RECURSO DE SÚPLICA CONTRA AUTO QUE DEJÓ SIN EFECTOS EL QUE CONCEDIÓ LA APELACIÓN / FALTA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Declaración de desierto En atención a los antecedentes del presente proceso, se colige, tal como lo argumentó el despacho sustanciador, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió a través del auto del 22 de junio de 2017 (folio 79 cuaderno principal) conceder el recurso de apelación que radicó el demandado contra la providencia del 21 de abril de 2017 (folios 67 a 73 cuaderno copia de la medida cautelar) pues no se encontraban acreditados los presupuestos que están consagrados en el numeral 2 del artículo 244 del CPACA.

Lo anterior, toda vez que el medio de impugnación no fue sustentado oportunamente por el recurrente, pues tal como se observa en el folio 74 del cuaderno copia de la medida cautelar, obra un memorial escrito a mano en el cual, el acá demandado, únicamente consignó que apelaba la decisión y que expresaría las razones de inconformidad ante el «superior jerárquico», situación que evidenciaba el no cumplimiento del requisito de sustentación, el cual es indispensable para este tipo de actuaciones judiciales.

(…). En conclusión, se confirmará el auto suplicado de fecha 19 de julio de 2019, mediante el cual se dejó sin efectos la providencia que concedió la apelación y declaró desierto el medio de impugnación propuesto por el demandado, al no prosperar los argumentos presentados por el recurrente. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 308 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04724-01(3275-17) Actor: FONPRECON Demandado: JOSÉ JIN ORTIZ HERNÁNDEZ Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Recurso de súplica. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-1466-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 19 de julio de 2019, a través del cual se declaró desierto el recuro de apelación presentado por el señor José Jin Ortiz Hernández contra el auto del 21 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 67 a 73 cuaderno copia de la medida cautelar) decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 824 del 26 de agosto de 1994, 0877 del 24 de agosto de 1999 y 0103 del 24 de febrero de 2000 por medio de las cuales se reliquidó la pensión de jubilación del señor José Jin Ortiz Hernández.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión a través de un memorial en el cual manifestó que expondría las razones de inconformidad ante el «superior jerárquico» (folio 74 cuaderno copia de la medida cautelar). PROVIDENCIA RECURRIDA (folios 270 a 274 cuaderno principal) En auto del 19 de julio de 2019, el Consejero de Estado Gabriel Valbuena Hernández, en el trámite de segunda instancia, dejó sin efectos la decisión del 22 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se concedió el recurso de apelación contra la providencia que decretó la suspensión provisional de las resoluciones por las cuales se reliquidó la pensión del señor Ortiz Hernández y además declaró desierto el recurso de apelación presentado.

Consideró que en el escrito presentado por el señor José Jin Ortiz Hernández únicamente indicó que apelaba la decisión y que expresaría las razones de su inconformidad ante el «superior jerárquico», situación que acaeció el 22 de agosto de 2017 y que evidentemente resulta contraria a lo previsto en el artículo 244 numeral 2.º del CPACA, en consecuencia al no haber sido oportunamente sustentado, argumentó el despacho, el recurso de apelación no debió ser concedido sino que el tribunal tenía que declararlo desierto.

RECURSO DE SÚPLICA (folios 290 y 290 cuaderno principal) La parte demandada presentó recurso súplica contra la anterior providencia, para lo cual explicó que se le priva del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución, a la defensa y contradicción de las decisiones judiciales y se desconoce además el artículo 31 que prevé el principio de la doble instancia y el 228 que regula la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, lo que demuestra que el auto está afectado por el desconocimiento de esos derechos que resultan de obligatoria observancia. Afirmó, que si bien el artículo 244 del CPACA otorga el término de 3 días para sustentar el recurso, su aplicación debe estar supeditada al respeto de los principios constitucionales.

Consideró que la norma aplicable por respeto y acatamiento de la transición, es el artículo 181 del CCA y demás normas que lo complementan, pues se faculta al recurrente para sustentar el medio de defensa ante el superior por lo que solicitó se revoque el auto y de disponga admitir el recurso de apelación interpuesto contra la medida cautelar.

CONSIDERACIONES Competencia La subsección es competente para conocer del presente asunto, por cuanto se trata de un auto proferido por el ponente en el curso de la segunda instancia, a través del cual declaró desierto el recurso de apelación presentado contra el auto del 21 de abril de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo regulado en el artículo 246[1] del CPACA.

Sobre la apelación de autos en el CPACA. El artículo 244 del CPACA regula el trámite del recurso de apelación contra autos de la siguiente manera: «Artículo 244.Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma.

