ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para controvertir sentencias ejecutoriadas [E]n el sub examine la parte actora presentó dos cargos, de una parte la configuración del defecto fáctico y de otra un yerro procedimental sin embargo, la Sala advierte que ambos están encaminados a evidenciar la existencia de una sentencia extra y ultra petita que por demás vulneró el principio de congruencia que deben guardar las providencias judiciales.

El anterior argumento, ( ) puede ser expuesto a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1834 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04443-00(AC) Actor: EMPRESA NACIONAL PROMOTORA DEL DESARROLLO TERRITORIAL - ENTERRITORIO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Tema: Tutela contra providencia judicial- Subsidiariedad por existir otro mecanismo ordinario de defensa judicial.

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial –ENTERRITORIO-, a través de apoderado judicial. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 9 de octubre de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial - en adelante ENTERRITORIO-, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección “A”, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

La empresa accionante consideró vulnerada la referida garantía constitucional con ocasión de la sentencia proferida el 28 de agosto de 2019 por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección “A”, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 17 de agosto de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección “B” para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda que presentó la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE-[1]. 3.

Con base en lo anterior, la entidad accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales, y como consecuencia pidió: “(…) 2.1. - Se deje sin valor y efecto la sentencia de fecha 28 de agosto de 2019, proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, en el proceso contractual identificado con la radicación 250002336000 201502024 01 (58.175); y, 2.2. - Se le ordene a dicha autoridad judicial proferir una nueva sentencia en la que se valore adecuadamente el material probatorio, se realice una interpretación objetiva de las estipulaciones vertidas en el contrato objeto del proceso y se defina conforme a derecho la controversia sometida a su conocimiento”[2]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá celebró el contrato interadministrativo No 202 de 2009, cuyo objeto consistió en que FONADE, hoy ENTERRITORIO debía ejecutar la gerencia del proyecto denominado “adquisición de predios, diseño, construcción y dotación de equipamentos culturales en la ciudad de Bogotá según los lineamientos dados por el plan maestro equipamientos culturales”, dicho contrato fue modificado, prorrogado y suspendido en tres oportunidades. 5.

Finalmente, el contrato fue liquidado bilateralmente mediante acta suscrita el 27 de junio de 2014, sin embargo, en atención a que FONADE no reintegró los rendimientos financieros generados por los dineros que fueron pagados por la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, se dejó la salvedad de que se podrían iniciar las acciones pertinentes para obtener dichos valores. 6.

El 25 de agosto de 2015, Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá radicó, en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales con el fin de que, entre otras, se declarara: “(…) Que se declare que el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO – FONADE incumplió el contrato interadministrativo de gerencia de proyectos No. 202 de 2009, al no reintegrar como consecuencia de la terminación y liquidación del contrato que se llevó a cabo el 27 de junio de 2014, los rendimientos financieros sobre la suma que la SECRETARIA DISTRITAL DE CULTURA, RECREACIÓN Y DEPORTE (SCRD), le entregó en cumplimiento de sus obligaciones contractuales” 7.

La demanda fue conocida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” que, mediante sentencia del 17 de agosto de 2016, negó las pretensiones de la entidad demandante. 8. Para arribar a esta decisión consideró que en el contrato interadministrativo quedó consignado que los rendimientos ingresarían al patrimonio de FONADE, por lo que independientemente de que el contrato no se haya ejecutado en su totalidad o terminado unilateralmente, los rendimientos que generó el dinero que ingresó como pago anticipado a FONADE, deberían permanecer en dicha entidad.

Así concluyó que: “(…) es claro que las partes pactaron que el valor del contrato fue a título de pago anticipado y que en todo caso los rendimientos financieros sin importar la circunstancia retornarían a FONADE, razón por la cual en este caso los rendimientos financieros son los de la entidad demandada” 9. Contra la anterior decisión, la apoderada judicial de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá interpuso recurso de apelación, que fue decidido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, que mediante fallo del 28 de agosto de 2019, i) revocó la sentencia apelada, ii) declaró que FONADE incumplió su obligación de devolver a la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá el valor de los rendimientos financieros derivados de los recursos entregados para la ejecución del contrato interadministrativo No 202 de 2009, y iii) ordenó el pago de $2.305.183.937 por concepto de rendimientos financieros, sobre el monto no ejecutado. 10.

