ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [L]a Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de los mismos.

(…) Si bien la parte actora invoca una sentencia de unificación, con lo que, podría inferirse que en el cargo puntual del desconocimiento del precedente, podría acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que, las pretensiones de la demanda de reparación directa no cumplen con la cuantía exigida por la normatividad que regula dicho recurso.

(…) Con todo, la Sala considera que, frente al argumento según el cual, la parte actora solicitó en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal, que de no lograrse determinar con precisión los valores correspondientes al daño material, se dictara una sentencia en abstracto, frente a lo cual el actor afirma que la autoridad judicial demandada no se pronunció, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no se cumple con el requisito adjetivo de la subsidiariedad.

(…) Ello es así en tanto que, el accionante pudo haber solicitado la adición, del fallo acusado, con miras a que la autoridad judicial se pronunciara sobre su requerimiento de dictarse una sentencia en abstracto. Sin embargo, no lo hizo. (…) De modo que, al no haber agotado todos los mecanismos frente a ese puntual reparo, el juez de tutela no está facultado para analizar dicho argumento y así se declarará. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / PERJUICIOS MATERIALES – Acreditación del lucro cesante y daño emergente / CARGA DE LA PRUEBA – Corresponde al interesado en reclamar reconocimiento de perjuicios Ahora bien, la parte actora en este asunto alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los mentados defectos por cuanto no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso de reparación directa que demostraban que el sustento económico que devengaba provenía de la explotación del vehículo que le fue incautado por la Fiscalía General de la Nación y que, en todo caso, ante la falta de certeza sobre el monto de los ingresos percibidos, la autoridad judicial acusada debió hacer uso de la presunción que vía jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, se ha desarrollado en el sentido que, al menos se entiende que percibía un salario mínimo legal mensual vigente (…) [N]o es cierto que la colegiatura demandada haya dejado de tener en cuenta las pruebas alegadas por la parte actora, lo que se evidencia es una inconformidad con la valoración hecha por la Corporación acusada, frente a lo cual, el juez de tutela le está vedado intervenir en perjuicio de los principios de autonomía e independencia judicial.

(…) De otro lado, frente al desconocimiento del precedente alegado por la parte demandante, según el cual, el Tribunal dejó de aplicar la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 con radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se creó una presunción que reza que, ante la falta de certeza de la suma de dinero que percibe una persona en edad productiva, debe entenderse que devenga el salario mínimo legal, la Sala debe puntualizar algunos aspectos.

(…) En dicha oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió una demanda de reparación directa formulada por una persona que había sido privada de su libertad. (…) En ese precedente se establecieron los criterios para el reconocimiento del daño material en las modalidades de lucro cesante y de daño emergente por privación injusta de la libertad.

El primero exige prueba de que al momento de la retención se ejercía una actividad lucrativa y de que no se pudo continuar desempeñándola. De probarse esta, pero no los ingresos, se presumirá que devenga el salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV). (…) Como es evidente, el asunto que se ventiló en dicho precedente y el que ahora ocupa la Sala, son diametralmente diferentes.

(…) No puede pretender el actor aplicar una presunción desarrollada jurisprudencialmente para los casos en que se pretende la reparación de perjuicios materiales por la privación injusta de la libertad, a su situación particular que involucra la incautación de un vehículo de su propiedad. (…) La carga de la prueba sobre los ingresos que percibía por la explotación económica del vehículo incautado, le correspondía única y exclusivamente al demandante, de manera que, no puede suplir esta carencia probatoria con un precedente que por demás no resulta aplicable a su caso concreto.

(…) En gracia de discusión, la presunción que establece dicho precedente, para efectos de tasar el perjuicio material cuando no se puede establecer la cuantía del mismo, requiere que se pruebe que al momento de la generación del hecho dañoso, se estaba ejerciendo alguna actividad lucrativa aun cuando no pueda demostrarse su cuantía. (…) De manera que, en este caso, la autoridad judicial acusada no encontró acreditada la prueba según la cual, para el momento de la incautación del vehículo del actor, éste se encontraba explotándolo económicamente, motivo por el cual, la presunción invocada no era susceptible de aplicarse al caso concreto.

(…) Visto así el asunto, la Sala no encuentra acreditados los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente invocados, motivo por el cual el amparo deprecado habrá de negarse, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05008-00(AC) Actor: JAIME EDUARDO BELTRÁN ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION A Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el actor, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación, el 28 de noviembre de 2019, el señor Jaime Eduardo Beltrán Rojas, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la providencia proferida por dicha autoridad el 15 de agosto de 2019, en el marco del medio de control de reparación directa 11001-33-36- 035-2014-00026-00, mediante la cual se le negó el reconocimiento del perjuicio material deprecado.