De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.: […]» Tal como lo refiere el artículo reseñado, cuando se trata de la apelación de autos y específicamente para el caso que nos interesa en el presente asunto, cuando los mismos se notifiquen por estado, el trámite del recurso deberá estar precedido de dos presupuestos fundamentales: 1) su interposición y sustentación deberá hacerse dentro de los 3 días siguientes y 2) necesariamente se hace ante el juez que la profirió. En virtud de las reglas procesales previstas por el legislador para este tipo de trámites, al estudiar los presupuestos para la concesión o no, del recurso de apelación contra autos cuya notificación deba realizarse por estado, el juez que profirió la decisión analizará que el medio de impugnación presentado se interpuso y sustentó dentro del término previsto en el numeral 2 del artículo 244 del CPACA, pues solo al verificar estos requisitos procederá a la concesión de la alzada.

Así mismo, para dilucidar algunos de los argumentos expuestos en el recurso propuesto por la parte demandada, resulta importante citar el artículo 308 del CPACA que prevé: «Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […].» Claramente se puede concluir del artículo transcrito, que para las demandas que se presenten desde y con posterioridad al 2 de julio de 2012, deben aplicarse en su integridad las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011 y únicamente se atenderán los postulados del régimen jurídico anterior, es decir, del Decreto 01 de 1984, en aquellos procesos que venían en curso a la entrada en vigencia del CPACA.

Colofón de lo expuesto y en atención a los antecedentes del presente proceso, se colige, tal como lo argumentó el despacho sustanciador, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no debió a través del auto del 22 de junio de 2017 (folio 79 cuaderno principal) conceder el recurso de apelación que radicó el señor José Jin Ortiz Hernández contra la providencia del 21 de abril de 2017 (folios 67 a 73 cuaderno copia de la medida cautelar) pues no se encontraban acreditados los presupuestos que están consagrados en el numeral 2 del artículo 244 del CPACA.

Lo anterior, toda vez que el medio de impugnación no fue sustentado oportunamente por el recurrente, pues tal como se observa en el folio 74 del cuaderno copia de la medida cautelar, obra un memorial escrito a mano en el cual, el acá demandado, únicamente consignó que apelaba la decisión y que expresaría las razones de inconformidad ante el «superior jerárquico», situación que evidenciaba el no cumplimiento del requisito de sustentación, el cual es indispensable para este tipo de actuaciones judiciales.

En efecto, el tribunal debió verificar el acatamiento de los presupuestos procesales para la concesión del recurso de apelación, situación que no se evidenció y que debía ser saneada, como en efecto lo hizo el despacho sustanciador en esta instancia a través del auto ahora recurrido, en donde dejó sin efectos la decisión que concedió el recurso y además declaró desierto el medio de impugnación, posibilidad que debía atender de acuerdo a las facultades conferidas en el artículo 207 del CPACA[2] que consagra el control de legalidad en cada etapa del proceso.

Adicionalmente, frente a lo expuesto por el recurrente referido a la vulneración de principios y postulados constitucionales, debe considerarse que las normas procesales contenidas en los códigos son de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 13 del CGP) lo que se traduce en que en principio no deben desconocerse en las actuaciones judiciales, sino que por el contrario deben regir de manera precisa cada etapa de los procesos.

Por último, no es de recibo el argumento planteado por el señor Ortiz Hernández relacionado con la aplicación para su caso del artículo 181 del CCA o Código Contencioso Administrativo, pues tal como se expuso líneas atrás la Ley 1437 de 2011 entró en vigencia el 2 de julio de 2012 y como la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue presentada por Fonprecon el 6 de octubre de 2016 (folio 1 cuaderno copia medida cautelar) para esa fecha debían aplicarse las normas del CPACA, razón por la cual el presente proceso debe regirse por las reglas previstas en esta última codificación y no por los postulados del anterior decreto, en consecuencia tampoco esta manifestación tiene la potestad de enervar la decisión recurrida.

En conclusión: Se confirmará el auto suplicado de fecha 19 de julio de 2019, mediante el cual se dejó sin efectos la providencia que concedió la apelación y declaró desierto el medio de impugnación propuesto por el señor José Jin Ortiz Hernández, al no prosperar los argumentos presentados por el recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A RESUELVE Primero: Confirmar el auto suplicado de fecha 19 de julio de 2019, mediante el cual se dejó sin efectos la providencia que concedió la apelación y declaró desierto el medio de impugnación propuesto por el señor José Jin Ortiz Hernández.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Dice el aparte pertinente «[…] También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación […]» [2] Dice la norma «Artículo 207. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes.»