ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / VULNERACIÓN PARCIAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inaplicación del criterio vigente al momento de decidir el caso / ACTO DE RETIRO DEL EMPLEADO EN CARRERA – Nulidad del acto administrativo / PERIODO DE PRUEBA DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Indemnización por nulidad del acto administrativo de desvinculación en periodo de prueba Para la parte actora es vulneratorio de sus derechos fundamentales que la autoridad judicial demandada acogiera la regla según la cual la indemnización reconocida no podía ser inferior a seis meses o exceder los veinticuatro meses, ya que dichas circunstancias no son aplicables a su situación fáctica porque ostentaba un cargo de «carrera administrativa» y no en provisionalidad.

(…) Al respecto, se advierte que a pesar de que la parte actora manifestó que fue nombrada en periodo de prueba y que había sido calificada en dicho periodo en forma totalmente satisfactoria, lo cierto es que no logró acreditar en esta sede constitucional que estuviera inscrita en carrera administrativa. (…) [L]a Sala encuentra una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues con la sentencia demandada se le aplicó una regla jurisprudencial relacionada con los topes indemnizatorios que proceden cuando se declara la nulidad de un acto de desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin analizar que en el caso concreto la accionante estaba en periodo de prueba para ser inscrita en un cargo de carrera administrativa.

En consecuencia, por este aspecto se accederá a la solicitud de amparo. (…) De los descuentos que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la accionante: (…) Al respecto, se advierte que el Tribunal demandado ordenó que en aplicación de la sentencia SU 354 de 2017, se descontaran del pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, haya recibido la demandante.

(…) Para imponer la regla en estudio, esto es, que una vez declarado el reintegro y el correspondiente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir deberán realizarse los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido. (…) De manera que, las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, en relación con los descuentos por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente o independiente, no radicaron en una norma exclusiva de los empleados nombrados en provisionalidad.

(…) Por lo que, para el caso en estudio el Tribunal no contaba con una decisión unificada en relación con la aplicación de esta en los casos de los empleados vinculados en propiedad y, en consecuencia, podía, bajo su autonomía judicial, aplicar las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, respecto de los descuentos a los montos reconocidos en favor de la demandante.

(…) la Sala precisa que independientemente de la clase de vinculación y la expectativa de permanencia o estabilidad laboral, lo cual por ende incluye el periodo de prueba, la regla de los descuentos es la misma, en tanto que esta se sustenta en que el daño que se debe resarcir es el efectivamente causado en virtud de la expedición irregular del acto administrativo de desvinculación del cargo.

(…) Por tanto, se concluye que la decisión del Tribunal demandado para ordenar los mencionados descuentos, se fundamentó en argumentos que no son arbitrarios o contrarios a derecho y por demás, ajustados al lineamiento de la mencionada sentencia SU 354 de 2017. (…) Así las cosas, no procederá el amparo en relación con la regla de los descuentos que aplicó el Tribunal cuestionado, puesto que la referida autoridad judicial la sustentó y aplicó en debida forma, sin que dicho análisis fuera irracional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04991-00(AC) Actor: GRUCHESKA WHONIA SAMANTHA PÉREZ SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, SALA TRANSITORIA Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Grucheska Whonia Samantha Pérez Sarmiento, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional La señora Grucheska Whonia Samantha Pérez Sarmiento mediante escrito radicado el 26 de noviembre de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado[1], por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria y el Tribunal Administrativo del Meta con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad, a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo.

Sostuvo que tales garantías le han sido vulneradas con ocasión de la sentencia del 8 de octubre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria, modificó el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio el 28 de junio de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-31-007-2010-00284-01, promovido por la accionante en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Regional Vaupés. Igualmente, cuestionó el auto del 4 de julio de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Meta denegó las solicitudes de corrección y adición de la sentencia. En consecuencia, la parte demandante pretende lo siguiente: «… a) dejar sin efecto la Sentencia (sic) acusada; y el auto que negó la adición de la sentencia, b) ordenar a la Sala Transitoria – Tribunal Administrativo Y Tribunal Administrativo del Meta, que debe proferir nueva Sentencia (sic), conforme a los razonamientos de la Sentencia de Tutela (sic) y dentro del término que al efecto se le señale.» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes 2.

Hechos Sostuvo que por haber superado un concurso público, mediante Resolución 055 del 24 de agosto de 2009, fue nombrada en periodo de prueba por seis meses[2] como profesional grado 01 del despacho de la Dirección Regional Vaupés del SENA, a partir de la fecha de la posesión que ocurrió el 21 de septiembre de 2009[3], según acta 004 y fue «calificada en forma totalmente satisfactoria».

