11001-03-15-000-2019-04701-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE SÚPLICA - Mecanismo judicial idóneo y eficaz / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulnera sus derechos fundamentales, se advierte que de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el auto por medio del cual se declaró inadmisible el recurso de apelación, es decir, que lo declaró desierto por falta de sustentación, es susceptible de recurso de súplica.

( ) en el sub judice era procedente el recurso de súplica, en tanto, la decisión censurada en la presente solicitud de amparo es la providencia proferida por el Magistrado Ponente que declaró desierto el recurso de apelación por indebida sustentación. ( ) el recurso de súplica con el que contaba la parte actora para controvertir la decisión que ataca a través de la presente acción constitucional resultaba idóneo para garantizar la protección de sus derechos, especialmente el del debido proceso, pues en lo que se refiere al mismo, es preciso señalar que éste supone la preexistencia de una providencia que declare desierto el recurso de apelación o que lo rechaza, siendo entonces competencia del juez del recurso de súplica, resolver sobre la debida o indebida sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de marzo de 2019.

Ahora, de la revisión del expediente, esta Sección advierte que el accionante no interpuso este recurso, para que fuera la Sala a la cual pertenece el magistrado ponente del auto del 19 de junio de 2019, quien resolviera sobre la sustentación del recurso de alzada. Así es claro, entonces, que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, idóneo y eficaz, para discutir la providencia que cuestiona y lograr la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante la presente acción por parte del Magistrado ponente del auto del 19 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1834 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04701-00(AC) Actor: FABER ESCOBAR ARIAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Temas: Tutela contra providencia judicial – subsidiariedad de la acción de tutela SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Faber Escobar Arias, contra el Tribunal Administrativo del Quindío. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 30 de octubre de 2019[1] al correo electrónico de la Secretaría del Consejo de Estado, el señor Faber Escobar Arias, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la doble instancia y de acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión del proveído del 19 de junio de 2019[2], proferido por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Quindío, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-33- 33-003-2015-00198-01, instaurado por el señor Faber Escobar Arias contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través del cual resolvió dejar sin efectos la providencia del 9 de mayo de 2019 que admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de marzo de 2019. 3.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “PRIMERO: Se imparta orden de protección de mis derechos fundamentales al debido proceso, defensa, doble instancia y acceso a la justicia ordenando para el efecto que la accionada TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO cese en sus actos vulneratorios en mi contra.

SEGUNDO: Consecuencia de la anterior declaración, se deje sin efectos el auto del 19 de junio de 2019 por medio del cual la accionada se abstiene de resolver sobre el recurso de apelación incoado en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia.

TERCERO: Conforme a las anteriores declaraciones se ordene a la accionada surta el correspondiente trámite para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 19 de marzo de 2019 tal y como fue admitido en auto del 9 de mayo de 2019[3]”. 2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

El señor Faber Escobar Arias interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional con el fin de que se declarara la nulidad del (i) acto administrativo del 15 de octubre de 2014 por medio del cual se le impuso sanción disciplinaria al tutelante;

(ii) acto confirmatorio de la sanción del 20 de noviembre de 2014; y (iii) la Resolución No. 00669 del 10 de marzo de 2015 por medio del cual se le retiró del servicio activo en la Policía Nacional. 5. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 3º Administrativo del Circuito de Armenia, autoridad judicial que en sentencia del 19 de marzo de 2019 resolvió negar las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “En el expediente disciplinario tanto en primera como en segunda instancia el operador jurídico disciplinario, cumplió con todas y cada una de las etapas procesales, en las cuales el señor FABER ESCOBAR ARIAS se encontraba debidamente representado por su apoderado de confianza, se decretaron y propiciaron las etapas probatorias correspondientes, se resolvieron las nulidades propuestas por la defensa, se escuchó en alegaciones finales, y en la decisión correspondiente, se valoraron cada una de las pruebas, que dieron lugar a la conclusión probatoria sin asomo de duda, en tanto se evidenció en el plenario que el disciplinado, ahora demandante, efectivamente realizó el traslado en su vehículo particular de un retenido sin la autorización de la autoridad judicial competente, para que retirar (sic) un dinero solicitado ilegalmente, para interceder por su libertad, así mismo, que no registró su salida en forma leal en los libros que u (sic) función y deber le imponía, igualmente se demostró fehacientemente, que la justificación dada para el traslado del señor OSORIO en razón a su salud, fue totalmente desvirtuada en la investigación, dado que la clínica Sagrada Familia, certificó que el retenido DIEGO OSORIO HORTUA no fue atendido, ni el 9 ni el 11 de septiembre de 2013.