Lo anterior en consideración a que, según lo sostiene la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en un presunto defecto fáctico, por cuanto impuso una carga al demandante de demostrar una circunstancia que no resultaba relevante para efectos de reconocer el perjuicio material reclamado. Igualmente, alega que adolece de un desconocimiento del precedente de la Sección Tercera de esta Corporación. En concreto, solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad que consideró vulnerados con la providencia proferida el 15 de agosto de 2019, por medio de la cual se me negó el perjuicio material pretendido en el medio de control de reparación directa, proceso con radicación No. 11001333603520140002600.

SEGUNDO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca profiera una nueva sentencia reconociendo los perjuicios materiales pretendidos o por lo menos confirmando la condena impuesta por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo de Bogotá en la sentencia proferida el 8 de septiembre de 2017 y complementada el 29 de junio de 2018».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes 2. Hechos Relató que el 19 de mayo de 2009, adquirió, de parte del señor Carlos Eduardo Cortés la volqueta de placas JTA 162 marca Chevrolet, modelo 1981, línea C-70 tipo platón, color rojo de servicio particular, de capacidad de 7 toneladas, con quien suscribió el respectivo contrato de compraventa y con ocasión a este, le hizo entrega de la tarjeta de propiedad, el SOAT, la certificación de regrabación del motor y el documento de verificación e inspección realizada por la SIJIN al motor, así como la certificación técnico – mecánica; desde la fecha en que adquirió el vehículo en comento, lo tuvo en su poder en el municipio de Acacías, Meta, explotándolo económicamente.

Sostuvo que el 18 de noviembre de 2010, en el municipio de Acacías, Meta, le incautaron la volqueta descrita anteriormente, con fundamento en que ésta diligencia había sido ordenada por la Fiscalía Séptima Local de Soacha; la incautación del vehículo por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, tuvo un término de 1 año, 1 mes y 26 días.

Anotó que dicha investigación penal no culminó satisfactoriamente la cual terminó archivándose, por lo que, ante las presuntas irregularidades cometidas por la Fiscalía Séptima Local de Soacha en el trámite de la investigación penal adelantada por el supuesto hurto de la volqueta descrita, promovió el medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara a la Nación, Fiscalía General de la Nación, responsable de los perjuicios que le causó con el error judicial y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia con la incautación del vehículo.

Indicó que la demanda de reparación directa fue tramitada y fallada en primera instancia por el Juzgado Treinta y Cinco Oral Administrativo de Bogotá, autoridad que mediante sentencia del 8 de septiembre de 2017, resolvió declarar responsable a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios irrogados y en los numerales segundo y tercero condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de daño material en la modalidad de lucro cesante, la suma de $9.773.505,13 y por concepto de perjuicios morales, la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Precisó que el 29 de junio de 2018, el Juzgado Treinta y Cinco Oral de Bogotá profirió sentencia complementaria, adicionando y corrigiendo la providencia anterior, en el sentido de condenar por concepto de daño material por lucro cesante, los salarios dejados de percibir por el actor, por la suma de $13.031.349,60. Señaló que contra la mencionada providencia se instauró recurso de apelación –por ambas partes- que fue decidido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Corporación que mediante providencia del 15 de agosto de 2019, confirmó la sentencia en cuanto a la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la indemnización de los perjuicios morales; sin embargo, revocó el numeral segundo, para en su lugar, denegar el perjuicio material reconocido.

Anotó que, dicho perjuicio fue negado con fundamento en que “al plenario no se aportó prueba alguna que dé cuenta que en efecto el señor Jaime Eduardo Beltrán para la época de los hechos devengaba un salario y si bien es cierto es una persona que se encuentra en edad productiva y por ende se debe hacer uso de la presunción según la cual percibía un salario mínimo legal mensual vigente, también lo es que no se probó condición alguna que le impidiera trabajar durante el tiempo que permaneció el vehículo en manos de la Fiscalía Delegada.

Razón por la cual se revoca la decisión de primera instancia y se niega el reconocimiento por este perjuicio”. 3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues a su juicio, con la providencia cuestionada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad.

Alegó que el fallo censurado incurrió en un defecto fáctico, en tanto que, se le impuso una carga como demandante de acreditar que “ninguna condición me impidiera trabajar durante el tiempo que el vehículo permaneció en manos de la Fiscalía”, sin embargo, de manera contradictoria al liquidar los perjuicios, el Tribunal tiene por acreditada la explotación económica del rodante por su parte.

Adujo que, al no tener certeza de las sumas devengadas, la autoridad judicial demandada denegó el perjuicio material desconociendo que el vehículo lo adquirió con el propósito de explotarlo económicamente. Manifestó que, de igual forma, en la providencia enjuiciada se incurrió en un desconocimiento del precedente, en tanto que, la jurisprudencia del Consejo de Estado así como de la Corte Suprema de Justicia, en materia de responsabilidad extracontractual, han señalado que ante la ausencia de criterios objetivos para determinar los ingresos, la tasación corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente, sin que para aplicar esta presunción, se exija al demandante que acredite que no tuvo la posibilidad de desempeñar una actividad lucrativa diferente, como lo exigió en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Comentó que el fallo acusado señala que se debe hacer uso de la presunción de percibir un salario mínimo en edad productiva, pero de forma lacónica decide desconocer el precedente aduciendo que “no se probó condición alguna que le impidiera trabajar durante el tiempo que permaneció el vehículo en manos de la Fiscalía Delegada”, consideración que abiertamente desconoce los principios de reparación integral y equidad, los cuales buscan salvaguardar la presunción de percibir un salario mínimo.

Para el efecto citó unas providencias de la Corte Suprema de Justicia. Precisó que el Tribunal acusado omitió los medios de prueba con los cuales se acreditó que obtenía su sustento económico de la explotación del vehículo automotor que fue incautado por la Fiscalía 7ª Local de Soacha. Si bien la autoridad judicial demandada le dio credibilidad a la prueba testimonial para tener por probado el perjuicio moral al privarle del uso del vehículo, esta misma prueba no se tuvo en cuenta para acreditar que desarrollaba la actividad de conductor del rodante al momento en que le fue incautado.

Estableció que para negar el perjuicio material bajo la modalidad de lucro cesante el Tribunal destaca el acta de incautación en la cual se anotó que el motor y la caja del vehículo se encontraban desarmados, ya que estaban en reparación, con lo cual concluyó que no existía certeza sobre la explotación económica de la volqueta, sin tener en cuenta otros elementos de prueba como la declaración del mecánico.

Indicó que en el recurso de apelación del proceso ordinario se planteó que en el evento de requerirse pruebas adicionales para obtener la certeza sobre el quantum del perjuicio, se profiriera una sentencia en abstracto, argumentos frente a los cuales no se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Citó textualmente las pretensiones de la demanda de reparación directa para determinar la manera en que se solicitó el perjuicio material en la modalidad de daño emergente y lucro cesante.

Señaló que si bien, para el momento en que se incautó el vehículo este se encontraba en mantenimiento, no podía presumirse que, desde que adquirió la volqueta, esta se encontraba en reparación sin producir nada, como erradamente concluyó el Tribunal. Refirió la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, con radicación 73001-23-31-000-2009-00133-01, para señalar que la autoridad judicial acusada desconoció dicho precedente, en tanto que, conforme a ese antecedente, ante la ausencia de criterios objetivos para determinar los ingresos, la tasación corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente, sin que para aplicar esa presunción, se exija que el demandante acredite que en efecto, no pudo desarrollar otra actividad productiva. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto de 3 de diciembre de 2019, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar al accionante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, al juez Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y al representante de la Nación, Fiscalía General de la Nación, como demandados y terceros con interés en las resultas del proceso (f. 33).

Igualmente, se solicitó al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que allegara en calidad de préstamo el expediente 11001-33-36-035-2014-00026-01, correspondiente al proceso ordinario promovido por el actor contra la Nación, Fiscalía General de la Nación. 5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A La autoridad judicial demandada, aun cuando fue notificada en debida forma, se abstuvo de contestar la acción de tutela de la referencia. 5.2 Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El despacho vinculado contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que la decisión adoptada por esa autoridad se ajustó a la realidad procesal y a la posición que asumieron las partes dentro del mismo, donde cada uno tuvo la oportunidad de hacer las manifestaciones que a bien tuvieron, tan así es que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia. Señaló que ese despacho judicial no ha incurrido en ningún defecto que amerite el amparo de los derechos fundamentales deprecados. 5.3.

Fiscalía General de la Nación El tercero con interés vinculado al trámite, contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que la acción de tutela resulta improcedente por cuanto el accionante no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo y, además, no sustentó las causales específicas de procedibilidad del mecanismo de amparo.

Explicó que en este caso no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, por cuanto el accionante no justificó por qué los mecanismos extraordinarios dispuestos contra la sentencia de segunda instancia ahora acusada, no resultan procedentes. Sostuvo que sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por la Ley, sí resulta necesario que el actor demuestre con precisión el fundamento de la afectación de los derechos que pretende imputarle a las providencias judiciales.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, al artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[1] modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente evento, al proferir la providencia del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en unos presuntos defectos fáctico y desconocimiento del precedente en el proceso de reparación directa promovido por el actor contra la Fiscalía General de la Nación, para obtener la reparación de los perjuicios irrogados con ocasión a la incautación que dicha autoridad efectuó de un vehículo tipo volqueta de su propiedad, del cual afirma obtenía el sustento económico necesario para subsistir.

Sin embargo, previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial – providencias dictadas en el trámite de un incidente de desacato De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[3], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[4].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[5] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Ahora bien, debe precisarse que la Corte Constitucional ha puntualizado los eventos en que procede la acción de tutela contra las decisiones que le ponen fin a los trámites incidentales de desacato: “Se tiene que la jurisprudencia trazada por esta Corporación sostiene que para enervar mediante acción de tutela la providencia que resuelve un incidente de desacato, es preciso que se reúnan los siguientes requisitos: i) La decisión dictada en el trámite de desacato se encuentre ejecutoriada; es decir que la acción de tutela es improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite –incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso–. ii)    Se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y se sustente, por lo menos, la configuración una de las causales específicas (defectos). iii) Los argumentos del promotor de la acción de tutela deben ser consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio”[6].

Como se lee, además de los requisitos generales de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, el peticionario que solicita el amparo de sus derechos fundamentales con ocasión a una providencia dictada en el trámite de un incidente de desacato, solo lo puede requerir cuando dicha decisión se encuentre ejecutoriada, incluyendo el grado jurisdiccional de consulta y debe ser consistente con los argumentos planteados en el trámite incidental.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de requisitos. En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el accionante se profirió en el trámite de un proceso de reparación directa. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[7], pues la providencia mediante la cual se agotó el recurso de apelación, data del 15 de agosto de 2019, y sin que sea necesario verificar la fecha de ejecutoria de la providencia, se advierte un ejercicio oportuno de la acción de tutela, puesto que la misma fue radicada en la Secretaría de esta Corporación el 29 de noviembre de 2019, es decir casi 4 meses después, término que la Sala considera razonable.

Finalmente, la Sala encuentra que, contra la providencia tutelada la parte accionante no cuenta con medio de impugnación ordinario o extraordinario para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de los mismos. Si bien la parte actora invoca una sentencia de unificación, con lo que, podría inferirse que en el cargo puntual del desconocimiento del precedente, podría acudir al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que, las pretensiones de la demanda de reparación directa no cumplen con la cuantía exigida por la normatividad que regula dicho recurso.

Con todo, la Sala considera que, frente al argumento según el cual, la parte actora solicitó en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal, que de no lograrse determinar con precisión los valores correspondientes al daño material, se dictara una sentencia en abstracto, frente a lo cual el actor afirma que la autoridad judicial demandada no se pronunció, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto no se cumple con el requisito adjetivo de la subsidiariedad.

Ello es así en tanto que, el accionante pudo haber solicitado la adición, del fallo acusado, con miras a que la autoridad judicial se pronunciara sobre su requerimiento de dictarse una sentencia en abstracto. Sin embargo no lo hizo. De modo que, al no haber agotado todos los mecanismos frente a ese puntual reparo, el juez de tutela no está facultado para analizar dicho argumento y así se declarará. 5.

Caso concreto Para la parte actora, sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de la providencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se revocó parcialmente el fallo de primera instancia que había concedido las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por el actor contra la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de condenar a dicha autoridad únicamente al pago del perjuicio moral y no al material.

Lo anterior, en consideración a que, en criterio del accionante la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, en tanto que: i) no tuvo en cuenta material probatorio que demostraba que su actividad económica dependía de la explotación del vehículo incautado y, ii) en todo caso, ante la falta de certeza de los ingresos percibidos, el Tribunal pudo acudir a la presunción que, conforme a los antecedentes del Consejo de Estado, corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela en tanto que no se cumplía con el requisito de la subsidiariedad y, en todo caso, de proceder la solicitud, no se sustentó en debida forma cada uno de los defectos invocados. Sobre el particular cabe destacar que el estudio de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela fueron estudiados en el acápite anterior, encontrándose superados.

Con la claridad anterior, la Sala pasará a realizar el análisis de los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente alegados por la parte actora. En lo que atañe al defecto fáctico esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades para precisar que éste se configura siempre que se advierta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso[8].

Por su parte, la posición que ha sostenido esta Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde a la siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’[9], y que el desconocimiento de éste se materializa ‘…cuando el fallador -Alta Corporación-, sin motivación - omite referirse a un caso anterior- o sin una motivación suficiente y razonable, decide separarse o modificar la subregla de derecho expuesta por él en un caso anterior, o cuando el juez de inferior jerarquía no lo aplica pese a estar obligado a ello»[10].

Es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional se ha referido al precedente de la siguiente manera: «La Corte Constitucional se ha referido a la figura del precedente como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[11] (negrita fuera del texto). De modo que, para que prospere el defecto por desconocimiento del precedente, éste debe acreditarse con un pronunciamiento –o varios- que sirvan de referencia al juez de la causa, respecto de un determinado asunto.

Al respecto, es preciso destacar que, los precedentes de la Corte Suprema de Justicia invocados por el actor no resultan vinculantes para la autoridad judicial demandada, en tanto que dicha colegiatura no corresponde al órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual no es posible tenerlos en cuenta como un yerro que afecte la decisión acusada y que amerite el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Ahora bien, la parte actora en este asunto alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los mentados defectos por cuanto no tuvo en cuenta las pruebas allegadas al proceso de reparación directa que demostraban que el sustento económico que devengaba provenía de la explotación del vehículo que le fue incautado por la Fiscalía General de la Nación y que, en todo caso, ante la falta de certeza sobre el monto de los ingresos percibidos, la autoridad judicial acusada debió hacer uso de la presunción que vía jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, se ha desarrollado en el sentido que, al menos se entiende que percibía un salario mínimo legal mensual vigente.

Según se tiene, la autoridad judicial acusada consideró sobre el particular lo siguiente: “De lo anterior deduce la Sala que si bien los testimonios son concordantes en cuanto a la explotación económica del vehículo de placa JTA 162 por parte del señor Jaime Eduardo Beltrán, también lo es que no se aportó medio probatorio que dé cuenta de la certeza de las sumas de dinero que devengaba para la fecha, pues si bien se aportó dictamen pericial el mismo no es posible tenerlo en cuenta porque no cumplió su finalidad, pues no brinda plena certeza sobre su correspondencia con la realidad fáctica, dado que la fuente consultada por el auxiliar de la justicia para obtener las sumas arrojadas – cotizaciones provenientes de la Compañía de Bienes y Servicios NORTECINCO S.A.S. y de Sevillano S.A.S. expedidas el 15 y 16 de noviembre de 2016, si bien presentan una propuesta de servicios de transporte de carga de una volqueta sencilla para el año 2016, no permiten inferir cómo se llegó a las conclusiones consignadas en el peritaje como quiera que en el plenario no obra prueba alguna que permita determinar la actividad económica de transporte para la fecha de incautación del automotor, conforme alega el demandante.

Aunado a lo anterior se encuentra el acta de incautación, en la cual se indicó “(…) se deja constancia que el vehículo en mención se encuentra con el motor y la caja de cambios desarmada ya que se encontraba en reparación y a quien se le incautó no asumió los costos para volver a armarlo”. Así las cosas, no obra medio probatorio que brinde al juez la certeza sobre la explotación económica de la volqueta para el momento en que fue incautada, pues no se llegó (sic) contrato o certificado o documento alguno que dé cuenta del trabajo que se estaba ejecutando para el momento de la incautación, por el contrario se observa que el automotor para ese momento se encontraba en un taller de mecánica en reparación porque presentaba averías, es decir que estaba fuera de circulación sin que se tenga conocimiento de cuánto tiempo llevaba averiado o fuera de servicio.

(…) Ahora en lo que corresponde a los salarios dejados de percibir, advierte la Sala que al plenario no se aportó prueba alguna que dé cuenta que en efecto el señor Jaime Eduardo Beltrán para la época de los hechos devengaba un salario y si bien es cierto es una persona que se encuentra en edad productiva y por ende se debe hacer uso de la presunción según la cual percibía un salario mínimo legal mensual vigente, también lo es que no se probó condición alguna que le impidiera trabajar durante el tiempo que permaneció el vehículo en manos de la Fiscalía Delegada.