Indicó que solicitó permiso de tres días por escrito al director de dicha dependencia para viajar a la ciudad de Mitú con destino a la ciudad de Villavicencio, ya que por sus quebrantos de salud y seguimiento de un antecedente de cáncer tiroideo requería practicarse unos exámenes médicos especializados, para lo cual anexó los respectivos tiquetes aéreos.

Agregó que el mencionado director le concedió el permiso verbalmente, por lo que viajó el 17 de enero de 2010, no obstante, en procura de solucionar su estado médico el 21 de enero de la mismo año remitió vía e-mail al director, al asesor jurídico y al coordinador del grupo mixto de Apoyo Administrativo (E) los soportes médicos para justificar su ausencia a desempeñar el cargo por los días siguientes.

Adujo que el 25 de enero de 2010 nuevamente por vía electrónica remitió un mensaje a los referidos funcionarios con la explicación de que no le era posible llegar a su trabajo antes del 28 de enero de 2010. Añadió que en la anterior fecha se reintegró a su cargo, pero que el 1° de febrero de la misma anualidad el SENA Regional Vaupés, sin adelantar investigación administrativa previa, expidió la Resolución 013 que determinó en su parte resolutiva declarar la vacancia del mencionado empleo por abandono del cargo, lo cual se sustentó en la inasistencia patente de los días 26, 27 y 28 de enero de 2010.

Afirmó que tal decisión administrativa se expidió sin que de manera previa se adelantara una investigación disciplinaria que declarara el abandono del cargo tipificado en la Ley 734 de 2002, por lo que interpuso los recursos de reposición y apelación en contra de la decisión administrativa que la desvinculó del cargo. Que mediante Resolución 020 del 12 de febrero de 2010, la entidad confirmó el acto recurrido.

Aseveró que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los precitados actos administrativos, con la finalidad de desvirtuar su legalidad y se le reintegrara al empleo equivalente al que ocupaba en carrera administrativa o a otro de superior categoría y se declarara que no ha existido solución de continuidad, así como al pago de lo dejado de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se dé cumplimiento a la orden judicial de reintegro.

Manifestó que el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito judicial de Villavicencio mediante sentencia del 28 de junio de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de las mencionadas resoluciones y ordenó al SENA que la reintegrara al empleo que desempeñaba antes de la declaratoria de abandono del mismo.

Precisó que en el numeral tercero de la parte resolutiva de la anterior providencia se dispuso el «… pago de todas las prestaciones sociales dejadas de percibir por la actora desde la declaratoria de vacancia del cargo que venía desempeñando hasta la ejecutoria de esta sentencia, sin que exista solución de continuidad.» Señaló que el SENA presentó un recurso de apelación en contra de la precitada decisión judicial, el cual resolvió la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo[4] con fallo del 8 de octubre de 2018, de la siguiente manera: «PRIMERO: Modificar el numeral TERCERO de la sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Villavicencio, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así: ‘TERCERO: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a realizar el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por la accionante, desde la fecha de su retiro hasta su reintegro, y sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses o exceda veinticuatro (24) meses de salario, de acuerdo a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, previas las deducciones de las sumas que por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, que haya recibido Grucheska Samantha Pérez Sarmiento, así como las deducciones de ley que haya lugar.

Para todos los efectos legales, se entenderá que no ha habido solución de continuidad en la relación de servicio entre la demandante y la entidad demandada, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro’.

SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia.

TERCERO: Sin costas. …» Mencionó que como motivación para resolver la modificación antes transcrita, el Tribunal consideró lo siguiente: «…la Sala modificará el numeral TERCERO de la sentencia recurrida, toda vez que se tendrá en cuenta el límite de la indemnización por reintegro señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014, esto es, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses o exceda los veinticuatro (24) meses de salario, previas las deducciones de ley a que haya lugar.

Así mismo, en aplicación de la sentencia SU-354 de 2017, se descontarán del pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, haya recibido la demandante.» Señaló que también en la precitada decisión se indicó que se entendería que no había solución de continuidad en la relación de servicio entre el actor y la entidad demandada, desde la fecha de su retiro del servicio y hasta cuando se produzca efectivamente su reintegro.

