Municipal para que suprimiera los cargos de la planta de personal de la entidad actora a efectos de cumplir con los fines propios del Estado, tendientes a la modernización y profesionalización de sus entidades públicas, y, en esa situación quedó afectado el cargo que desempeñaba la mencionada funcionaria 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 423 – 424 del c.ppal) en contra de la providencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, para lo cual señaló que al señor Manuel Arias Molano le correspondía cumplir la ley, y en consecuencia debió respetar el derecho de preferencia que tenía la señora Emilce Yaneth Díaz González, pues el pago realizado por el Municipio de Tunja, en cumplimiento de la sentencia del 7 de febrero del 2005, disminuyó su patrimonio, razones suficientes para que sea condenado a reparar el daño patrimonial causado.

El señor Arias Molano debió prever todas las circunstancias que rodeaban la estabilidad que ostentaba la señora Díaz González; no obstante, expidió el acto administrativo que la desvinculó de su cargo, el cual dio origen a la condena a cargo del ente territorial; por lo tanto, quedó en evidencia una conducta gravemente culposa o dolosa del demandado, por cuanto el daño fue consecuencia de una infracción directa a la Constitución y la ley, por una extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 5.

El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido en auto del 2 de septiembre de 2015 (fl. 435 del c. ppal) y admitido por esta Corporación el 11 de noviembre siguiente (fl. 439 – 440 del c. ppal). Mediante auto de 21 de enero de 2016 (fl. 446 del c.ppal), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esta oportunidad, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar al señor Manuel Arias Molano, como responsable a título de culpa grave, por los hechos que dieron origen a la condena judicial impuesta a la entidad. Indicó que el señor Arias Molano incurrió en conducta gravemente culposa al proferir el Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, por medio del cual se suprimieron unos cargos de la planta personal de la Administración Municipal de Tunja, toda vez que el mismo carecía de fundamentos legales y constitucionales, por cuanto se limitó a determinar los cargos que se iban a suprimir en ese momento.

Así mismo, señaló que el acto que fue anulado contravino las disposiciones legales contenidas en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que la decisión de suprimir los respectivos cargos no fue motivada, de forma tal que incumplió con el elemento esencial del acto administrativo, lo cual, para efectos del artículo 63 del Código Civil, se traduce en una conducta gravemente culposa, al no estudiar detenidamente y analizar si en los cargos a suprimir existían funcionarios en carrera administrativa, con el fin de que fueran trasladados a otras funciones, situación que pasó por alto dentro del proceso de restructuración de cargos que se estaba adelantando.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 15 del 6 de mayo de 2005, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación para fallo en las acciones de repetición, sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de julio de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[2] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[3], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala[4], que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de 18 meses, previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagró diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, en el numeral 9° dispone que la de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad[5].

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-832 de 2001, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que: El término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual esta cuenta con 18 meses para hacerlo efectivo, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó: Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el Agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas.

En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto. Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios.

La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago - evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria[6] (…).

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa[7].

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

En el caso concreto, se tiene que la sentencia condenatoria fue proferida el 7 de febrero de 2005[8] (fls. 16 – 47 del c.1) y quedó en firme el 13 de julio siguiente (fl. 50 de c.1), por lo que el término de 18 meses para realizar el pago se vencían el 14 de enero de 2007. Obra en el expediente la orden de pago 2-0379 del 26 de julio de 2006, con sello de pago del 4 de agosto siguiente (fl. 335 del c.1), a favor de la señora María Candelaria Torres Barrera, quien figuraba como apoderada judicial de la accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que generó la condena por la cual hoy se pretende repetir, por lo que el término de caducidad corrió entre 5 de agosto de 2006 y el 5 de agosto de 2008 y, como la demanda se interpuso el 19 de diciembre de 2007 (fls. 5 – 15 del c.1), es evidente que la misma se presentó oportunamente. 4.

La legitimación en la causa El municipio de Tunja está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra del señor Manuel Arias Molano, quien, en su calidad de Alcalde del Municipio de Tunja, mediante Decreto 00649 del 29 de diciembre de 1995, suprimió unos cargos de la planta del personal de la administración municipal, entre los cuales se encontraba el cargo de Agente de Tránsito, Código 4121, Grado 08, el cual ostentaba la señora Emilce Yaneth Díaz González. 5.

Caso concreto 5.1. Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho[9].

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un Agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un Agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los Agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del Agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[10] ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política[11] y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como Agente, ex Agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda. 6.

Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la condena impuesta en providencia del 7 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descobgestión, es o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa grave, al señor Manuel Arias Molano. Por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si el demandado actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante. 6.1.

La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente Como la finalidad del proceso de repetición no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir a la entidad pública la suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala procederá a verificar si se profirió la condena en contra del ente estatal demandante, y si este efectuó el pago ordenado a favor del beneficiario de aquella, dentro del término previsto en la ley.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda: El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Descongestión en sentencia proferida el 7 de febrero de 2005 (fls. 16 – 47 del c.1), accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Emilce Díaz González en contra del Municipio de Tunja, por lo que ordenó su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de cancelar desde la desvinculación hasta el efectivo reintegro.

Así las cosas, se cumple con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, que el Estado se haya visto obligado a la reparación de un daño antijurídico por haberse dispuesto así en una sentencia, pues, en este caso, se estableció la responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, al que se hizo referencia en los antecedentes de esta providencia. 6.2.

El pago de la indemnización por parte de la entidad pública Mediante Resolución 1350 del 13 de julio de 2006 (fls. 52 – 70 del c.1), el Alcalde del Municipio de Tunja liquidó la condena impuesta en la sentencia del 7 de febrero de 2005 a favor a favor de la señora Emilce Yaneth Díaz González, en $134’136.150, de los cuales se debían descontar $2’141.080, por concepto de aportes a pensión de la funcionaria.

En Resolución 1431 del 25 de julio de 2006 (fls. 71 – 88 del c.1), se repuso la Resolución 1350 del 13 de julio de esa misma anualidad, en el sentido de reliquidar el valor de la suma reconocida a favor de la señora Díaz González en $129’328.070, por concepto de prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios, de la cual se descontaron $2’143.040, por concepto de aportes a pensión de la funcionaria, por lo que el valor neto a pagarle fue de $127’183.033.

El 27 de julio de 2006, por medio de la Resolución 1436, la Alcaldía de Tunja ordenó el pago de $129’526.073 a favor de la abogada María Candelaria Torres Barrera, en calidad de apoderada de la señora Díaz González, por concepto de prestaciones sociales definitivas indexadas e intereses moratorios, en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Con la orden de pago 2-0379 del 26 de julio de 2006, con sello de pago del 4 de agosto siguiente (fl. 335 del c.1), expedida por Secretaría Administrativa del Municipio de Tunja por valor de $127’183.033, se demostró que la abogada María Candelaria Torres Barrera apoderada de la señora Emilce Yaneth Díaz González, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, recibió la suma deducida en la liquidación. Así lo hizo constar al suscribir el documento.

De igual forma, obra en el plenario (fl. 89 del c.1) comprobante de egreso 262505 del 3 de agosto de 2006, en el que se certifica el desembolso a favor de la abogada María Candelaria Torres Barrera, por valor de $127’183.033, según lo ordenado en la Resolución 1431 del 25 de julio de 2006. Para la Sala, las pruebas citadas resultan suficientes para efectos de probar la condena patrimonial y el pago realizado por la Alcaldía Municipal de Tunja a la señora Emilce Yaneth Díaz González. 6.3.

La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas Este presupuesto también se encuentra acreditado en el proceso, comoquiera que obra en el plenario certificación expedida por el Asesor de Comunicaciones, Protocolo y Archivo Central de la Alcaldía de Tunja (fl. 91 del c.1), en la cual se informa que el señor Manuel Arias Molano, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.749.181 de Tunja, laboró en el cargo de Alcalde de la ciudad, desde el 1° de enero de 1995 hasta el 29 de diciembre de 1997.

Así mismo, obra en el expediente el acta de posesión como Alcalde de Tunja suscrita en la Notaría Primera del Círculo de Tunja por el señor Arias Molano (fl. 90 del c.1). De igual forma, para acreditar la calidad en la que actuó el señor Manuel Arias Molano respecto de los hechos frente a los que se le endilga su responsabilidad, (fls. 5 – 6 del c.4), obra en el expediente copia autentica del Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, por el cual se suprimen unos cargos en la Planta de Personal de la Administración Municipal de Tunja, en el que se registra su nombre como Alcalde de la Ciudad. 6.4.

La culpa grave en la conducta de la demandada Como ya se precisó, además de los dos presupuestos anteriormente analizados, es menester acreditar que la actuación que originó la condena contra el Estado le es imputable al agente a título de dolo o de culpa grave. Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo previsto por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de quien generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos, y reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

Estas nociones, que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”[12]. Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.

Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´. (…) En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del Agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal[13] De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del agente estatal sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no bastaba con que se hubiera declarado la responsabilidad del Estado, para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del Agente público que comprometen su responsabilidad[14].

En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta. En el caso concreto, se tiene que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, se acreditó que el accionado actuó con culpa grave, según lo establecido por el artículo 63 del Código Civil.

En primer lugar, es preciso reiterar que el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, es decir, que no hay lugar en este caso a aplicar las presunciones legales o iuris tantum, que prevé dicha ley. En este sentido, antes de la Ley 678 de 2001, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave y por ello la responsabilidad personal del agente estatal en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite, en esta sede judicial, que su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición[15], ya que en esta sede judicial se puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del servidor o ex servidor público. -En el expediente obra la sentencia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Emilce Janeth Díaz González.

En este se declaró la nulidad particular del Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, en el artículo 1º, reglón 19, en el que enuncia el nombre y el cargo ocupado por la señora Emilce Janeth Díaz González, artículo 2, en el que expresa la opción de trato preferencial de los funcionarios escalafonados y el artículo 3 en el que se establece la vigencia fiscal de dicho Decreto a partir del 1º de enero de 1996 (fls. 394 – 426 del c.1).

En la misma se concluyó que el acto administrativo por medio del cual se suprimió el cargo de Agente de Tránsito, código 4121, grado 08, no se encontraba motivado, toda vez que solo se invocaron a la Constitución, la ley, y el Acuerdo 017 de 1995, mediante el cual el Concejo Municipal le otorgó facultades al Alcalde para reestructurar la planta administrativa del municipio; sin embargo, no fueron expresadas las razones por las cuales la Administración Municipal modificó la planta de personal, lo que evidenciaba una ausencia de motivación del auto demandado, por cuanto no se expresaron las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentaron su expedición y, por tanto, se concluyó que el acto administrativo demandado por la señora Díaz González fue expedido de forma irregular.

Además, se dedujo que el Alcalde actuó con desviación de poder, teniendo en cuenta que, contrario a lo establecido en el Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, no se redujo la planta de personal y se contrataron servicios de personas para suplir las funciones de los cargos que habían sido suprimidos. Así las cosas, si el motivo que dio lugar a la supresión de cargos, obedeció a que estos no eran necesarios, por qué entonces, se hizo necesaria la contratación de 25 funcionarios en el cargo de Guarda de Tránsito, toda vez que en el Decreto 650 del 29 de diciembre de 1995, mediante el cual se estableció la estructura de la Administración Municipal se dejaron 13 cargos disponibles de Guardas de Tránsito de la nueva planta, es decir, que la supresión de los cargos no atendió los fines establecidos en la Constitución y la ley respecto de la función pública.

De igual forma, se demostró que la señora Emilce Janeth Díaz González reunía los requisitos para ser incorporada en la nueva planta de personal, tanto en el cargo de Comandante como en el de Guarda de Tránsito, por lo cual no era de recibo lo manifestado por apoderada del municipio en cuanto a que aquella no cumplía los requisitos para ser incorporada en el nueva planta, y a que no existían las vacantes para hacerlo, a pesar de que se estableció que de los 13 cargos de Comandante de tránsito, creados en la nueva planta de personal, solo fueron ocupados 2.

Afirmó que la presunción de legalidad del acto demandado había sido desvirtuada, dado que este no obedeció a razones del buen servicio, porque la reducción de la planta de personal estuvo seguida de una serie de contrataciones para suplir los servicios que se prestaban con los empleos suprimidos y menos cuando no se reincorporó a una funcionaria de carrera administrativa que reunía todos los requisitos para ser nombrada en uno de los cargos creados.

Debe precisarse por esta Sala que si bien el Tribunal adujo la falta de motivación del Decreto 000649 del 29 de diciembre de 1995, lo cierto es que este concluyó una desviación de poder, por cuanto posterior a la expedición del Decreto 000649 no se incorporó a la misma, quien era funcionaria de carrera administrativo y además, cumplía con todos los requisitos establecidos para los cargos que fueron establecidos en la nueva plata de personal.

Advierte la sala que esas consideraciones no son suficientes por si solas para dar por establecida de la imputación subjetiva del daño al señor Manuel Arias Molano; no obstante, obra en el plenario el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 16118, del que las partes solicitaron su traslado, a lo cual accedió el a quo en auto del 24 de julio de 2013 (fls. 290 – 291 del c.1), en el cual obran otras pruebas que permiten afirmar que aquel obró con culpa grave.