Como fundamento de la anterior decisión consideró que la cláusula sexta del contrato interadministrativo debía ser interpretada a la luz de la Ley 819 de 2003, vigente al tiempo de celebración del contrato interadministrativo No. 202 de 2009, por la cual se dictaron normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal, entre las que se restringió la disposición de los excedentes financieros por parte de las entidades territoriales a dos posibilidades i) inversión en TES y ii) en títulos, que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio, lo que impedía que los mismos se utilizaran para efectuar pagos. 10.1.

En atención a lo anterior, consideró la autoridad judicial accionada que los excedentes de liquidez de los recursos del Distrito Capital, dada su condición de ente territorial tenían una destinación específica debidamente reglada, como consecuencia no podían convertirse en parte de la contraprestación pactada. 10.2. Así, afirmó que le asistía razón a la entidad apelante en que FONADE tenía la obligación de entregar al Distrito Capital los rendimientos financieros derivados de los recursos destinados a la ejecución del contrato interadministrativo No 202 de 2009, salvo aquellos causados en relación con el porcentaje acordado como contraprestación en favor del Fondo que, por tener la connotación de pago por su gestión, debe entenderse que, a partir de su entrega ingresaron al patrimonio de FONADE y los frutos percibidos con base en esa remuneración, por tal razón, le pertenecen. 11.

La sentencia de segunda instancia fue notificada por estado del 5 de septiembre de 2019. 1.3. Fundamentos de la solicitud 12. El apoderado de ENTERRITORIO manifestó que la sentencia del 28 de agosto del 2019, incurrió en defecto fáctico y procedimental al ordenar el pago de los rendimientos financieros a la enditad demandante a través del medio de control de controversias contractuales.

Así, consideró que se configuraron los siguientes defectos: Configuración del Defecto Fáctico 13. Afirmó que en virtud de la cláusula cuarta del Contrato Interadministrativo No. 202 de 2009, se pactó en forma clara y precisa que los dineros entregados a FONADE por parte de la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, lo fueron a título de pago por la gestión, labor y actividad que desarrollaría, dinero que al tener dicha naturaleza ingresó al patrimonio de FONADE, de manera que sus rendimientos también debían ingresar. 14.

Destacó que lo accesorio sigue la suerte de lo principal razón por la cual “no se entiende porqué si lo principal (la suma pactada por la SCRD) ingresó al patrimonio de FONADE, lo accesorio no le pertenezca”. De manera que, la interpretación del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia es contradictoria pues acepta que se recibió un pago, pero contrario a ello sostiene que los rendimientos hay que reintegrarlos a la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá. 15.

Indicó que el yerro de la autoridad judicial accionada aumentó al interpretar la cláusula sexta donde las partes ratificaron su entendimiento de que los rendimientos financieros producidos por las sumas entregadas a título de pago le pertenecen a FONADE, por lo que al ser el contrato ley para las partes, no le era dable hacer una interpretación diferente a la literalidad de lo allí consagrado en el momento en que se celebró el acuerdo de las partes. 16.

Manifestó que la sentencia cuestionada desconoció el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado radicado No. 1881, en el que se explicó las razones por las cuales los rendimientos financieros le pertenecen a la entidad que recibe el pago, cuestión que no fue tenida en consideración por el juez de segunda instancia pese a que en el fallo del a quo sirvió como sustento para la negativa de las pretensiones. 17.

Señaló que no se atendió a lo consignado en el acto de liquidación bilateral del contrato del que se puede concluir que la Secretaría no sufrió ningún daño, por el contrario ante la imposibilidad de ejecución del contrato FONADE devolvió los dineros que no pudieron ser ejecutados junto con la actualización monetaria para evitar un detrimento patrimonial para la entidad demandante. 18.

En consecuencia el fallo cuestionado le generó al Distrito un enriquecimiento sin causa en desmedro de FONADE pues además de recibir los dineros actualizados, con ocasión de la sentencia cuestionada, ganó los rendimientos financieros a los que no tenía derecho, pues se generaron cuando el dinero estaba en cabeza del ahora accionante, quien no incumplió nunca ninguna de sus obligaciones contractuales, ya que el contrato no se ejecutó en su totalidad por circunstancias ajenas a su voluntad.

