25000-23-42-000-2013-01184-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio (Asignación básica, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad), incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema, situación que no cambia con la aplicación de la Ley 33 de 1985 al considerarse los más de 20 años de servicios en el sector oficial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01184-01(4631-16) Actor: IBETTE CABRERA JIMÉNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – IBL, reiteración precedente de Sala Plena FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de mayo de 2014 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ibette Cabrera Jiménez contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La señora Ibette Cabrera Jiménez, por conducto de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones N° 4948 del 14 de diciembre de 2010 y N° 192 del 15 de febrero de 2011 proferidas por el ISS para reconocerle la pensión de jubilación, y la nulidad del acto presunto negativo que se produjo del silencio administrativo ante la reclamación administrativa relacionada con la intención de reliquidación de la pensión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene reconocer y liquidar su pensión en un monto del 75% con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio de acuerdo con los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, y con los factores salariales enlistados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978; y al pago de las diferencias de mesadas producto de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; se condene en costas a la demandada y se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por la demandante, así: 3.1. Señaló que nació el 3 de agosto de 1955 y prestó sus servicios en el sector público en periodos discontinuos, desde el 11 de enero de 1972 hasta el 3 de septiembre de 1997, durante más de 20 años en distintas entidades tales como: el Banco Popular, el Ministerio de Hacienda, el Concejo de Bogotá y la Personería de la misma ciudad (siendo el último cargo el de secretaria VIII C). 3.2.

Agregó que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en las entidades territoriales, esto es 30 de junio de 1995, tenía 39 años de edad y más de 20 años de servicio, y que siendo beneficiaria del régimen de transición, podía pensionarse con la norma pensional anterior. 3.3. Sostuvo que el 14 de diciembre de 2010, le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 04948, aplicando como norma la Ley 71 de 1988 en cuanto a edad y tiempo de servicio.

Obteniendo el estatus el 3 de agosto de 2010 a los 55 años de edad y considerando 1126 semanas cotizadas en entidades de previsión del sector público y el ISS. 3.4. Indicó que el 27 de septiembre de 2012, solicitó la reliquidación pensional en atención a que se desconoció el régimen de transición del que es beneficiaria, esto es a pensionarse íntegramente con la norma pensional anterior; lo que configuró el acto ficto o presunto que se acusa.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos preámbulo, 1, 2, 4, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; inciso 2° del 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978. 5. Como concepto de violación alegó, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a la actora en la liquidación de su prestación el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, con los factores salariales señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y 1 de la Ley 62 de 1985.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que de acuerdo con el precedente de la Corte Suprema de Justicia el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Es por ello, que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición, la liquidación de su pensión se definió con fundamento en la Ley 71 de 1988, tomando como base el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores para adquirir el estatus y con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. La sentencia apelada. 7. El Tribunal de instancia accedió a las pretensiones de la demanda; declaró la existencia del acto ficto negativo; decretó la nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión de la actora con lo devengado durante el último año de servicio, esto es, desde el 3 de septiembre de 1996 al 2 de septiembre de 1997 y efectiva a partir del 3 agosto de 2010 fecha en que adquirió el estatus pensional, con la inclusión de los factores salariales de: i) asignación básica, ii) prima de vacaciones, iii) prima semestral y iv) prima de navidad, previendo la deducción por aportes en caso de que no se hubiere efectuado durante el servicio activo, el pago de las diferencias salariales resultante de la liquidación, la indexación de la primera mesada y absteniéndose de condenar en costas a la demandada. 8.

Para decidir así fijó como problemas jurídicos, determinar cuál es el régimen pensional aplicable a la actora, así como los factores que se deben tener en cuenta para obtener el ingreso base de liquidación y si éstos incluyen aquellos devengados y que no fueron objeto del reconocimiento pensional. 9. Ante lo cual sostuvo que en virtud del principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional y considerando que de acuerdo con la historia laboral de la actora, a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 19 años de servicio y 39 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición, por lo que su pensión debió reconocerse atendiendo los requisitos de las Leyes 33 y 62 de 1985. 10.

De este modo, estimó la ilegalidad de los actos acusados, ordenando incluir los factores salariales que percibía durante el año anterior a adquirir el estatus pensional; declarando no probada la excepción de prescripción por cuanto no trascurrieron más de tres (3) años entre la última solicitud de reliquidación y la demanda, y ordenando la indexación de la primera mesada con fundamento en el IPC señalado por el DANE, desde 1997 hasta 2010 y a partir del 3 de septiembre de 1997, decisión que adoptó con base los principios de justicia y equidad, en aras de impedir que la actora reciba una pensión devaluada, argumento que apoyó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 230 del ordenamiento superior y en el precedente del Consejo de Estado.

Recurso de apelación. 11. La parte demandada, como apelante único interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda. Centró su inconformidad en la forma como se ordenó reliquidar la pensión, por lo que el a quo no tuvo en cuenta que la transición de la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, tal como ha sido definido y sentado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2015.

Siendo así, reiteró que la correcta forma de liquidar la pensión es de acuerdo como se ordenó en vía gubernativa considerando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. La parte demandante, presentó alegatos de cierre enfatizando en que la demandante adquirió el estatus pensional el 3 de agosto de 2010 y el reconocimiento fue el 14 de diciembre de 2010, por lo que no le es aplicable la sentencia SU-230 de 2015, expedida con posterioridad a las fechas anteriormente señaladas, razón por la que el régimen del que ella es beneficiaria de acuerdo con el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la norma pensional anterior, es decir la Ley 33 de 1985 y los factores de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, reiterando así lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 13.

La parte demandada, reiteró los argumentos de la alzada sintetizados en que el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición de la Ley 100 de 1993 y apoyó su argumentación en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 14. El Ministerio Público, guardó silencio. 15. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 16. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta las i) reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 18. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[2], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 19.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 21.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 22.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 23. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 24.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 25. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, mientras que el accionado como apelante único formuló inconformidad con ello, al considerar que solo deben ser los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 26.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada, concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en la norma anterior (Ley 71 de 1988), y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[3]. 27.

Como se observa el acto de reconocimiento no fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, simplemente señaló que los factores que fueron objeto de cotización de acuerdo con los enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 29.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión de la demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio (Asignación básica, prima semestral, prima de vacaciones y prima de navidad), incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al sistema, situación que no cambia con la aplicación de la Ley 33 de 1985 al considerarse los más de 20 años de servicios en el sector oficial. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada sin consideración adicional. Costas procesales. 32. La jurisprudencia de la Sala[6] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 33.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido. 34.

Finalmente, como dos de los integrantes de la Subsección B, doctores Carmelo Perdomo Cuéter y Cesar Palomino Cortés se encuentran impedidos, toda vez que firmaron la providencia de primera instancia, se tiene que la sección segunda declaró fundado el impedimento; y por tanto, se procederá a conformar la sala de la Subsección B, con los magistrados de la Subsección A, doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, de conformidad con lo dispuesto en el Auto del 7 de diciembre de 2017[7].

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 2 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Ibette Cabrera Jiménez contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar:

PRIMERO: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 2 de noviembre de 2016, folio 223. [2] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [3] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [4] Folios 14 al 17. [5] Folios 24 a 25. [6] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7] Folios 228 a 229.