Sostuvo que dicha providencia se notificó por edicto que permaneció fijado del 28 al 30 de enero de 2019. Alegó que oportunamente presentó una solicitud de adición y/o corrección de la precitada sentencia porque en la parte motiva no se expuso la razón por la cual se resolvió modificar el fallo de primera instancia bajo los criterios establecidos en las sentencias SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017.

Añadió que en dicha petición también sostuvo que gozaba de derechos de carrera administrativa «…al ser calificado su periodo de prueba, razón por la cual le nace el reconocimiento y pago de sus salarios y prestaciones sociales, toda vez que son a título de indemnización…». También invocó la aplicación de la sentencia del 18 de marzo de 2015 del Consejo de Estado que resolvió un caso similar[5].

Arguyó que el Tribunal Administrativo del Meta con providencia del 4 de julio de 2019 negó las anteriores solicitudes, por lo siguiente: i) Corrección de la sentencia: Consideró que no se presentó ninguna hipótesis descrita en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, pues la petición no daba cuenta de algún error, ni a la omisión, cambio o alteración de las palabras en la parte resolutiva. ii) Adición del fallo: Indicó que el reproche cuestionaba los argumentos de la sentencia, mas no pretendía la adición de un punto no resuelto, conforme a lo estipulado en el artículo 311 ibidem, ya que para ello se invocó la aplicación de la sentencia del 18 de marzo de 2015 del Consejo de Estado, dictada en el proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02 (2698-11), pues se trató de un caso similar y por tanto debía adoptarse una decisión en el mismo sentido, esto es, sin determinar el límite de veinticuatro meses a las indemnizaciones que fueron reconocidas.

Precisó que la anterior providencia se notificó por estado el 11 de julio de 2019. 3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales con la providencia cuestionada, por incurrir en lo siguiente: 3.1. Desconocimiento del precedente del Consejo de Estado Sostuvo que la aludida Corporación, contrario a lo dispuesto en la sentencia acusada, determinó que en aplicación de los principios constitucionales y legales que rigen el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio de los empleados de carrera administrativa, conforme al artículo 125 superior, les asiste el reintegro al cargo con el pago de los salarios y prestaciones sociales.

Aseveró que se afecta la providencia cuestionada con la aplicación de los pronunciamientos SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017 de la Corte Constitucional que establecen reglas de motivación, descuentos y límites indemnizatorios cuando se declara la nulidad de un acto de retiro de personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera. Manifestó que en el fallo del 18 de marzo de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso 25000-23-25-000- 2006-02680-02 (2698/2011), en la que al establecer las pautas para el restablecimiento del derecho de una persona con derechos de carrera administrativa cuando es reintegrada al cargo, se ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir sin descuento alguno ni con límites indemnizatorios. 3.2.

Violación directa de la Constitución Política y defecto sustantivo por violación de preceptos de orden legal Delimitó dichos vicios en el siguiente argumento: «El proceder del Tribunal, constituye una violación a los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 C.N.) y a la igualdad (art. 13 C.N.) de la accionante, pues no solo por aplicar precedentes judiciales, que les corresponde a los funcionarios con nombramientos precarios de provisionalidad, frente a otros, como la demandante en los procesos génesis de las sentencias antes citadas (sic), quienes en igualdad de condiciones han obtenido su reintegro, pagándole todas y cada un[o] de sus salarios y prestaciones sociales que se le adeudan.» 4.

Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 2 de diciembre de 2019, se admitió la demanda, se ordenó la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Meta[6]. En calidad de terceros, se dispuso la vinculación del juez Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y al director regional del Vaupés del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Además, se requirió el expediente ordinario en calidad de préstamo. 5. Argumentos de defensa 5.1. Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio Pese a su notificación, dicha autoridad guardó silencio respecto del informe solicitado, solo procedió a remitir el expediente en calidad de préstamo[7]. 5.2. Tribunal Administrativo del Meta El magistrado ponente de la sentencia demandada dictada por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo, contestó mediante escrito recibido vía electrónica el 5 de diciembre de 2019[8] y, posteriormente de manera física recibida el 18 de diciembre del mismo año. Hizo referencia del contenido de la providencia acusada, para indicar que no incurrió en desconocimiento del precedente alguno, pues acogió las sentencias de unificación de la Corte Constitucional aplicables al caso concreto.

Manifestó que tales pronunciamientos son de obligatoria aplicación y acatamiento, por lo que solicitó se desestimaran las pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Director regional del Vaupés del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA Pese a su notificación, esta entidad guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los requisitos generales de procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, y de ser así, si el Tribunal demandado al modificar el fallo condenatorio de primera instancia, desconoció un pronunciamiento del 18 de marzo de 2015 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al tiempo que aplicó indebidamente las reglas trazadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU 556 de 2014 y SU 354 de 2017, en relación con los parámetros indemnizatorios y los descuentos percibidos durante la desvinculación laboral.

Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[9], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[11].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[12] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que la decisión cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De manera que, se cumple el requisito de que no se trate de tutela contra tutela. Asimismo, por cuestionarse también la providencia de segunda instancia, no procede contra ella recursos ordinarios y tampoco se observa que los reproches formulados por la parte tutelante tengan identidad con la causal que hace procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[13] y, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión[14].

En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se cumple pues la providencia que negó la corrección y adición de la sentencia de segunda instancia también cuestionada se notificó por estado el 11 de julio de 2019, por lo que en virtud de lo estipulado en el artículo 302 del Código General del Proceso, dicha decisión cobró ejecutoria el 16 del mismo mes y año; mientras que la solicitud de amparo se presentó el 26 de noviembre de 2019, esto es, dentro del término razonable que esta Corporación ha considerado en seis meses. 5.

Caso concreto Para la parte actora con la providencia cuestionada que modificó la sentencia de primera instancia, se incurrió en un desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución Política y en un defecto sustantivo, básicamente por no atender a un pronunciamiento del 18 de marzo de 2015 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la indebida aplicación de las sentencias SU 556 de 2014 y 354 de 2017 de la Corte Constitucional, al establecer los descuentos y límites indemnizatorios referidos a nombramientos en provisionalidad, pese a que se trataba de una empleada de «carrera administrativa».

Al respecto, la Sala precisa que el escaso argumento sobre el cual sustentó los dos últimos defectos guarda una relación directa con el desconocimiento del precedente, razón por la cual se analizarán de forma conjunta de la siguiente manera: La Corte Constitucional se ha referido al precedente «… como el conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, el cual debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia, teniendo en cuenta su pertinencia para la resolución de un problema jurídico.

El precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos.»[15] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Asimismo, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Conforme con lo expuesto, solo podría corresponder a un precedente la sentencia que contenga una regla o subregla de derecho, bien sean providencias de constitucionalidad o de unificación, puesto que las providencias de tutelas, no son proferidas por la Sala Plena del máximo Tribunal Constitucional, razón por la cual si bien pueden constituir un criterio auxiliar de interpretación, en estricto sentido no son precedentes.

Para el caso particular se encuentra que la parte actora invocó la sentencia del 18 de marzo de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02; no obstante la Sala encuentra que no resulta aplicable porque no guarda una similitud fáctica ni jurídica con el asunto, ya que la delimitación del problema jurídico en aquel fue: «Consiste en definir si la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante quien ocupaba el cargo de Directora de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, fue expedido irregularmente, toda vez que el cargo al ser de carrera y no haber sido provisto mediante concurso, debió ser motivado; con falsa motivación, porque no se explicaron las razones que fundaron la insubsistencia; y desviación de poder, dado que no se expidió para mejorar el servicio, sino que fue provocado por unos anónimos que llegaron a la Dirección Ejecutiva y como no presentó su renuncia fue declarada insubsistente; sumado a lo anterior, porque la persona que la reemplazó no cumplía los requisitos para el cargo.» Así las cosas, en aquel proceso se debatió la legalidad de un acto que desvinculó a una persona con nombramiento en provisionalidad, mas no con derechos de carrera administrativa ni en periodo de prueba (como lo es el caso concreto), razón por la cual no resulta aplicable y, en consecuencia, ni siquiera se aplicarían las pautas que allí se establecieron para restablecer el derecho en dichos casos.

Adicionalmente, para la parte actora alegó la indebida aplicación de unos pronunciamientos de la Corte Constitucional, los cuales se analizan a continuación: El Tribunal demandado modificó la sentencia de primera instancia para aplicar dos reglas, una relativa a los límites indemnizatorios bajo las previsiones de la providencia SU 556 de 2014 y, la otra, referente a los descuentos de lo percibido por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente recibido por la demandante, en aplicación del fallo SU 354 de 2017.

Conforme a lo expuesto se procede con el siguiente análisis: 5.1. Violación de los derechos fundamentales invocados por indebida aplicación de la sentencia SU 556 de 2014, por establecer límites indemnizatorios: Al respecto, se precisa que con la sentencia SU 556 del 24 de julio de 2014, la Corte Constitucional estableció: «…3.6.3.13.1.

En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento. 3.6.3.13.2.

En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no ‘deja de percibir’ una retribución por su trabajo.

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.

A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. … 3.6.3.13.8.

Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.» Resulta necesario precisar que dicho pronunciamiento se refirió específicamente a las controversias de 3 personas que fueron nombradas en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, en el extinto DAS y en el SENA, y a quienes se les declaró insubsistente su nombramiento sin la debida motivación. Por lo que, la Sala advierte que la Corte Constitucional con la aludida sentencia de unificación estableció los montos indemnizatorios, mínimo de 6 y máximo de 24 meses, que deben atender los jueces de instancias ordinarios o constitucionales cuando constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, para efectos de ordenar el eventual reintegro laboral de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera.

Así las cosas, la regla sobre la aplicación de topes para la indemnización por desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera creada por la Corte Constitucional en la sentencia SU 556 de 2014, no puede aplicarse a los casos de los trabajadores que ostentan un cargo de carrera en propiedad[16]. Lo anterior, puesto que el motivo por el cual en la sentencia de unificación se fijó el término mínimo y máximo a indemnizar (no menor a 6 meses ni mayor a 24 meses), radica en que conforme a la Ley 909 de 2004, el empleo en provisionalidad tiene un máximo de duración de 6 meses.

Además, la Corte Constitucional consideró que también debía limitarse la indemnización a un término máximo, el cual no podrá ser superior a 24 meses, esto con base en estudios internaciones y nacionales sobre la definición del desempleo de larga duración. Adicionalmente, la Sala precisa que la Corte Constitucional luego reiteró en la providencia SU 354 del 25 de mayo de 2017 que dichos topes indemnizatorios es una regla que se estableció por la naturaleza propia de los cargos con nombramiento en provisionalidad.

Para la parte actora es vulneratorio de sus derechos fundamentales que la autoridad judicial demandada acogiera la regla según la cual la indemnización reconocida no podía ser inferior a seis meses o exceder los veinticuatro meses, ya que dichas circunstancias no son aplicables a su situación fáctica porque ostentaba un cargo de «carrera administrativa» y no en provisionalidad.

Al respecto, se advierte que a pesar de que la parte actora manifestó que fue nombrada en periodo de prueba y que había sido calificada en dicho periodo en forma totalmente satisfactoria, lo cierto es que no logró acreditar en esta sede constitucional que estuviera inscrita en carrera administrativa. Por el contrario, de lo relatado en la solicitud de amparo y lo corroborado en el expediente ordinario, se encuentra que la demandante mediante Resolución 055 del 24 de agosto de 2009 fue nombrada en periodo de prueba con una duración de seis meses, periodo que comenzaría a contabilizarse a partir de la fecha de su posesión que aconteció el 21 de septiembre del mismo año. Mientras que los hechos que dieron origen a su desvinculación ocurrieron para el mes de enero de 2010, a partir de lo cual se infiere que aún no se había cumplido dicho periodo de prueba.

Ahora bien, pese a que la accionante no contara aún con derechos de carrera administrativa para el momento de su desvinculación se encontraba en periodo de prueba, situación distinta a la expuesta en la sentencia de la Corte Constitucional SU 556 de 2014, pues se reitera, en aquel caso se trataba de un nombramiento en provisionalidad en el empleo de carrera.

De manera que, una vez analizados los supuestos fácticos contenidos en la providencia demandada con los esgrimidos en la decisión de unificación antes referida, la Sala encuentra que efectivamente, se tratan de casos disímiles y, por tanto el Tribunal demandado aplicó de manera errónea la regla trazada por la Alta Corporación, en lo que respecta a los referidos límites indemnizatorios.

En efecto, se insiste que la regla que trazó la Corte Constitucional en relación con los topes indemnizatorios, es aplicable a los casos en los que sea declarado nulo el acto de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, por no atender al deber de motivación de los mismos. Por lo anterior, la Sala encuentra una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues con la sentencia demandada se le aplicó una regla jurisprudencial relacionada con los topes indemnizatorios que proceden cuando se declara la nulidad de un acto de desvinculación de un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, sin analizar que en el caso concreto la accionante estaba en periodo de prueba para ser inscrita en un cargo de carrera administrativa.

En consecuencia, por este aspecto se accederá a la solicitud de amparo. 5.2. De los descuentos que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la accionante: Al respecto, se advierte que el Tribunal demandado ordenó que en aplicación de la sentencia SU 354 de 2017, se descontaran del pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, las sumas que, por cualquier concepto laboral, público, dependiente o independiente, haya recibido la demandante.

Para imponer la regla en estudio, esto es, que una vez declarado el reintegro y el correspondiente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir deberán realizarse los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido, la Corte Constitucional inicialmente expuso en la sentencia SU 556 de 2014 lo siguiente: «…3.6.3.13.1.

En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste. Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento. 3.6.3.13.2.

En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.

Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir’ una retribución por su trabajo.

Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.

De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.

Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente…» De manera que, las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, en relación con los descuentos por concepto de salarios recibidos en otras entidades públicas o privadas, como dependiente o independiente, no radicaron en una norma exclusiva de los empleados nombrados en provisionalidad.

Por lo que, para el caso en estudio el Tribunal no contaba con una decisión unificada en relación con la aplicación de esta en los casos de los empleados vinculados en propiedad y, en consecuencia, podía, bajo su autonomía judicial, aplicar las directrices consignadas en la sentencia SU 556 de 2014, respecto de los descuentos a los montos reconocidos en favor de la demandante.

No obstante, en lo particular la autoridad judicial para motivar tales descuentos acudió a las directrices de la sentencia SU 354 de 2017, a partir de lo cual la Corte Constitucional amplió la aplicación de la regla de los descuentos por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, a los empleados cuya vinculación haya sido de carrera.

Al respecto, con dicho pronunciamiento se precisó lo siguiente: «Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.

(iii) La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento.

Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo.» Por lo expuesto, la Sala precisa que independientemente de la clase de vinculación y la expectativa de permanencia o estabilidad laboral, lo cual por ende incluye el periodo de prueba, la regla de los descuentos es la misma, en tanto que esta se sustenta en que el daño que se debe resarcir es el efectivamente causado en virtud de la expedición irregular del acto administrativo de desvinculación del cargo.

Por tanto, se concluye que la decisión del Tribunal demandado para ordenar los mencionados descuentos, se fundamentó en argumentos que no son arbitrarios o contrarios a derecho y por demás, ajustados al lineamiento de la mencionada sentencia SU 354 de 2017. Así las cosas, no procederá el amparo en relación con la regla de los descuentos que aplicó el Tribunal cuestionado, puesto que la referida autoridad judicial la sustentó y aplicó en debida forma, sin que dicho análisis fuera irracional.

En consecuencia, se concederá parcialmente el amparo solicitado, se dejará sin efectos el artículo primero de la parte resolutiva de la providencia dictada por el Tribunal demandado, que a su vez modificó el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, así como del auto que negó su adición y corrección, por lo que se ordenará al Tribunal Administrativo del Meta que profiera una decisión de reemplazo que tenga en cuenta las particularidades de la vinculación laboral de la demandante, conforme a lo expuesto en esta providencia respecto de los topes indemnizatorios y a los lineamientos de la Corte Constitucional establecidos en la sentencia SU 556 de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Ampárase parcialmente el derecho fundamental al debido proceso de la señora Grucheska Whonia Samantha Pérez Sarmiento y, en consecuencia, déjase sin efectos el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2018 por la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo, así como el auto del 4 de julio de 2019 dictado por el Tribunal Administrativo del Meta que negó su adición y corrección, de conformidad con las razones expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, ordénase al Tribunal Administrativo del Meta que en un lapso no superior a los 30 días, contado a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso ordinario con radicado 50001-33-31-007-2010-00248-01, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al despacho de origen el expediente remitido en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Ingresado al despacho el 27 de noviembre de 2019 [2] Folio 224 del expediente ordinario. [3] Folio 221 ibidem. [4] La referida Sala Transitoria avocó conocimiento según lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA18-10920 del 22 de marzo de 2018. [5] Proceso 25000-23-25-000-2006-02680-02 (2698/2011). [6] Por tratarse de la autoridad judicial que asumió el conocimiento del proceso en segunda instancia, una vez se dieron por terminadas las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura. [7] Folio 56. [8] Folios 53 a 55.89 [9] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [10] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [11] Ibidem. [12] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [13] Artículo 258 de la Ley 1437 de 2011. [14] Conforme al artículo 248 ibidem. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T - 762 de 2011. [16] Como antecedentes se citan las siguientes providencias de la Sección Quinta del Consejo de Estado: Del 4 de octubre de 2017, dictada en el expediente 11001-03-15-000-2017-02110-00. Actora: Sandra Patricia Lozano Cuartas y, la del 14 de diciembre de 2017, proferida en el proceso 11001-03- 15-000-2017-02416-01.

Actor: José Javier Chamorro.