Configuración del defecto procedimental 19. Indicó que el fundamento de la sentencia del 28 de agosto de 2019, fue el desconocimiento de lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, norma según la cual se impedía pagar dineros a FONADE, pues lo único procedente era invertir sus excedentes de liquidez en TES o en títulos depositados en entidades financieras catalogadas como de bajo riesgo, sin embargo dicho desconocimiento de la Ley no fue objeto de debate al interior del proceso por lo que FONADE no pudo ejercer su derecho de contradicción y defensa, sino que fue sorprendido con tal decisión. 20.

Resaltó que ni en la demanda, en los hechos, en la fijación del litigio ni en alguna otra pieza procesal la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá, expuso la violación del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 o que las cláusulas del contrato estuvieran violando ese precepto legal. De manera que, como tal argumento no fue traído si no únicamente por el juez de segunda instancia, el demandado no tuvo oportunidad de defenderse del mismo y exponer sus argumentos y puntos de vista sobre semejante acusación. 21.

Concluyó que: “(…) tanto los hechos como las pretensiones y los fundamentos jurídicos de la demanda demarcan los limites que tiene el juzgador para resolver el litigio. De esta forma, también se garantiza el adecuado ejercicio del derecho de defensa por la parte demandada, de tal suerte que cuando el juez resuelve el litigio trayendo a colación un argumento que ni la parte demandante puso de presente y no fue abordado en ninguna etapa procesal no solamente se viola el principio de congruencia sino que, esencialmente, se transgrede el derecho de defensa de la parte demandada, toda vez que el juez termina decidiendo una controversia con una óptica diferente a la debatida en el proceso”. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 22. Mediante auto del 16 de octubre del 2019[3], el Despacho Ponente de esta decisión admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” en su calidad de autoridad judicial demandada. 23.

De otra parte ordenó la vinculación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” y al Distrito Capital – Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte por haber intervenido en el proceso de controversias contractuales radicado No. 25000-23-36-000- 2015-02024-01 (58175). 24. Por último reconoció personería al apoderado de la accionante y requirió en calidad de préstamo el expediente ordinario, a las autoridades judiciales relacionadas. 1.5.

Contestaciones Remitidas las respectivas notificaciones[4] se allegaron los siguientes escritos: 1.5.1. Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá 25. La apoderada de la tercera con interés, indicó que se debía declarar la improcedencia de la acción de tutela pues no cumple con los requisitos que ha desarrollado a jurisprudencia constitucional ya que carece de todo sustento jurídico, fáctico o elementos de prueba que permitan advertir la vulneración del derecho al debido proceso. 26.

Igualmente señaló que no existe relación de causalidad entre lo reclamado y las actuaciones de la Secretaría, en ese orden de ideas lo correcto era negar la acción en relación con su actuación. 1.5.2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” 27. Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el 24 de octubre de 2019, la Magistrada Ponente de la decisión enjuiciada afirmó que lo pretendido por la parte accionante era reabrir el debate y crear una tercera instancia con apoyo en una inexistente vulneración del derecho al debido proceso. 28.

Resaltó que de una lectura rápida del escrito de tutela se advertía la inconformidad de la accionante con lo resuelto sin que ello se constituya en un verdadero yerro adjudicable a la autoridad judicial y en todo caso, no se vulneró ningún derecho fundamental toda vez que, en el fallo cuestionado quedaron contenidas ampliamente las razones por las cuales se inició una labor interpretativa del texto contractual, por cuanto la cláusula sexta no ofrecía certeza alguna sobre su alcance ni que su aplicación automática se ajustara al ordenamiento jurídico vigente. 29.

De otra parte, respecto de la posible contradicción frente a si FONADE debía conservar o no los rendimientos, indicó que en la providencia objeto de debate se estableció con toda claridad que podía conservar los dineros generados de la fracción correspondiente a la suma pagada a título de contraprestación, más no sobre aquellos valores que no fueron recibidos bajo dicho rotulo. 30.