En efecto, está demostrado que mediante Resolución 306 del 20 de diciembre de 1994 (fl. 30 del c.4), la señora Emilce Janeth Díaz González fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Agente de Tránsito, código 4121, grado 08. También, está acreditado que el señor Manuel Arias Molano, en su condición de Alcalde de Tunja, mediante el Decreto 000649 de 1995 (fls. 5 -6 del c.4), suprimió 27 cargos de la planta de personal de la Administración Municipal de Tunja, entre esos, 8 cargos de Agente de Tránsito, entre los que se encontraba el desempañado por la señora Díaz González, como Agente de Tránsito, código 4121, grado 08.

El 29 de diciembre de 1995, la Alcaldía Municipal de Tunja (fl. 7 del c.4) le comunicó a la señora Díaz González que conforme al artículo 5 de la Ley 27 de 1992 y al Decreto 1223 de 1993, teniendo en cuenta que el cargo de carrera administrativa desempeñado por la misma, había sido suprimido, podía optar por recibir indemnización o por recibir se le brindara tratamiento preferencial para ser nombrada, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de supresión del empleo, en un cargo equivalente al suprimido o en otro cargo equivalente vacante, provisto mediante encargo o con nombramiento provisional, en la nueva planta de personal de la Administración Municipal.

Mediante Decreto 650 del 29 de diciembre de 1995 (fls 79 – 81 del c.5), el Alcalde de Tunja estableció la nueva plata de personal de la Administración Municipal, en la que se incluyeron 13 cargos de Comandante, código 5050, grado 12, y 13 cargos de Guarda de Transito, código 5055, grado 10, en la Dirección de Tránsito y Transporte. El 15 de enero de 1996, la señora Emilce Janeth Díaz González comunicó a la Administración Municipal de Tunja su decisión de optar por tratamiento preferencial (fl. 82 del c.4).

El 16 de enero de 1996, mediante Decreto 019, se incorporaron a la planta de personal de la Administración Municipal de Tunja 2 empleados en el cargo de Comandante, código 5050, grado 12, es decir quedaban 11 vacantes de los 13 cargos establecidos en el Decreto 650 del 29 de diciembre de 1995, y 13 empleados como Guarda de Transito, código 5055, grado 10 (fl. 63 – 71 del c.5).

El 28 de agosto de 1996 (fl 82 del c.4), la Alcaldía Municipal de Tunja, después de transcurridos los 6 meses establecidos para la reubicación de los empleados cuyos cargos fueron suprimidos, le informó a la señora Díaz González que no pudo ser reincorporada a la entidad porque no existían las vacantes y que se procedería a pagarle la correspondiente indemnización. En Resolución 1016 del 28 de agosto de 1996 (fl.82 del c.4), la Administración Municipal de Tunja ordenó el pago de $763.560, a favor de la señora Díaz González, por concepto de indemnización. Por medio de la Resolución 1074 del 13 de septiembre de 1996 (fls. 74 – 78 del c.5), se establecieron “las funciones y requisitos específicos para unos cargos de la Dirección de Tránsito y Transportes”.

Para el cargo de Comandante, código 5050, grado 12, se debía contar con estudios de bachillerato, haber adelantado curso para Guardas de Tránsito o Agentes de Tránsito, licencia de conducción de carro y moto y contar con dos años de experiencia relacionada, y, para el cargo de Guarda de Tránsito, código 5055, grado 10, se debía tener diploma de bachillerato, curso para Guardas de Tránsito o Agentes de Tránsito, licencia de conducción de carro y moto.

En las Resoluciones 346, 347, 348, 349, y 350 del 16 de septiembre de 1996 fueron nombradas en encargo 5 personas para que ocuparan el cargo de Comandante, código 5050, grado 12 y, posteriormente, en Resoluciones 354 del 30 de septiembre de 1996, 362 del 4 de octubre de 1996, 370 del 10 de octubre 383 del 25 de octubre de 1996 se nombró a 4 personas en provisionalidad en el cargo de Guarda de Tránsito, código 5055, grado 10.

De igual forma obran en el plenario siguientes documentos que acreditan el cumplimiento de los requisitos de la señora Emilce Yaneth Díaz González: i) certificación de curso de formación de Agente de Tránsito del 17 de octubre de 1991, expedido por el Instituto Nacional del Transporte y Transito el 9 de junio de 1993 (fl. 9 del c.4), ii) licencias de conducción de moto y carro (fls. 16 y 34 del c.4), iii) acta individual de graduación del 5 de diciembre de 1992, expedida por el Colegio de Boyacá y iv) acta de posesión como Agente de Tránsito operario II del 7 de enero de 1993.

