ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / JUEGOS DE SURTE Y AZAR - Condiciones de operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados / JUEGOS LOCALIZADOS DE SUERTE Y AZAR - Obligación de pago correspondiente a los derechos de explotación por la operación en línea y en tiempo real Las sociedades actoras pretenden el cumplimiento del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 y estableció las condiciones para la operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados de suerte y azar.
Lo anterior para que COLJUEGOS, aplique la nueva tarifa prevista en la norma para el pago de los derechos de explotación respecto de los juegos autorizados en los respectivos contratos de concesión. Se concluye que el deber de pago establecido en la disposición está a cargo de las sociedades actoras, como operadoras de los juegos, no de la entidad demandada.
Así, el mandato contenido en el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 en cuanto al pago de los derechos de explotación no es exigible a COLJUEGOS sino a los operadores que tienen a cargo los juegos en virtud de los contratos de concesión. FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 – ARTICULO 59 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-41-000-2019-00917-01(ACU) Actor: ALIANZA TEBON S.A.S. Y OTROS Demandado: COLJUEGOS E.I.C.E. Temas: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de noviembre 18 de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, las sociedades Alianza Tebon S.A.S., Asesores Global S.A.S., Inversiones Facility S.A.S., Doral Group S.A., Diversiones del Oriente S.A., Super Sietes S.A., Diversabana S.A.S., Silver Group International S.A.S., Pague y Gane Ltda, Inversiones y Representaciones El Triunfo S.A.S., Inversiones Futurama de Caldas S.A.S., First Gaming Group S.A.S., Recreativos Insuber Ltda, Inversiones Suárez Martínez Ltda y Olympus Casinos S.A.S. presentaron demanda contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS, con el propósito de obtener el cumplimiento del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. 2.
Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La parte actora manifestó que en desarrollo de lo establecido en el artículo 336 de la Constitución Política, fue promulgada la Ley 643 de 2001 por medio de la cual fue fijado el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Explicó que el artículo 34 de la norma reglamentó lo concerniente al pago de derechos de explotación derivados de los juegos localizados y agregó que posteriormente fue expedida la Ley 1393 de 2010, que definió, entre otros, las rentas específicas para la salud.
Señaló que el artículo 14 dispuso la derogatoria del artículo 34 de la Ley 643 de 2001 e introdujo en la regulación de juegos de suerte y azar una nueva fórmula para la liquidación y el pago de los derechos de explotación de los juegos localizados. Sostuvo que mediante Resolución 1400 de agosto 1º de 2014 fueron definidas las condiciones y el cronograma para el cumplimiento de la obligación de conectividad de las máquinas electrónicas tragamonedas, la cual debe hacerse en tiempo real para los concesionarios de juegos localizados.
Añadió que por la Ley 1955 de 2019 fue expedido el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, cuyo artículo 59 modificó el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 sobre las condiciones de operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados. Advirtió que mediante circular externa 20191000000066 de junio 28 de 2019, COLJUEGOS socializó su interpretación de la citada norma e informó que no aplicaba dicha regulación, ya que no había emitida la normatividad relacionada con la confiabilidad de los elementos del juego y no puede cobijar retroactivamente a los contratos suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019. 3.
Razones del posible incumplimiento La parte actora estimó que la Ley 1955 de 2019 y en particular el artículo 59 debe entrar a regir desde el momento de su promulgación, por lo cual los operadores de juegos localizados deberían estar liquidando y pagando los derechos de explotación con base en dicha norma, es decir el doce por ciento sobre los ingresos brutos menos el monto de los premios pagados. 4.
Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, el proceso correspondió por reparto al Juzgado 38 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, que por auto de octubre 1º de 2019 declaró su incompetencia y ordenó remitirlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 47 y 48). Mediante providencia de octubre 21 del mismo año, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento de la acción, admitió la demanda y ordenó la notificación al representante legal de COLJUEGOS (f. 53). 5.
Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada judicial, COLJUEGOS consideró que la acción es improcedente porque las sociedades demandantes cuentan con otro mecanismo judicial para reclamar la aplicación del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019. Precisó que tienen contratos de concesión suscritos con el organismo para la operación de juegos de suerte y azar y agregó que la pretensión está dirigida a que la tarifa prevista en la norma sea aplicada a los contratos suscritos y perfeccionados con anterioridad al 25 de mayo de 2019, lo que resulta inviable teniendo en cuenta que según el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, es decir los artículos 34 de la Ley 643 de 2001 y 14 de la Ley 1393 de 2010.
Explicó que los operadores de juegos de suerte y azar que actualmente tienen contratos en ejecución suscritos y perfeccionados antes del 25 de mayo de 2019 deberán continuar cancelando los derechos de explotación y gastos de administración como lo vienen haciendo hasta la fecha de culminación del acuerdo de voluntades, por lo cual subrayó que “[…] cuentan con un mecanismo judicial idóneo, como es el medio de control de controversias contractuales, si es que consideran que Coljuegos se encuentra incumpliendo sus obligaciones […] al no aceptar la tarifa prevista en el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 […]”.
Indicó que la acción también es improcedente por cuanto persigue el cumplimiento de una norma que implica un gasto, dado que las sociedades actoras deben cancelar los derechos de explotación y la aplicación de la norma desde la fecha en que entró en vigencia, como lo pretende la demanda, implica para la entidad agotar un trámite presupuestal porque las rentas percibidas ya fueron transferidas al sector salud.
Destacó que la acción es igualmente improcedente debido a que el mandato del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 genera incertidumbre sobre su vigencia y exigibilidad, ya que requiere el cumplimiento de dos condiciones que no están reunidas actualmente, como la conectividad y la confiabilidad de los elementos del juego, respecto de las cuales la norma no estableció un término perentorio. 6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda al concluir que no existe mandato imperativo, puesto que “[…] es evidente que el requisito de exigibilidad no se configura, en la medida en que, en la norma demandada, establece que “los operadores de Juegos de Suerte y Azar Localizados que cumplan con las condiciones de conectividad y confiabilidad restablecidos por la entidad administradora del monopolio pagarán a título de derecho de explotación (…)”, por lo que si bien contiene un mandato imperativo de “pagar” este no es a cargo de la entidad administradora del monopolio, que en este caso sería COLJUEGOS, sino de los demandantes que son los operadores de juegos de suerte y azar localizados, y a ellos se les exige una tarifa para el pago de los derechos de explotación”. 7.
La impugnación El apoderado de la parte actora consideró que el a quo partió de una premisa errónea, pues si bien es cierto que la obligación de pago está en cabeza de los concesionarios de juegos de suerte y azar, también lo es que quien detenta la calidad de administrador del monopolio rentístico es COLJUEGOS y le corresponde establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos.
Agregó que es obligación legal del organismo aplicar la integralidad de las normas que regulan lo referente a los juegos de suerte y azar en Colombia, por lo cual es la única destinataria de la acción por la inobservancia del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 porque tiene a su cargo el cálculo, liquidación y cobro de los derechos de explotación por la operación del monopolio del arbitrio rentístico.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el artículo trece del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado[1]. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación judicial en la sentencia de noviembre 18 de 2019, que negó las pretensiones de la demanda. 3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.
Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos.
Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos;
(ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 4.
La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
(Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[2]. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[3] Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es la constitución en renuencia de la parte demandada.
Como quedó establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Junto con la demanda, el apoderado de la parte actora acompañó fotocopia del escrito radicado el 1º de agosto de 2019 ante COLJUEGOS, en el cual solicitó el cumplimiento del artículo 19 de la Ley 1955 de 2019 para que fueran emitidas las declaraciones sugeridas de derechos de explotación y gastos de administración, desde el mes de junio de 2019 en adelante, por las concesiones de juegos de suerte y azar cuya operación está a cargo de las sociedades demandantes (ff. 32 a 37).
Mediante oficio 20191200428361 de agosto quince del mismo año, la jefe de la oficina jurídica del organismo advirtió que a los contratos de concesión suscritos y perfeccionados antes del 25 de mayo de 2019 le son aplicables las normas que se encontraban vigentes para tales actuaciones, o sea las tarifas previstas en los artículos 34 de la Ley 643 de 2001 y 14 de la Ley 1393 de 2010, al tiempo que descartó la renuencia porque la norma está condicionada a que el operador cumpla las condiciones de conectividad y confiabilidad (ff. 38 a 44).