Finalmente, aseguró que la causa petendi no se alteró pues se concretó en establecer si le asistía o no a FONADE la obligación de restituir los rendimientos financieros de los dineros entregados por el Distrito Capital a título de pago, pero que debieron ser devueltos a la contraparte por cuanto el negocio no se ejecutó, de manera que no existe ni incongruencia o un fallo ultra-petita como lo pretende hacer ver el accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo constitucional presentada por el apoderado de ENTERRITORIO, según lo dispuesto en el Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por los Decretos 1834 de 2017 y el 1983 de 2017 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 24. Corresponde a esta Sala resolver los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 25. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala estudiará si ¿el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, vulneró el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de ENTERRITORIO al revocar la decisión de primera instancia y ordenar el pago de los rendimientos financieros sobre el pago efectuado por la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte de Bogotá como anticipo en el contrato interadministrativo No. 202 de 2009? 26.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 27.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[6] 28. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[7] 29.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 30. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 31.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 2.3.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias de Altas Cortes 32. La Corte Constitucional, en sentencia SU-573 del 14 de septiembre de 2017[9], consideró que cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional de procedencia de la acción constitucional, en atención a que “dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones”[10].

Al respecto reiteró la ratio decidendi contenida en las sentencias SU-917 de 2010 y SU-050 de 2017, que consideraron: “… la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 33.

En la referida sentencia consideró que, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, se requiere que concurran los siguientes requisitos: “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

(Resaltado de la Sala). 34. En la sentencia SU-050 de 2018[11] se afirmó que la tutela contra sentencia de Alta Corte solo es procedente cuando es definitivamente incompatible con el alcance y límite de los derechos fundamentales que han sido desarrollados por la Corte Constitucional o cuando se genera una anomalía de tal entidad que es necesaria la intervención del juez constitucional.   35.

Así, esta acción solo es procedente contra providencias judiciales dictadas por Altas Cortes cuando se advierta que la decisión respectiva se opone a los postulados constitucionales y el análisis del juez debe restringirse a dicha oposición. 2.3.3. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales 36.

El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[12]. 37.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 38. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[13]. 2.3.4.

Análisis del caso concreto 39. La Sala encuentra que en el sub examine la parte actora presentó dos cargos, de una parte la configuración del defecto fáctico y de otra un yerro procedimental sin embargo, la Sala advierte que ambos están encaminados a evidenciar la existencia de una sentencia extra y ultra petita que por demás vulneró el principio de congruencia que deben guardar las providencias judiciales. 39.1.

El anterior argumento, tal como lo ha sostenido esta Sala[14], puede ser expuesto a través del mecanismo del recurso extraordinario de revisión, concretamente con fundamento en la causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, que hace referencia a la nulidad originada en la sentencia, pues esta Corporación ha reconocido la falta de motivación, de congruencia, el fallo extra petita y la ausencia de coherencia interna como circunstancias susceptibles de ser estudiadas en el mismo. 40.

Lo anterior por cuanto esta Corporación ha reconocido la incongruencia, en este caso, sobre la aplicación de una norma que no fue reclamada por la parte accionante, como una circunstancia susceptible de ser estudiada en el mismo[15], lo cual torna improcedente la acción de tutela. 41. En consecuencia, no se encuentra acreditado en el sub lite, con respecto al citado cargo, el requisito de subsidiariedad que torne procedente el estudio de fondo, por lo que, con respecto al mismo se declarará la improcedencia de la acción. 42.

En consecuencia, esta Sala declarara la improcedencia de la acción de tutela instaurada por ENTERRITORIO, al tener a su alcance el recurso extraordinario de revisión, por existir nulidad originada en la sentencia causal 5ª del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. III. DECISIÓN Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de ENTERRITORIO, de conformidad a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Hoy Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial –ENTERRITORIO-, de conformidad con el artículo 1º del Decreto 495 de 2019 “Por el cual se modifica la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo — FONADE y se dictan otras disposiciones”. [2] Folio 1 del expediente [3] Folio 95 [4] Folios 97 a 105 [5] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Corte Constitucional, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo [10] SU-050 de 2017. [11] Corte Constitucional, Sentencia SU-050 de 2018, Cristina Pardo Schlesinger [12]ARTICULO 6o.

“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” [13] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [14] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 15 de agosto de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-01400-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [15] Sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: “a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de julio de 2007, radicación No 11001-03-15-000-2007-00653-00(AC) M.P. Jesús María Lemos Bustamante; 18 Sentencia del 1 de noviembre de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Décima Especial de Decisión, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 11001-03-15-000- 2012-00230- 00(REV)