Razón por la cual se revoca la decisión de primera instancia y se niega el reconocimiento por este perjuicio”. Al respecto, la parte actora afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la declaración del mecánico Elías Bulla Ayala para efectos de determinar la explotación económica del vehículo. No obstante, de la lectura de la providencia acusada se advierte que la autoridad judicial acusada sí tuvo en cuenta los testimonios recibidos tanto así que efectuó el análisis de los mismos al señalar que estos resultaban concordantes en cuanto a la explotación económica del vehículo de placa JTA 162, solo que no se aportó prueba alguna que demuestre las sumas de dinero que devengaba el actor para la fecha en que fue incautado el vehículo.

Igualmente el Tribunal valoró el dictamen pericial y llegó a la conclusión que éste no otorgaba la certeza suficiente sobre la actividad económica de transporte para la fecha de incautación del automotor. Incluso la autoridad acusada resalta que en el acta de incautación se indicó que “(…) se deja constancia que el vehículo en mención se encuentra con el motor y la caja de cambios desarmada ya que se encontraba en reparación y a quien se le incautó no asumió los costos para volver a armarlo”.

En tales condiciones, no es cierto que la colegiatura demandada haya dejado de tener en cuenta las pruebas alegadas por la parte actora, lo que se evidencia es una inconformidad con la valoración hecha por la Corporación acusada, frente a lo cual, el juez de tutela le está vedado intervenir en perjuicio de los principios de autonomía e independencia judicial.

De otro lado, frente al desconocimiento del precedente alegado por la parte demandante, según el cual, el Tribunal dejó de aplicar la sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 con radicación 73001-23-31-000-2009- 00133-01 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se creó una presunción que reza que, ante la falta de certeza de la suma de dinero que percibe una persona en edad productiva, debe entenderse que devenga el salario mínimo legal, la Sala debe puntualizar algunos aspectos.

En dicha oportunidad, la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió una demanda de reparación directa formulada por una persona que había sido privada de su libertad. En ese precedente se establecieron los criterios para el reconocimiento del daño material en las modalidades de lucro cesante y de daño emergente por privación injusta de la libertad.

El primero exige prueba de que al momento de la retención se ejercía una actividad lucrativa y de que no se pudo continuar desempeñándola. De probarse esta, pero no los ingresos, se presumirá que devenga el salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV). Como es evidente, el asunto que se ventiló en dicho precedente y el que ahora ocupa la Sala, son diametralmente diferentes.

No puede pretender el actor aplicar una presunción desarrollada jurisprudencialmente para los casos en que se pretende la reparación de perjuicios materiales por la privación injusta de la libertad, a su situación particular que involucra la incautación de un vehículo de su propiedad. La carga de la prueba sobre los ingresos que percibía por la explotación económica del vehículo incautado, le correspondía única y exclusivamente al demandante, de manera que, no puede suplir esta carencia probatoria con un precedente que por demás no resulta aplicable a su caso concreto.

En gracia de discusión, la presunción que establece dicho precedente, para efectos de tasar el perjuicio material cuando no se puede establecer la cuantía del mismo, requiere que se pruebe que al momento de la generación del hecho dañoso, se estaba ejerciendo alguna actividad lucrativa aun cuando no pueda demostrarse su cuantía. De manera que, en este caso, la autoridad judicial acusada no encontró acreditada la prueba según la cual, para el momento de la incautación del vehículo del actor, éste se encontraba explotándolo económicamente, motivo por el cual, la presunción invocada no era susceptible de aplicarse al caso concreto.

Visto así el asunto, la Sala no encuentra acreditados los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente invocados, motivo por el cual el amparo deprecado habrá de negarse, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Igualmente, como se advirtió en el acápite anterior al estudiar los requisitos de procedibilidad, se declarará improcedente la acción de tutela respecto al argumento según el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció en el recurso de apelación resuelto, sobre la solicitud del demandante tendiente a que se dictara un fallo en abstracto, con miras a determinar con precisión el valor del perjuicio material alegado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela respecto al argumento según el cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció en el recurso de apelación resuelto, sobre la solicitud del demandante tendiente a que se dictara un fallo en abstracto, con miras a determinar con precisión el valor del perjuicio material alegado.

SEGUNDO: Deniégase en lo demás el amparo de tutela deprecado por el señor Jaime Eduardo Beltrán Rojas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [2] Consejo de Estado. Sala Plena.

Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [4] Ibidem. [5] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [6] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018 [7] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [8] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero;

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [9]Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado No. 2013-02690-01. [10] Ibídem. [11] Corte Constitucional. Sentencia T - 762 de 2011.