Igualmente, las decisiones disciplinarias, mencionaron en forma específica la conducta del implicado, en relación con su culpabilidad debidamente respaldado en las pruebas correspondientes, así se demostró un acuerdo previo entre el SI PAREJA y el patrullero FABER ESCOBAR ARIAS, de esta manera la justificación dada por el patrullero ESCOBAR en el sentido de que su actuación se produjo por orden de su superior, no resulta del grado tal que lo exima de responsabilidad, toda vez que demostrado el acuerdo previo, así como su real y efectiva participación en los hechos, en ningún caso demostró el cumplimiento de sus deberes, ni mucho menos que se encontrara bajo constreñimiento ilegal por el contrario, ante los requerimiento del quejoso para la devolución del dinero, el mismo patrullero FABER ESCOBAR ARIAS entregó una suma de dos millones de pesos a la familia del retenido, situación que igualmente desvirtuó la supuesta extorsión en su contra, siendo que como agente policial conoce el procedimiento para denunciar hechos de esta naturaleza, tanto del comportamiento de sus compañeros y superiores, o como víctima de punibles.

(…) Sobre la graduación de la sanción debe manifestar el despacho, que teniendo en cuenta que el patrullero FABER ESCOBAR ARIAS, fue disciplinado por una falta considerada por la ley como gravísima (artículo 34 numeral 9 y numeral 30 literal ‘e’ de la Ley 1015 de 2006) las normas que consagran dicha graduación, resultan aplicables al caso, tal como lo dispone el artículo 40 de la Ley 1015 de 2006, norma que en su inciso e) determina la buena conducta anterior, criterio este que le sirvió al actor, dado que efectivamente en su trayectoria como agente policial.

No le figuraban investigaciones anteriores, así el fallador disciplinario en ambas instancias, tomó en cuenta para atenuar la sanción impuesta, en tal efecto, los actos demandados se encuentran debidamente motivados y que de acuerdo al caudal probatorio fue demostrada la conducta reprochada al patrullero, dado que se tuvo en cuenta el grado de culpabilidad (dolo), la naturaleza del servicio, en su condición de custodios de los retenidos de la URI, conocedores no solo de sus deberes sino de la prohibición de trasladar retenidos sin la autorización de la autoridad judicial competente, igualmente se tuvo en cuenta los efectos de la falta, dado que el disciplinado con pleno conocimiento de la conducta estaba realizando, no solo trasladó al interno para que retirara un dinero de su cuenta que le fue requerido en forma dolosa y contraviniendo sus deberes y a su vez cometiendo una conducta que es señalada por la ley como delito, sino que además de conocer de estos hechos no realizó la correspondiente denuncia, toda vez que, si bien corresponde a sus deberes obedecer (sic) a su superior, esta obediencia no resulta irreflexiva, por ello igualmente le correspondía dar aviso sobre el requerimiento ilegal realizado por el SI PAREJA, ante tal panorama probatorio, y ante la ausencia de dudas y de circunstancias que justifique el obra (sic) del patrullero FABER ESCOBAR ARIAS, el operador disciplinario, igualmente tuvo en cuenta las condiciones personales del infractor –tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones, por lo tanto la sanción cumple con los fines u principios constitucionales y legales y acata el principio de proporcionalidad en cumplimiento de la función disciplinaria ” 6.

Inconforme con dicha decisión, el apoderado del señor Faber Escobar Arias la apeló, al considerar que no se tuvo en cuenta la violación al debido proceso así como la falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia disciplinaria, pues a su juicio, los motivos expuestos por la Policía Nacional al momento de ordenar la sanción no constituían ni justificaban la imposición de la misma, mucho menos como una falta gravísima.

Así las cosas, manifestó que se configuraba la causal de nulidad por violación al debido proceso por desconocimiento del derecho a la defensa. 7. En auto del 9 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado del señor Faber Escobar Arias, contra la sentencia del 19 de marzo de 2019, al considerar que el mismo fue interpuesto oportunamente.