Así, el requisito de procedibilidad de la acción fue agotado por la parte actora. 5. El caso concreto Como quedó expuesto, la parte demandante pretende el cumplimiento del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010 y estableció las condiciones para la operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados de suerte y azar.
Lo anterior para que la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar COLJUEGOS, aplique la nueva tarifa prevista en la norma para el pago de los derechos de explotación respecto de los juegos autorizados en los respectivos contratos de concesión. En la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por inexistencia de mandato imperativo que haga exigible la norma, la parte actora resaltó que COLJUEGOS tiene la obligación legal de aplicar integralmente las disposiciones que regulan los juegos de suerte y azar en el país, lo cual hace que sea la única destinataria de la norma cuya eficacia persigue la acción para el cálculo, liquidación y cobro de los derechos de explotación por la operación del monopolio del arbitrio rentístico.
El artículo invocado por la parte actora dispuso lo siguiente: “Artículo 59. Condiciones de operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1393 de 2010, el cual quedará así: Artículo 14. Condiciones de operación en línea y en tiempo real de los juegos localizados. Los operadores de Juegos de Suerte y Azar Localizados que cumplan con las condiciones de conectividad y confiabilidad Restablecidos por la entidad administradora del monopolio pagarán a título de derecho de explotación el doce por ciento (12%) sobre los Ingresos brutos menos el monto de los premios pagados calculados sobre la totalidad de los elementos de juego autorizados en el contrato de concesión. Una vez dispuesta la obligación de conectividad, se presumirá ilegal la máquina que no lo esté y además de las sanciones por ilegalidad correspondiente, será objeto del respectivo decomiso.
Parágrafo 1°. Entiéndase por ingresos brutos la totalidad del valor registrado en el contador de entrada de las máquinas del contrato de concesión. Para el caso de Bingos, los ingresos brutos son el total del valor de los cartones vendidos en el periodo de liquidación. Parágrafo 2°. En ningún caso el impuesto del IVA formará parte de la base para el cálculo de los derechos de explotación previstos en el siguiente artículo”.
Como es claro, la citada norma legal contempló expresamente la obligación de pago correspondiente a los derechos de explotación por la operación en línea y en tiempo real de los denominados juegos localizados de suerte y azar. Precisa la Sala, al igual que el Tribunal Administrativo en la primera instancia, que el deber de pago establecido en la disposición está a cargo de las sociedades actoras, como operadoras de los juegos, no de la entidad demandada.
Así, el mandato contenido en el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019 en cuanto al pago de los derechos de explotación no es exigible a COLJUEGOS sino a los operadores que tienen a cargo los juegos en virtud de los contratos de concesión. Sobre el particular, advierte la Sala que el asunto relacionado con el establecimiento de las condiciones de conectividad y confiabilidad a que hace referencia la impugnación no puede ser resuelto en esta oportunidad procesal, puesto que corresponde a un aspecto nuevo de la controversia que no fue reclamado en la constitución de la renuencia hecha a COLJUEGOS, ni en la demanda.
En efecto, en el escrito de agosto 1º de 2019 la solicitud de cumplimiento de la disposición legal estuvo dirigida a que el organismo expidiera las declaraciones sugeridas de los derechos de explotación y de gastos de administración para el pago desde junio de 2019, como fue planteado posteriormente en ejercicio de la acción. La situación alrededor de este asunto es clara, ya que incluso en el memorial que agotó el requisito de procedibilidad de la acción y en la demanda la parte actora consideró que las condiciones de conectividad y confiabilidad, requeridas para la operación del juego y para el pago, estaban cumplidas con base en la Resolución 1400 de 2014 para el caso de las máquinas tragamonedas.
Desde este punto de vista, la controversia planteada en la acción estuvo circunscrita al alegado incumplimiento del artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, lo cual hace que para su pretendida eficacia tampoco sea procedente invocar la aplicación de la integralidad de las normas que regulan los juegos de suerte y azar, como lo hizo la parte demandante en la impugnación. Por consiguiente, la decisión del a quo será confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la sentencia impugnada.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011- 01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [3] Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019.