11001-03-15-000-2019-04300-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD [L]a parte solicitante del amparo no plantea, en sede de tutela, ningún disentimiento tendiente a controvertir la argumentación de la autoridad judicial demandada sobre las circunstancias de modo-lugar en las cuales el señor [L.A.] perpetuó el homicidio, ni tendiente a demostrar que la Policía Nacional tenía conocimiento del riesgo que aquel corría en su condición de dirigente sindical, con la finalidad de que hubiera adoptada medidas pertinentes.

Por el contrario, arguyen en esta instancia constitucional una nueva teoría sobre las circunstancias del caso, esto es, que el determinador del homicidio del señor [M.Z.] fue el rector de la Universidad del Magdalena de la época de los hechos, [C.E.C.], quien generó una relación de confianza con el señor [L.A.], integrante del equipo de seguridad del funcionario académico y le ordenó perpetuar el homicidio.

Y, que el nexo de causalidad entre el hecho y la consecuencia, consistió en la prestación personal del servicio por parte del agente de policía. Adicionalmente, al revisar el expediente, se encuentra que tal alegación tampoco se planteó durante el proceso contencioso y, de esta forma, se estima que la parte accionante pretende modificar el desacuerdo relacionado con la imputación de responsabilidad a cargo de la entidad y, en esa instancia, presentar unos nuevos supuestos fácticos del caso sobre los móviles y autores del delito.

Lo cual es abiertamente improcedente, pues la acción de tutela no es una instancia adicional en la que pueda debatirse nuevamente el problema planteado dentro del proceso o subsanar las falencias argumentativas en que pudo haber incurrido. ( ) la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito de la subsidiariedad, entendiéndose que el escenario judicial idóneo en el cual la parte accionante debió plantear lo relacionado con la responsabilidad estatal y su teoría sobre el nexo de causalidad existente entre el daño acaecido con la muerte del señor [R.M.Z.] y la actuación de los señores [C.E.C.O.] y [L.A.], por la prestación del servicio de escolta policial, era el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04300-01(AC) Actor: YOLIMA RUIZ ÁLVAREZ Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial de reparación directa.

Incumplimiento del requisito de subsidiariedad. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa La parte accionante[1] manifestó que el 5 de febrero de 2002, en la ciudad de Santa Marta, fue asesinado el señor Roque Morelli Zárate, dirigente social y sindical y decano de la Facultad de Educación de la Universidad del Magdalena. El homicidio fue imputado a los señores Edgar Antonio Ochoa Ballesteros y Leonardo de Jesús Ariza, éste último, quien para ese momento ostentaba la condición de miembro de la Policía Nacional.

Agregó que el 26 de septiembre de 2004 instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los perjuicios causados con la muerte del señor Morelli Zárate. El 7 de diciembre de 2011 el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante presentó recurso de apelación. El 1.° de abril de 2019 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C confirmó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad La parte accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, integridad personal, familiar y tranquilidad.

Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en un defecto fáctico por defectuosa valoración de los elementos probatorios allegados al proceso de reparación directa. Específicamente, señaló que los testimonios rendidos por los señores Álvaro Salazar, Carmen Julia Yepes Arregocés y Blasina Elena Pinto Lizcano dan cuenta que entre Carlos Eduardo Caicedo Omar (rector de la Universidad del Magdalena para la fecha de los sucesos) y Leonardo Ariza (condenado por el homicidio del señor Morelli Zárate) existió una relación de confianza, la cual se originó cuando el ex agente de policía integró el esquema de seguridad del rector y fue, en ese tiempo, donde se dio la instrucción por parte del funcionario académico de perpetrar el asesinato.

Así, coligió que estaba probada la responsabilidad del Estado, puesto que concurrió un nexo de causalidad entre el hecho y la consecuencia, esto es, entre el ejercicio de las funciones de policía a cargo del agente, la orden de asesinato dada por el empleado estatal y la muerte de la víctima. De otra parte, alegó que las pruebas arrimadas al dossier demostraban suficientemente que el señor Leonardo Ariza no tenía motivos para asesinar al señor Morelli Zárate y, que contrario a ello, el ex rector Caicedo Omar sí tenía diferencias graves con éste último, por la relación sentimental sostenida antes con la esposa de la víctima, la reestructuración de la planta de personal del ente universitario, con amenazas, de por medio, inclusive.

Por último, manifestó que el hecho de que el señor Leonardo Ariza hubiese perpetrado el homicidio durante un período de vacaciones no desvirtúa que la conducta tuvo razón en la prestación personal del servicio de escolta y el aprovechamiento de su experiencia policial, siendo una estrategia para evadir la imputación de responsabilidad en su condición de agente estatal.

PRETENSIONES Solicitó amparar sus derechos fundamentales vulnerados. En consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias del 7 de diciembre de 2011 y 1.° de abril de 2019 proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Subsección C de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente y, en su lugar, ordenarles proferir una nueva decisión, en la cual resuelvan de fondo los argumentos planteados en el recurso de apelación. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado (f. 89) El magistrado ponente de la sentencia censurada en esta instancia, Jaime Enrique Rodríguez Navas, expresó que la acción de tutela no supera el requisito referente a la explicación suficiente de los hechos y motivos de la solicitud de amparo, puesto que los argumentos expuestos por la parte accionante no cumplen con las cargas mínimas requeridas para estudiar la posible transgresión de los derechos fundamentales con ocasión de la providencia cuestionada.

Explicó que en el escrito inicial se discutió el fundamento jurídico expuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la sentencia de primera instancia, más no el de ésta Corporación, de modo que no es dable que el juez constitucional emita un pronunciamiento de fondo. De otra parte, aseguró que los accionantes pretenden introducir un nuevo supuesto fáctico, que no fue presentado en la demanda de reparación directa, ni en el recurso de apelación interpuesto en sede ordinaria, relativo a que la muerte del señor Morelli Zárate fue ordenada por el entonces rector de la Universidad del Atlántico y perpetuada por Leonardo de Jesús Ariza Orozco, quien pertenecía al equipo de seguridad del funcionario.

Así, iteró que dichas situaciones no fueron objeto de controversia en el proceso contencioso y, por ende, el reproche de la tutela carece de relevancia constitucional, pretendiéndose surtir una instancia adicional. Tribunal Administrativo del Magdalena (f. 96) La magistrada Elsa Mireya Reyes Castellanos, luego de realizar un breve recuento del proceso de reparación directa incoado por la parte accionante, indicó que no se configura ninguna transgresión de derechos fundamentales, toda vez que ejerció sus derechos de acceso a la administración de justicia y de defensa en el proceso ordinario y, a través del mecanismo constitucional busca revivir el debate jurídico precluido.

Ministerio de Defensa Nacional (ff. 98-101) El secretario general de la institución, Coronel Pablo Antonio Criollo Rey, transcribió apartes de la sentencia del 1.° de abril de 2019 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, precisó que, a partir de esos fundamentos, era evidente que no existió responsabilidad de la entidad por omisión en deberes de protección, pues ni el occiso ni sus familiares informaron, antes del suceso, sobre las amenazas recibidas o la necesidad de medidas de protección en su persona debido a la condición de sindicalista.

Expuso que la acción de la referencia es plenamente improcedente, toda vez que los solicitantes ya hicieron uso de las vías judiciales idóneas, en las cuales fueron debidamente resueltos los cargos planteados y, no acreditaron la configuración de un perjuicio irremediable derivado de las decisiones adoptadas por la Rama Judicial en el litigio, que no estén en la obligación de soportar.

En consecuencia, solicitó no conceder las pretensiones de los accionantes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de noviembre de 2019 la Sección Primera del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo de los accionantes. Para ello, manifestó que ninguno de los argumentos planteados en el escrito de tutela está encaminado a refutar la decisión judicial, esto, a demostrar que el delito, que cometió el señor Leonardo de Jesús Ariza, fue ejecutado mientras prestaba sus servicios como agente de policía o, que, aquel utilizó elementos de esta institución para perpetrar el homicidio.

Seguidamente, explicó que el planteamiento de la parte accionante, en sede constitucional, consiste en que el homicidio del señor Morelli Zárate fue determinado por quien, en su momento, era el rector de la Universidad y, planeado cuando el ex agente Ariza perteneció al grupo de seguridad del rector. Y, concluyó que tal teoría no fue expuesta por la parte accionante en el trámite del proceso, por lo que el juez constitucional no podía referirse sobre el particular.

En últimas, aseveró que las pretensiones de la demanda de reparación fueron negadas porque la parte demandante no probó que la Policía Nacional tuvo conocimiento sobre el riesgo en la vida del señor Roque Morelli Zárate y, por ende, la Institución no pudo adoptar medidas preventivas de carácter especial sobre el asunto. Empero, consideró que la inconformidad de los solicitantes recae en los fundamentos de la providencia judicial acusada, no así en una configuración del defecto fáctico alegado.

