76001-23-33-000-2019-00012-01 — Consejo de Estado

NOMBRAMIENTO DE JUEZ DEL CIRCUITO – Acto de contenido electoral / CONTROL JUDICIAL DE ACTO ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO DE JUEZ DEL CIRCUITO – Medio de control de nulidad electoral / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL – No da lugar al rechazo de la demanda La Sala no comparte la decisión adoptada en primera instancia, en la medida en que de la demanda claramente se infiere que lo pretendido por el actor es la anulación del «acto de nombramiento de la Doctora LUZ STELLA UPEGUI MORENO, como Juez Segunda Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali», contenido en la Resolución 219 de 4 de diciembre de 2018 (f. 95), sin que de su contenido se deduzcan pretensiones de las que se pueda concluir que la demanda es inepta por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente».

Ello quiere decir, en otros términos, que conforme al citado precedente jurisprudencial la naturaleza del control de legalidad sometido a consideración de esta jurisdicción por el actor en el asunto sub examine, corresponde a actos electorales de nombramiento, que por voluntad del legislador incumbe dirimirlo a través del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA.

Por esta razón, la Sala revocará la decisión recurrida y en su lugar se ordenará se continúe con el correspondiente trámite. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00012-01(3473-19) Actor: JULIÁN ESTEBAN GUERRERO CALVACHE Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y LUZ STELLA UPEGUI MORENO Medio de control: Nulidad electoral Tema: Concurso de méritos Actuación: Apelación auto que declara probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente» I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante contra el auto de 6 de marzo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 228 a 236), que declaró probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente» y, en consecuencia, dio por terminado el proceso.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 17 de enero de 2019 (f. 93), el señor Julián Esteban Guerrero Calvache, en nombre propio, presentó medio de control de nulidad electoral en el que pretende la anulación del «acto de nombramiento de la Doctora LUZ STELLA UPEGUI MORENO, como Juez Segunda Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali», contenido en la Resolución 219 de 4 de diciembre de 2018 (f. 95), expedida por el presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al ser nombrada «sin cumplir los requisitos de inscripción, admisión, aplicación de pruebas, análisis de antecedentes, curso concurso e integración del registro de [e]legibles de la convocatoria 22 contenida en el Acuerdo PSAA 13-9939 de 2013, que convocó al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial y conformar el registro de elegibles para el cargo de Juez Civil del Circuito».

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 6 de marzo de 2019, dictado en audiencia inicial (ff. 228 a 236), declaró probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente», al considerar que «el actor escogió una vía inadecuada (acción de nulidad electoral) para endilgar irregularidades que no pesan de manera directa sobre el acto de nombramiento sino sobre actos administrativos anteriores de contenido electoral tales como: Acuerdos PSAA12-9135 del 2012, 9939 del 2013, 4536 del 2008, 10269 de 2014 tal como consta en el Acuerdo No. CSJVAA18-194 del 14 de noviembre de 2018 por medio de la cual se formuló la lista de elegibles (fl. 178) pero en especial, está discutiendo la decisión tomada por el Consejo Superior de la Judicatura en sesión del 09 de agosto de 2018, susceptibles de control judicial a través del medio de control de simple nulidad y/o nulidad y restablecimiento del derecho según el caso», posición avalada por la sección quinta del Consejo de Estado[1].

Agregó que no era posible adecuar la demanda conforme al mandato del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), «por cuanto ya cursa una nulidad simple donde se está controvirtiendo el acto emitido por el Consejo Superior de la Judicatura que dio origen al acto del cual se predica en este medio de control la nulidad y en caso de pensarse hipotéticamente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […] en el presente asunto no se pretende ningún restablecimiento del derecho, lo que ineluctablemente conllevaría a sustituir de forma global la demanda, además que el actor no tiene ningún interés en las resultas del proceso[,] pues no resultó afectado con el nombramiento de la aquí demandada, es decir[,] no le asiste la legitimación en la causa por activa, como lo establece[n] [los] artículo[s] 138 y 171 de la Ley 1437 de 2011 [CPACA]».

IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «del escrito de la demanda se puede observar que lo que lo que se está realizando es un control abstracto de legalidad del nombramiento de la doctora Luz Stella Upegui, en ese sentido […] se tiene que entre las mismas decisiones del Consejo de Estado se da esa dicotomía respecto […] de si es nulidad simple o nulidad electoral».

La alzada fue coadyuvada por el agente del Ministerio Público, quien indicó que en este caso no hubo una indebida escogencia del medio de control, porque el accionante está atacando el acto de nombramiento y no el acto general de contenido electoral que sirvió de validez para ese nombramiento, es decir, el acta 9 de agosto de 2018. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, inciso final), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 6 de marzo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró, que declaró probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente» y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber declarado probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente». 5.3 La excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del CGP, esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.

Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y en caso de prosperar tienen la virtud de terminar el proceso.

Nótese cómo ciertos medios exceptivos, no obstante responder a la naturaleza de las excepciones de mérito o de fondo, en cuanto tienen la potencialidad de atacar la pretensión, por decisión del legislador pueden proponerse también como previos, dado su carácter mixto, y decidirse como tal en la audiencia inicial. Ahora bien, el artículo 100 del CGP señala taxativamente las excepciones previas, que como se dijo, son las que pretenden atacar el ejercicio de la acción, al evidenciarse de plano alguna irregularidad en la presentación de la demanda y que podrían dar lugar a la terminación o suspensión del asunto, dentro de las que se encuentra la de «ineptitud de la demanda», consagrada en el numeral 5 del citado precepto.

Así las cosas, le corresponde al juez determinar si las excepciones planteadas o las que puedan declararse oficiosamente tienen como propósito cuestionar la forma de la demanda o el fondo de la litis, con el fin de pronunciarse sobre ellas en la etapa procesal que corresponde, que para el caso que nos ocupa, las previas lo serán en la audiencia inicial contemplada en el artículo 180 del CPACA y las de mérito, en la de juzgamiento de que trata el artículo 182 ibidem. 5.4.

Caso concreto. Como primera medida, la Sala precisa que una de las cláusulas procesales que invisten al juez administrativo de atributos para superar los defectos formales de las demandas, que garantiza el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, está contenida en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, según la cual «[e]l juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada».

Es decir, cuando se promueva el control de las actuaciones u omisiones de la Administración a través medios incorrectos, es imperativo para la autoridad judicial imprimirle el procedimiento acertado. Desde esa perspectiva, corresponde analizar la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente», para cuyos efectos se trae a colación apartes jurisprudenciales en los que esta Corporación examina los presupuestos procesales del medio de control de nulidad lectoral, en especial, frente a los actos de nombramiento, que podrían incidir en la idoneidad del mecanismo escogido por el interesado en el respectivo control de legalidad del acto del cual se depreca su nulidad, así discurrió[2]: 4.

Sobre el medio de control de nulidad electoral y los actos electorales Uno de los objetivos principales del legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue, entre otros, definir expresamente cuando debía utilizarse una u otra de las herramientas judiciales con las que la jurisdicción contenciosa cuenta para controlar las decisiones adoptadas por la administración[3].

Para cumplir tal cometido, el principal cambio que se introdujo en el CPACA fue el de eliminar la diferencia entre acción y pretensión, debido a que se entendió que la acción es una sola y que lo que diferencia los distintos medios de control es la pretensión de la demanda y el acto que se controvierte. Por ello, contrario a lo que ocurría en el derogado Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de 2011 estipuló de, forma expresa, cuales son los actos controvertibles a través de cada medio de control así: |Medio de Control |Acto que se puede cuestionar | |Nulidad |Actos generales y | |- artículo 137- |particulares solo en los | | |eventos previstos en el | | |artículo 137 del CPACA. | |Nulidad y Restablecimiento |Actos de carácter particular | |-artículo 138- |y concreto | |Nulidad Electoral |Actos Electorales: | |- artículo 139- |Elección | | |Nombramiento. | | |Llamamiento a proveer | | |vacantes. | |Nulidad por |-Decretos de carácter general| |Inconstitucionalidad |dictados por el Gobierno | |-artículo 135- |Nacional, cuya revisión no | | |corresponda a la Corte | | |Constitucional. | | | | | |- Actos de carácter general | | |que por expresa disposición | | |constitucional sean expedidos| | |por entidades u organismos | | |distintos del Gobierno | | |Nacional. | Como puede observarse, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora fue el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 171 ibídem, adecuarla, si ello es posible, al trámite correspondiente.

El artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral[4], la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular, la cual está precedida por voto popular y cuyo acto constituye, por su naturaleza, la expresión más directa de la democracia, pues materializa la voluntad del electorado en la designación de los dignatarios del Estado que se someten a esa forma de escogencia. Un ejemplo de esta clase actos son las designaciones hechas para elegir alcaldes, congresistas, etc.; ii) El acto de llamamiento, que se utiliza para proveer curules ante las vacancias temporales o absolutas que se generen al interior de una corporación pública de elección popular y que son ocupadas por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral;

(iii) El de elección por cuerpos colegiados a través del cual, en aplicación del sistema de pesos y contrapesos, se designan servidores públicos, en los diferentes niveles nacional y territorial; y (iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.

Así pues, la Sección Segunda de esta Corporación frente a esta clase de acto ha entendido que: “Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación[5] ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor.”[6] Es de advertir que aunque los actos de nombramiento son expresión propia de la función administrativa, como el legislador los enlistó como acto electoral la Sala los conoce como tal, pese a que no responden a la lógica de la función electoral.

Ahora bien, debido a esta “doble naturaleza” que el ordenamiento jurídico quiso asignarle al acto de nombramiento, la Sala Electoral ha establecido que, aquel, en principio, puede controlarse mediante dos vías distintas, dependiendo de la pretensión de la demanda. Así las cosas, será procedente la nulidad electoral “cuando la pretensión es discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta.”[7] En consecuencia, frente a la mencionada excepción, la Sala no comparte la decisión adoptada en primera instancia, en la medida en que de la demanda claramente se infiere que lo pretendido por el actor es la anulación del «acto de nombramiento de la Doctora LUZ STELLA UPEGUI MORENO, como Juez Segunda Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Cali», contenido en la Resolución 219 de 4 de diciembre de 2018 (f. 95), sin que de su contenido se deduzcan pretensiones de las que se pueda concluir que la demanda es inepta por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente».

Por esta razón, la Sala revocará la decisión recurrida y en su lugar se ordenará se continúe con el correspondiente trámite. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1º. Revocar el auto de 6 de marzo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada la excepción de inepta demanda por «indebida escogencia de la acción y por haber[se] tramitado el asunto por proceso diferente», de conformidad con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] «SECCIÓN QUINTA – Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, providencia del [4] de diciembre [de 2013] Radicación […] 52001-23-31-000- 2012-00154-02». [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, auto de 30 de agosto de 2018, expediente: 25000-23-41-000-2018- 00165-01. [3] En la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 se precisó que las finalidades de la comisión redactora del CPACA eran “1.

Revisar y proponer la actualización del conjunto normativo referente a la actividad administrativa y los procedimientos utilizados por la administración pública, de acuerdo con la Constitución Política de 1991 y con las realidades socioeconómicas del nuevo modelo de estado y de la administración. 2. Redefinir el objeto de la jurisdicción contencioso- administrativa, las clases de acciones y procesos y los poderes del juez conforme con las exigencias constitucionales y las transformaciones institucionales, de manera que se pueda controlar eficazmente la legalidad de las actuaciones de la administración, al tiempo que se garantizan los derechos de los administrados, en el marco de una tutela judicial efectiva. 3.

Incorporar como legislación las doctrinas jurisprudenciales ya decantadas y pacíficas en todos los asuntos y materias que competen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 4. Fortalecer tanto en la regulación de la actuación administrativa como en la del proceso contencioso-administrativo, la utilización de nuevas tecnologías, con el objetivo de hacerlos eficientes y facilitar a los usuarios el acceso a las autoridades y a la administración de justicia. 5.

Definir los elementos de la oralidad en el proceso contencioso-administrativo, en desarrollo de lo previsto en el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley Estatutaria de la Justicia, ley 270 de 1996. 6. Consagrar los mecanismos y recursos de unificación de la jurisprudencia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.” (resalta el Despacho) En Gaceta del Congreso 1173 de 17/11/2009 disponible en http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=1136&p_nu mero=198&p_consec=24362 consultado el 23 de agosto de 2018. [4] Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Oneida Pinto- Gobernadora de La Guajira; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena; y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: concejales de Cartagena.

Sección Quinta, Auto de Ponente de 26 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-26-000-2017-00087- 00 C.P. Alberto Yepes Barreiro y Sección Quinta, Auto de Ponente de 9 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de julio de 2011, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1997-2009: ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de agosto de 2007, Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, número interno: 0905-2005. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación 54-001-23-33-000-2012-00114-01 CP.

William Hernández Gómez. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. Ddo. Robiel Barbosa Otálora – Personero Municipal de Floridablanca.