Respecto a los requisitos establecidos en la Resolución 1074 del 13 de septiembre de 1996 (fls. 74 – 78 del c.5), para ocupar los cargos de Comandante, código 5050, grado 12; y Guarda de Tránsito, código 5055, grado 10, observa esta Sala que dichos requisitos fueron impuestos el 13 de septiembre de 1996, esto es, 8 meses después de que se profiriera el Decreto 019 del 16 de enero de ese mismo año (fl. 63 – 71 del c.5), en el que se incorporaron funcionarios a la nueva planta de personal de la Administración Municipal de Tunja.

De esta forma resultaba clara la obligación de reubicar a la señora Emilce Janeth Díaz González, quien del mismo modo contaba con los requisitos para ser reubicada en alguno de los referidos cargos. Como ya se indicó, el juez de la acción de repetición debe valorar las pruebas que obren en el expediente, a fin de establecer si la conducta del agente estatal fue la causa del daño sufrido con la condena que debió pagar y si la misma fue dolosa o gravemente culposa, y no limitarse a reiterar las inferencias o conclusiones a las que hubiera llegado el fallador en el proceso de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así las cosas, de las circunstancias probatorias descritas podría concluirse que el señor Manuel Arias Molano, ex Alcalde de Tunja generó un daño antijurídico, por la omisión de reincorporar a la señora Emilce Janeth Díaz González, por cuanto al estar escalafonada, debía dársele prelación y reubicársele a la señora Díaz González en un cargo equivalente al que ella desempeñaba, dentro de los 6 meses siguientes a la supresión de su cargo.

Advierte la Sala que el 15 de enero de 1996, la señora Emilce Janeth Díaz González optó por el tratamiento preferencial previsto en el artículo 8 de la Ley 27 de 1992[16] para ser reubicada en un cargo similar o equivalente al de Agente de Tránsito, código 4121, grado 08; sin embargo el 16 de enero siguiente, por medio de Decreto 019, se incorporaron 2 funcionarios a la planta de personal de la Administración Municipal de Tunja en el cargo de Comandante, código 5050, grado 12; por lo que quedaban 11 vacantes de los 13 cargos establecidos en el Decreto 650 del 29 de diciembre de 1995, para los cuales cumplía con los requisitos, sin que se reubicara a la mencionada funcionaria, es decir, que a pesar de existir las vacantes y de cumplir esta con los requisitos previstos para el cargo, se omitió su incorporación. Pese a que la Carrera Administrativa brinda garantías a quienes se hallen inscritos o escalafonados, esta no constituye un impedimento para que el Gobierno Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, lleven a cabo, dentro de los parámetros constitucionales y legales, la supresión de empleos en las entidades que sean de su competencia[17]; no obstante, en el sub-examine está probado que la Alcaldía Municipal de Tunja, después de la supresión de cargos, nombró, en provisionalidad, a 2 personas para desempeñar las labores de Comandante, código 5050, grado 12, y 13 Guardas de Tránsito, código 5055, grado 10, en la nueva planta de personal de la Administración Municipal de Tunja, ambos cargos eran equivalentes al que era desempeñado por la señora Emilce Janeth Díaz González.

En este orden de ideas, la Administración debió vincular en la nueva planta de personal a la señora Díaz González, la cual gozaba del régimen de carrera administrativa, sin que pudieran ocuparse las vacantes con otros temporales pues, si bien el nominador tiene la potestad de seleccionar a quienes ocupan las plazas existentes en la reestructuración, no puede olvidarse que éstas deben ser suplidas por los empleados con mejor derecho, como el que ostentaba la señora Emilce Janeth Díaz González.

En este sentido, al quedar demostrado que se desconoció el derecho preferencial de incorporación que le asistía a la señora Díaz González, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la Ley 27 de 1992, se evidencia una omisión por parte del señor Manuel Arias Molano, ex Alcalde de Tunja, al no acatar lo previsto en la ley y proceder a nombrar a otros funcionarios que no contaban con trato preferencial, que sí por el contrario tenía la señora Emilce Janeth Díaz González, es decir, que dicho proceder puede calificarse como una conducta gravemente culposa ya que denota una negligencia grave en la desatención de sus funciones, por cuanto no evitó el daño generado pudiendo hacerlo, se hubiera nombrado en el cargo de Comandante, código 5050, grado 12 a la señora Emilce Janeth Díaz González.