Así las cosas ordenó: “Notifíquese personalmente este auto al Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales. Una vez, cumplido lo anterior y en caso de que no se soliciten pruebas, se ordena correr traslado a las partes para que aleguen de conclusión por el término común de diez (10) días, vencidos los cuales se dará traslado del expediente al Ministerio Público por el mismo término, para que emita concepto sin retiro del expediente.” 8.

En auto del 19 de junio de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión dejó sin efectos el auto del 9 de mayo de 2019, por medio del cual se admitió el recurso de apelación y, en su lugar, lo declaró inadmisible por falta de sustentación. 9. Como fundamento de su decisión dio aplicación al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 y expuso: “Visto lo anterior, y conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, resulta claro que la sustentación del recurso de apelación constituye un requisito sine qua non para que el mismo pueda concederse, admitirse, tramitarse y resolverse, máxime cuando dicha sustentación fija la competencia y los límites del pronunciamiento del ad-quem, luego resulta evidente que en el recurso no solo deben formularse reproches concretos contra la decisión atacada, sino que la fundamentación del recurso debe guardar relación con lo decidido en la sentencia y lo discutido en primera instancia. (…) Siguiendo lo anterior, resulta entonces que para que pueda considerarse debidamente sustentado un recurso de apelación no basta con que la parte reitere los argumentos de la demanda o la contestación, sino que debe indicar concretamente qué puntos de la sentencia le generan inconformidad, resultando evidente además que dicha discrepancia debe guardar congruencia temática con lo decidido en el fallo.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto se encuentra que el recurso de apelación carece de sustentación en debida forma, pues ninguno de los argumentos está (sic) encaminados a controvertir el análisis probatorio realizado por al A quo y el criterio jurídico adoptado, toda vez que el apoderado de la parte demandante lo único que hace es reiterar en forma exacta cada una de las manifestaciones que realizó en la demanda, como se puede observar a través del siguiente cuadro comparativo: (…) Ahora bien, los únicos párrafos que presentan diferencia con la demanda son aquellos en los que indica que se encuentra inconforme con la decisión adoptada por el Aquo, pero ninguno de ellos explica concretamente en qué consiste la inconformidad frente al análisis probatorio y el control integral que realiza la Juez de primera instancia frente a los actos disciplinarios, sino que inmediatamente después reitera los argumentos de la demanda.

En ese sentido, y extrapolando el análisis que realiza el Consejo de Estado sobre la sustentación del recurso de apelación, se encuentra que el escrito no contiene elementos que permitan revisar la decisión que se apela, pues no se explican en qué se fundamenta la inconformidad respecto a los argumentos por la Juez de primera instancia, solo reitera lo expuesto en la demanda sin controvertir específicamente los fundamentos de la decisión. Ahora bien, independientemente de lo que se ha indicado sobre el control integral que realiza el juez administrativo frente a los actos administrativos disciplinarios, ello no exime de que la parte inconforme de la sentencia deba sustentar en debida forma el recurso de apelación, expresando las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.

En efecto, la sustentación del recurso de apelación es fundamental para fijar la competencia del juez de segunda instancia, pues delimita la revisión de la providencia con el fin de analizar si se confirma, modifica o revoca, pero en virtud de los argumentos del apelante que fundamentan el error del a-quo en el juicio realizado, sin que proceda la revisión oficiosa en segunda instancia.” 10.

Lo anterior tuvo como fundamento las providencias del Consejo de Estado del 7 de abril de 2011 radicado 13001-23-31-000-2004-00202-02, del 13 de septiembre de 2012 radicado 25000-23-27-000-2006-00825-01, la proferida en el radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01, del 20 de septiembre de 2017 radicado 68001-23-33-000-2015-01126-01, entre otras. 11.

Así mismo, el Tribunal realizó un extenso cuadro comparativo entre cada párrafo del escrito de demanda y del recurso de apelación, de lo cual advirtió que ambos eran exactamente iguales. 3. Sustento de la acción constitucional 12. La parte actora consideró que el escrito de apelación era coherente con el escrito de demanda, debido a que el a quo negó todas las pretensiones de la demanda, por lo que a su juicio, no podían elevarse nuevos o distintos argumentos. 13.