IMPUGNACIÓN El 9 de diciembre de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia. Para ello, aclaró que en el escrito inicial presentó argumentos referentes a la configuración de la responsabilidad estatal y el nexo de causalidad entre el hecho victimizante y el daño antijurídico que se causó, consistente en la prestación del servicio que realizó el señor Leonardo Ariza para con el funcionario estatal Carlos Caicedo Omar en el año 2001.

Profundizó en que la prueba testimonial aportada al proceso contencioso demostraba que: 1. Entre los señores Caicedo Omar y Morelli Zárate existieron conflictos personales y laborales graves y 2. La relación entre el funcionario académico y Leonardo Ariza, se originó en razón a la prestación del servicio de escolta policial por parte de éste último en los meses de octubre de 2001 a noviembre del mismo año y, durante este interregno, recibió la orden por parte del ex rector de perpetuar el homicidio.

De allí el nexo que configura la responsabilidad estatal por parte del agente, en razón la prestación personal de su servicio. Asimismo, reiteró que la comisión del delito en el período de vacaciones del ex policía se instituyó en una estrategia para evadir responsabilidad. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[2], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[3] y el Consejo de Estado[4] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[5]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El disenso que los accionantes arguyen en esta instancia constitucional, corresponde a lo planteado en el proceso contencioso y, de esta forma, se agotó en debida forma el mecanismo judicial incoado? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad;

(II) sentencia discutida y (III) análisis de la inconformidad de la parte accionante. Veamos: I. Principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional[6] como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Sentencia discutida La parte accionante pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, integridad personal, familiar y tranquilidad, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado.

Para el efecto, sostuvo que las corporaciones referidas, al proferir las sentencias del 7 de diciembre de 2011 y 1.° de abril de 2019 incurrieron en un defecto fáctico por defectuosa valoración de las pruebas testimoniales alegadas al proceso, a partir de las cuales se acreditó que entre Carlos Eduardo Caicedo Omar (rector de la Universidad del Magdalena para la fecha de los sucesos) y Leonardo Ariza (condenado por el homicidio del señor Morelli Zárate) existió una relación de confianza, la cual se originó cuando el ex agente de policía integró el esquema de seguridad del rector y fue, en ese tiempo, donde se dio la instrucción por parte del funcionario académico de perpetrar el asesinato.

Así, sostuvo que, contrario a lo resuelto en la demanda de reparación directa, estaba probada la responsabilidad del Estado, puesto que concurrió un nexo de causalidad entre el hecho y la consecuencia, esto es, entre el ejercicio de prestación del servicio por parte de policía, la orden de asesinato dada por el empleado estatal en razón a la relación creada con su escolta y la muerte del señor Morelli Zárate.

Además, indicó que estaban probadas las diferencias personales y laborales entre el ex rector Caicedo Omar y el señor Morelli Zárate, mas no así, la existencia de motivos por parte del ex agente Leonardo Ariza. Finalmente, sostuvo que, si bien era cierto que el señor Leonardo Ariza ejecutó el asesinato durante un período de vacaciones, ello no desvirtúa que la conducta se generó en razón a la prestación personal del servicio de escolta y el aprovechamiento de su experiencia policial, sino que se instituye en una estrategia para evadir la imputación de responsabilidad en su condición de agente estatal.

En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, al determinar que ninguno de los argumentos planteados en el escrito de tutela está encaminado a refutar la decisión judicial, sino que corresponden a elucubraciones subjetivas frente a los fundamentos de la sentencia del 1.° de abril de 2019 emitida por la corporación judicial.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante la impugnó. Alegó que su argumentación está encaminada a probar la existencia de la responsabilidad estatal y del nexo de causalidad, consistente en la prestación del servicio que realizó el señor Leonardo Ariza bajo la directriz del entonces rector Carlos Caicedo Omar en el año 2001.

Insistió en que la prueba testimonial aportada al proceso contencioso demostraba que la relación entre el rector Caicedo y el policía Leonardo Ariza se originó en razón a la ejecución de funciones de escolta policial por parte de éste último en los meses de octubre de 2001 a noviembre del mismo año, tiempo en el cual recibió la orden por parte del ex rector de perpetuar el homicidio.

De allí, que el nexo que configura la responsabilidad estatal por parte del agente, sea la prestación personal de su servicio. Asimismo, reiteró que la comisión del delito en el período de vacaciones del ex policía se instituyó en una estrategia para evadir responsabilidad. Y, dichos elementos probatorios también daban cuenta la presencia de conflictos personales y laborales graves entre el verdadero determinador y la víctima.

Pues bien, para resolver la inconformidad planteada por la parte accionante, es necesario hacer un recuento de las actuaciones que dieron lugar a la providencia adoptada por el Tribunal. Así, se advierte que Yolima Ruiz Álvarez, Rosa Zárate de Morelli, Carlos, Laudith, Lucy, Rubiela, Nubia Morelli Zárate, Alejandro del Carmen Morelli Paz, Elsi Morelli Paz, Melani Morelli Ruiz y Carlos Alfonso Morelli Cabas interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el propósito que se declarara responsable a la entidad por los perjuicios de orden material y moral causados, con ocasión de la muerte violenta del señor Roque Morelli Zárate.

Al respecto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia del 7 de diciembre de 2011, precisó que, en el sub examine, no se configuraba la responsabilidad del Estado, en tanto que, el actuar del señor Leonardo Ariza, ex agente de la Policía Nacional condenado por el homicidio del señor Morelli Zárate, no tuvo ninguna relación con el servicio público.

Adicionalmente, concluyó que en el proceso no se comprobó que las autoridades descuidaron la vigilancia y cuidado de la víctima, menos cuando no tenían conocimiento de las amenazas de muerte que recaía en contra de su persona. La parte demandante recurrió la anterior decisión, en resumen, sostuvo que estaba definida la relación de causalidad entre el hecho y el daño, la cual hizo consistir en el deber jurídico que tenían la entidad demandada de proteger y vigilar al decano Morelli Zárate, por su condición de líder social y sindical, obligación que fue incumplida y que conllevó a su asesinato.

También, advirtió que, en el caso de los líderes sindicales y sociales, quienes deben ser receptores de medidas especiales que aseguren su protección por su condición especial, puede aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad estatal. El 1° de abril de 2019 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C confirmó el fallo de primera instancia. Como fundamento, precisó que la responsabilidad patrimonial al Estado por la omisión del deber de seguridad y protección respecto de los daños ocasionados por terceros, implica, en primer lugar, que se acredite la posición de garante frente a la víctima, es decir, que se encuentre plenamente probada la situación de riesgo que ésta enfrentaba y, en segundo, el conocimiento por parte de las autoridades estatales de tal riesgo.

En ese orden de ideas, manifestó que dentro del expediente ordinario no se observó que el señor Morelli Zárate o su cónyuge hubiesen informado a las autoridades sobre el peligro que corría la vida del decano, ni tampoco solicitado medidas de protección, conclusión que asidera en los oficios suscritos por la Procuraduría de Santa Marta y por el asesor en DDH del Ministerio del Interior y de Justicia, en los cuales expresan que ante ellos nunca fueron solicitadas medidas de protección en cabeza de algún profesor de la Universidad de Magdalena.

Asimismo, en el hecho de que la solicitud de seguridad y protección realizada por las directivas de la Universidad de Magdalena, en favor de su comunidad académica, fue presentada con posterioridad al homicidio. Luego, coligió que, en vista de que las autoridades de policía no tenían información sobre las amenazas recibidas por el señor Roque Morelli Zárate, era improbable que pudieran prever el ataque o realizar acciones tendientes a desarticular o evitar el plan criminal.

Así las cosas, determinó que no existen en el expediente pruebas válidas que acreditaran que la Policía Nacional incurrió en una conducta omisiva, frente a la situación particular que ocurrió el 05 de septiembre de 2002, en el municipio de Santa Marta, dado que la muerte del decano no fue un hecho previsible y resistible. En ese orden de ideas, la Subsección advierte que la corporación judicial demandada indicó, al confirmar la decisión de primera instancia, que no estaban acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad estatal por la omisión del deber de protección y seguridad en relación con los hechos ocasionados por un tercero, en el entendido que, de un lado, el señor Leonardo Ariza, miembro de la Institución policial y condenado en condición determinador del homicidio del señor Morelli Zárate, el día de los hechos estaba fuera del servicio, disfrutando de un período de vacaciones y no utilizó elementos de la referida entidad para cometer el ilícito.

De otro, señaló que la Policía Nacional no tuvo conocimiento de la situación de riesgo que enfrentaba la víctima, esto, ante la falta de denuncia de las presuntas amenazas que recaían en contra de su vida o de solicitudes de protección especial en razón a tales circunstancias. De manera que, no era exigible la adopción de medidas para repeler cualquier tipo de acción violenta o plan criminal, siendo imprevisible para la entidad estatal el homicidio acaecido.

III. Análisis de la inconformidad de la accionante La parte accionante planteó en este escenario constitucional que la responsabilidad estatal que se discutió en la demanda de reparación directa estaba acreditada porque, a partir de los testimonios recaudados en el proceso, podía concluirse que el homicidio fue determinado por el rector de la Universidad del Magdalena al momento de los hechos, quien generó una relación de confianza con el señor Leonardo Ariza, integrante del equipo de seguridad del funcionario académico y le ordenó perpetuar el homicidio.

De allí, que el nexo que configura la responsabilidad estatal por parte del agente, sea la prestación personal de su servicio. Asimismo, reiteró que la comisión del delito en el período de vacaciones del ex policía se instituyó en una estrategia para evadir responsabilidad. Y, dichos elementos probatorios también daba cuenta la existencia de conflictos personales y laborales graves entre el verdadero determinador y la víctima.

Sin embargo, la Subsección advierte que el razonamiento efectuado por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el fallo del 1.° de abril de 2019, se desarrolló en atención a la imposibilidad de imputar responsabilidad por la falla en el servicio a la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con su posición de garante y el deber de protección y vigilancia frente a los daños de terceros, debido a la falta de información sobre los riesgos y amenazas que recaían en la vida del decano Morelli Zárate y, de este modo, la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho dañoso.

Adicionalmente, en cuanto a la apreciación probatoria efectuada por la corporación judicial demandada, se tiene que ésta determinó que las pruebas aportadas no eran suficientes para demostrar que la Policía Nacional incurrió en una conducta omisiva, menos cuando ni la víctima o su esposa habían denunciado las amenazas recibidas por el docente, o solicitado la adopción de medidas especiales de protección y, de este modo, no era exigible la realización de acciones para evitar o desarticular el plan criminal.

Por tanto, no podía endilgarse responsabilidad alguna. En síntesis, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C para resolver el caso que le fue puesto a consideración estudió en, primer lugar, el régimen de imputación de falla del servicio derivado de la omisión del deber de seguridad y protección y los elementos que estructuran dicho régimen y, en segundo lugar, las circunstancias fácticas del caso, a partir de las cuales coligió que el ex agente de policía condenado por el homicidio del señor Roque Morelli Zárate no ejecutó el ilícito en servicio activo de la Institución, ni utilizó elementos de uso privativo de la entidad.

También, determinó que la entidad demandada no tuvo conocimiento de la situación de riesgo que enfrentaba el señor y, en ese entendido, el daño no era previsible por la administración, rompiéndose el nexo de causalidad entre el daño y la conducta exigible a la entidad. Así las cosas, la Subsección concluye que la parte solicitante del amparo no plantea, en sede de tutela, ningún disentimiento tendiente a controvertir la argumentación de la autoridad judicial demandada sobre las circunstancias de modo-lugar en las cuales el señor Leonardo Ariza perpetuó el homicidio, ni tendiente a demostrar que la Policía Nacional tenía conocimiento del riesgo que aquel corría en su condición de dirigente sindical, con la finalidad de que hubiera adoptada medidas pertinentes.

Por el contrario, arguyen en esta instancia constitucional una nueva teoría sobre las circunstancias del caso, esto es, que el determinador del homicidio del señor Morelli Zárate fue el rector de la Universidad del Magdalena de la época de los hechos, Carlos Eduardo Caicedo, quien generó una relación de confianza con el señor Leonardo Ariza, integrante del equipo de seguridad del funcionario académico y le ordenó perpetuar el homicidio.

Lo cual es abiertamente improcedente, pues la acción de tutela no es una instancia adicional en la que pueda debatirse nuevamente el problema planteado dentro del proceso o subsanar las falencias argumentativas en que pudo haber incurrido. La Subsección insiste en que la acción de tutela no resulta procedente para resolver pretensiones que no fueron planteadas por las partes en el proceso ordinario, comoquiera que es un mecanismo subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, no para subsanar las falencias argumentativas y probatorias.

Por lo tanto, se colige que la acción de tutela de la referencia no satisface el requisito de la subsidiariedad, entendiéndose que el escenario judicial idóneo en el cual la parte accionante debió plantear lo relacionado con la responsabilidad estatal y su teoría sobre el nexo de causalidad existente entre el daño acaecido con la muerte del señor Roque Morelli Zárate y la actuación de los señores Carlos Eduardo Caicedo Omar y Leonardo Ariza, por la prestación del servicio de escolta policial, era el proceso ordinario.

En consecuencia, se revocará la sentencia del 15 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por los accionantes en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Revocar la sentencia del 15 de noviembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado y, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por los accionantes en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ ----------------------- [1] Yolima Ruiz Álvarez, Rosa Zárate de Morelli, Carlos, Laudith, Lucy, Rubiela, Nubia Morelli Zárate, Alejandro del Carmen Morelli Paz, Elsi Morelli Paz y Melani Morelli Ruiz. [2] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [3] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [4]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [5]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [6] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]»