No son atendibles los argumentos del señor Manuel Arias Molano respecto a que la reestructuración administrativa implementada y la supresión de cargos realizada en la época de los hechos hubiera atendido lo dispuesto en la ley y en el Acuerdo 017 de 1995 que le otorgó la facultad para efectuarla, para no prever que debía dar trato preferencial a quienes se encontraban escalafonados en cargos de carrera administrativa tal y como lo dispone la Ley 27 de 1992 y, en su lugar, nombrar a otros funcionarios; de igual forma dejó transcurrir los 6 meses previstos en el artículo 8 ibídem para finalmente aducir que no existían las vacantes, para su reubicación, por estar plenamente acreditado en el sub lite la existencia de dichas vacantes y la posibilidad de reubicar a la señora Emilce Janeth Díaz González en un cargo equivalente al que ella desempeñaba.

Así las cosas, el entonces Agente estatal fue descuidado en sentido grave en el cumplimiento de sus funciones y por lo mismo la condena impuesta a la Nación, por la cual se repite, fue fruto de su actuar gravemente culposo, asimismo, la disminución patrimonial del Estado y, por ende, pesa sobre él la obligación reparatoria correspondiente.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia denegatoria de pretensiones dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de julio de 2015. Ahora bien, para la Sala resulta desproporcionado pretender que las conductas dolosas y gravemente culposas tengan la misma consecuencia patrimonial en este tipo de procesos, cuando es claro que su distinción tiene génesis en la intención o querer el resultado dañoso.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala dispone que el demandado, en el caso concreto, reembolse las sumas pagadas por el municipio de Rionegro en un setenta por ciento (70%). Ahora bien, dado que se acreditó el pago por valor de $127’183.033 y de esta suma el 70%, que equivale a $89’028.123, para la cuantificación de las sumas que habrá de reembolsar el agente demandado, pero actualizará su valor, a efectos de reconocer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, razón por la que aplicará la fórmula de la renta actualizada, tomando como índice inicial el correspondiente al mes de julio de 2006[18] y como índice final, el último conocido a la fecha de esta providencia, así: aplicación a la fórmula, Ra = Rh x índice final (noviembre de 2019) índice inicial (julio de 2006) Ra = $89’028,123 x 103,54 60,73 Ra = $151’786.133. 4.- Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 9 de julio de 2015, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

PRIMERO: DECLARAR responsable, a título de culpa grave, al señor Manuel Arias Molano, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.747.181 de Tunja, de conformidad con las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR al señor Manuel Arias Molano, identificado con cédula de ciudadanía No. 6.747.181 de Tunja, a pagar por concepto de perjuicios materiales al Municipio de Tunja, la suma de ciento cincuenta y un millones setecientos ochenta y seis mil ciento treinta y tres pesos ($151’786.133), dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la presente decisión.

TERCERO: SIN condena en costas.

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

QUINTO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] El trascurso de tiempo entre la interposición de la demanda y el auto admisorio, se debe a que, en un principio, la demanda fue admitida mediante providencia del 16 de abril de 2008, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Tunja (fl. 101 – 102 del c.1), el cual continuó con el trámite de la acción hasta que 13 de julio de 2011, declaró la nulidad de todo lo actuado y remitió el asunto por competencia, al Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 211 – 218 del c.1). [2] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [4] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [5] La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2.001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [6] Sentencia C 188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [7] Sentencia C – 832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [8] La sentencia del 7 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, fue notificada por edicto el 6 de julio de 2005 (fls. 48 – 49 del c.1). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [11] El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [12] Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante.

Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en A.A.V.V., El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 3 de octubre de 2007, exp. 24.844 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [15] 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [16] Artículo 8.

Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a: 1. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. 2. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios.

En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente,. éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral lo. del presente artículo. Parágrafo. Aquellos funcionarios a quienes se les suprima el cargo en virtud de la expedición de leyes de redefinición de competencias, no tendrán derecho a la indemnización prevista en el presente artículo, siempre que dicha supresión se efectúe dentro de los seis (6) meses siguientes a la iniciación de la aplicación de la respectiva ley de redefinición competencias. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez Rad.0778-11.

Sentencia del 8 de agosto de 2012. [18] Comoquiera que en la orden de pago No. 2-0379 del 26 de julio de 2006, con sello de pagado el 4 de agosto siguiente por la suma de $127’183.033, cuanta con la firma de recibido de la apodera de la señora Emilce Janeth Diáz González.