Así mismo, manifestó que el Tribunal accionado confundió la admisión con la prosperidad del recurso, ya que insistir en los argumentos del escrito de demanda no se puede traducir en falta de motivación, indebida sustentación o ausencia de la misma, pues por el contrario, se trata de ser coherente con los argumentos esbozados que dieron inicio al trámite del medio de control, por lo que concluyó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto el cual expuso según los términos de la sentencia de la Corte Constitucional T-201 de 2015. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 14. Mediante auto del 1º de noviembre de 2019[4] el despacho sustanciador admitió la presente solicitud de amparo presentada por el señor Faber Escobar Arias y ordenó la notificación a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, como autoridad judicial accionada 15.

Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, como autoridad que resolvió la primera instancia, y al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, como sujeto pasivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 63001-33-33-003- 2015-00198-01. 4.2.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 26 al 32 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1. Juzgado 3º Administrativo del Circuito Judicial de Armenia expuso las actuaciones surtidas al interior del proceso ordinario e indicó que la sentencia de primera instancia establece las razones que llevaron al despacho a negar las pretensiones del accionante. 4.2.2.

Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional manifestó que el tutelante no indicó por qué se estructura el defecto procedimental alegado, pues por el contrario solo indicó que se trasgredió su derechos a la segunda instancia. Por otro lado, consideró que la acción de tutela es improcedente pues no se probó un perjuicio irremediable o una amenaza injustificada e inminente de los derechos fundamentales de la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 16. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Faber Escobar Arias contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problemas jurídicos 17. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela es procedente el amparo, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 18. ¿Están acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 19.

De superarse los referidos requisitos, se estudiará si ¿la providencia censurada vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto? 3. Razones jurídicas de la decisión: Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; (iii) requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 20. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[6] 21.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[7] 22. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 23.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 24.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 25.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 26.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 27.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[11] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 28.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[12] 3.2.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 29. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 30.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 31. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[13]. 32.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 33. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 34.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”[14] 35.

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[15] 3.3.

Requisitos de procedibilidad adjetiva 3.3.1. Tutela contra tutela 36. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° No. 63001-33-33-003-2015-00198- 01, instaurado por el actor contra el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 3.3.2.

Inmediatez 37. En relación con el acatamiento de este requisito, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío es del 19 de junio de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 30 de septiembre de 2019, por lo que sin que sea necesario verificar la fecha de ejecutoria de dicha providencia, se advierte un ejercicio oportuno de la acción de tutela. 3.3.3.

Subsidiariedad 38. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa para controvertir la decisión que, en concepto de la parte actora, vulnera sus derechos fundamentales, se advierte que de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, el auto por medio del cual se declaró inadmisible el recurso de apelación, es decir, que lo declaró desierto por falta de sustentación, es susceptible de recurso de súplica.

“ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno” (negrillas de Sala) 39.

Así las cosas, se encuentra que el recurso de súplica procede contra aquellos autos que declaran desierta la apelación, proferidos por el magistrado ponente en segunda instancia, como es el caso del auto del 19 de junio de 2019. 40. Por lo expuesto, se concluye que en el sub judice era procedente el recurso de súplica, en tanto, la decisión censurada en la presente solicitud de amparo es la providencia proferida por el Magistrado Ponente que declaró desierto el recurso de apelación por indebida sustentación. 41.

En ese sentido, se tiene que la acción de tutela, es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existen otros medios de defensa judicial idóneos, razón por la cual no puede ser utilizada como una acción alternativa para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para el efecto. 42.

La Sala encuentra que el recurso de súplica con el que contaba la parte actora para controvertir la decisión que ataca a través de la presente acción constitucional resultaba idóneo para garantizar la protección de sus derechos, especialmente el del debido proceso, pues en lo que se refiere al mismo, es preciso señalar que éste supone la preexistencia de una providencia que declare desierto el recurso de apelación o que lo rechaza, siendo entonces competencia del juez del recurso de súplica, resolver sobre la debida o indebida sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de marzo de 2019. 43.

Conclusión 45. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado declarará la improcedencia del amparo solicitado, bajo el entendido de que no se supera el requisito adjetivo relativo a la subsidiariedad, pues la parte actora contaba con el recurso de súplica de conformidad con lo establecido en el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la improcedencia del amparo solicitado por el señor Faber Escobar Arias, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 4 del expediente. [2] Folios 12 a 21 del expediente. [3] Folio 6 del expediente. [4] Folios 24 y 25. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrilla dentro del texto). [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [12] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [13] En sentencia T-313 de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [14] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [15] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa