PENSIÓN POST MÓRTEM BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE ALIMENTACIÓN, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS – No son factores de liquidación pensional Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de del causante, quien ingresó al servicio el 9 de junio de 1980-‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

En este orden, las primas de alimentación, especial, de vacaciones y de navidad no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión post mortem, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03291-01(2698-15) Actor: MARIELA MÉNDEZ CARRANZA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Reliquidación pensión post mortem sentencia segunda instancia Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de abril de 2015, proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones La señora Mariela Méndez Carranza, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución 5814 de 17 de octubre de 2013, suscrito por la directora de talento humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al FOMAG: reliquidar la pensión de jubilación que ha percibido, en su calidad de cónyuge supérstite del señor Raúl Pulido Velasquez (q.e.p.d), incluyendo todos los factores que el docente devengó durante el último año de servicios; pagar las diferencias que resulten por concepto de mesadas atrasadas entre la fecha de su estatus pensional, la inclusión en nómina y el cumplimiento de la sentencia que así lo ordene; y, dar cumplimiento a la providencia en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El señor Raúl Pulido Velasquez laboró como docente al servicio del Estado Colombiano entre el 9 de junio de 1980 y el 4 de enero de 2005, fecha en la que falleció. El 22 de marzo de 2005 la señora Mariela Méndez de Carranza, en calidad de cónyuge supérstite, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de la pensión, su respectiva sustitución y que en la citada prestación se incluyeran todos los factores salariales que el docente devengó durante el último año de servicios.

La Secretaría de Educación de Bogota, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió la Resolución 3059 de 1.º de noviembre de 2005 mediante la cual ordenó el reconocimiento de la pensión a favor del causante Raúl Pulido Velásquez, en cuantía de $1.312.315, a partir del 5 de enero de 2005; de igual manera, reconoció la sustitución de la prestación a favor de la señora Mariela Méndez Carranza, en su calidad de cónyuge, en cuantía del 50% de lo reconocido y, el porcentaje restante, a sus hijas menores de edad, Luz Ángela y Olga Lucia Pulido Méndez.

El reconocimiento de la prestación se efectuó con base en lo dispuesto en las Leyes 12 de 1975 y 91 de 1989, esto es, con el 75% del promedio de salarios que el causante percibió durante el año anterior al fallecimiento. Inconforme con la decisión adoptada por la entidad, la señora Mariela Méndez Carranza solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a efectos de que se tuvieran en cuenta todos los factores devengados por el causante durante el último año de servicios, de acuerdo a lo contemplado en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; los Decretos 3135 de 1968, 1950 de 1973 y 1045 de 1978; las Leyes 33 y 62 de 1985; y el Código Sustantivo de Trabajo.[1] Al desarrollar el concepto de la violación alegó que la asignación básica y las primas de alimentación, vacaciones y navidad que devengaba el docente Raúl Pulido Velasquez durante al año anterior al fallecimiento, en los términos de lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 hacen parte del promedio base para liquidar la pensión de sobreviviente.

Advirtió que los factores salariales que reclama en este proceso tienen como base jurídica el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que, respecto de los docentes oficiales vinculados al servicio antes de su vigencia, dispone que sus prestaciones sociales deben reconocerse y liquidarse conforme a las normas preexistentes, que en su caso no son otras que las Leyes 33 y 62 de 1985.

Agregó que mediante la Ley 33 de 1985 el legislador preservó para los empleados públicos el derecho a que se les liquiden las prestaciones sociales teniendo en cuenta que en el concepto de salario intervengan todos los sueldos devengados durante el año anterior a la fecha de consolidación del estatus de pensionado. 1. Contestación de la demanda El apoderado de la Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a su vinculación y propuso como excepciones las de falta de legitimación de la causa pasiva, no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, inexistencia de la obligación, prescripción y cobro de lo no debido[2] Alegó que la actora otorgó poder para demandar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero dicho mandato no incluyó a la Secretaría de Educación Territorial, comoquiera que no hay prueba de que la alegada deficiencia en la liquidación y el pago consecuente de sumas dinerarias de origen laboral, sea producto de la acción o de la omisión del ente territorial.

De igual manera, señaló que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, las entidades territoriales certificadas están obligadas a integrar el litisconsorcio necesario, pues son quienes recaudan, custodian, gestionan, administran y dan constancia de los antecedentes administrativos y tiempos de servicios de los docentes oficiales, aunado al hecho de que a raíz de la expedición de la Ley 962 de 2005, el ministro de Educación perdió la facultad de ser nominador, al ser trasladada a los departamentos, distritos y a los municipios certificados, correspondiéndoles la administración del personal docente y administrativo.

En cuanto al fondo del proceso, señaló que según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando; y, para el caso de los nacionales, indica que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con lo cual debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989 incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo cual es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social.

Explicó que al momento de realizarse la liquidación de las pensiones se deberá tener en cuenta los factores sobre los cuales la persona hubiera realizado cotizaciones. Para adquirir una mesada pensional superior, se debe haber hecho aportes a la respectiva caja o fondo, por esos conceptos en particular. Aclaró que el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prohíbe expresamente que a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se paguen las primas de navidad, de servicios, de alimentación, el subsidio familiar, el auxilio de transporte o movilización y las vacaciones, las cuales quedan a cargo de la entidad territorial como ente nominador, en favor del personal nacional o nacionalizado y territoriales, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989.

Por consiguiente, concluyó que si la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligada a reconocer y pagar factores salariales de origen legal, como las primas de navidad, vacaciones, servicios y alimentación, entre otras, tampoco está obligada a reconocer y pagar primas extralegales, y menos aún, el valor que se genera por la inclusión de dichos factores en la liquidación de la pensión. 2.

La sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), reliquidar la pensión de sobreviviente de la señora Mariela Méndez Carranza, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de salarios que devengó el causante en el año anterior al fallecimiento, esto es, entre el 5 de enero de 2004 y el 5 de enero de 2005, incluyendo, además de la asignación básica ya reconocida, la prima de alimentación, la prima especial, la prima de vacaciones y la prima de navidad, a partir del 5 de enero de 2005, pero con efectos fiscales desde el 24 de julio de 2009, por prescripción trienal[3]. 1.3.1.

Señaló que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en los Decretos 1775 de 1990 y 2831 de 2005, las resoluciones por las cuales se dispone el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor del FOMAG son actos en los que interviene, en estricto sentido, tanto la secretaría de educación del ente territorial, en el cual presta sus servicios el docente, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestacional, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos de tal entidad, a quien le corresponde aprobar o improbar el acuerdo de resolución, de acuerdo con la documentación que para tal efecto le haya sido enviada, entre la cual se destaca, la certificación de tiempo de servicio y el régimen salarial y prestacional del docente interesado, según la normatividad vigente.

Adujo que a pesar de lo anterior, y aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del FOMAG tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, advirtió que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.

Dijo que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos, las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba. Sin embargo, ello en ningún momento supuso despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. 1.3.2.

Indicó que de conformidad con lo previsto en el Decreto 224 de 1972, en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 91 de 1989 y en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, procede la reliquidación de la pensión post mortem, tomando como base el 75% del promedio mensual de salarios que el causante devengó durante el año anterior al fallecimiento, incluyendo todos los factores devengados. 1.4.

El recurso de apelación La Nación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[4]: Alegó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, comoquiera que dispone el reconocimiento de factores salariales que la normatividad aplicable al caso no autoriza.

En consecuencia, dijo que reconocer la prestación en los términos ordenados en la sentencia constituye un acto contrario a derecho y en perjuicio del patrimonio de la Nación. Afirmó que la prestación fue reconocida con estricta observancia de las normas aplicables y con fundamento en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado en relación con las normas aplicables al régimen de excepción, es decir, las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 60 de 1993 y el Decreto 3752 de 2003.

Indicó que para ser beneficiario de la excepción y, en consecuencia, quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario en esa fecha haber cumplido 15 años de servicio; además, la exclusión solo se refería a la edad de jubilación, lo que significa que lo relacionado con los factores salariales no quedó allí comprendido.

Insistió en que en el presente caso debe tenerse en cuenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, que indica en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales, que el valor total para la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución para empleadores y trabajadores, la cual corresponde al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Precisó, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones, el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Y que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, norma a la que se llega por remisión de la Ley 812 de 2003, señala que durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que estos devenguen.

Finalizó diciendo que no existe a cargo de la entidad demandada la obligación legal de reconocer la prestación en los términos solicitados por la actora, comoquiera que el reconocimiento se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente y por lo tanto el monto de la prestación se obtuvo teniendo en cuenta los factores autorizados de conformidad con las normas de orden constitucional y legal. 1.5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora insistió en los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal[5]. 1. Consideraciones 1. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el asunto se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación post mortem de la demandante, reconocida mediante Resolución 3059 de 1.º de noviembre de 2005, con la totalidad de los factores devengados por el causante Raúl Pulido Velásquez en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Para resolver este problema jurídico le corresponde a la Sala aplicar las reglas fijadas por el precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, relativos al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 2.2.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales En la mencionada providencia se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor  según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra acreditado que el señor Raúl Pulido Velásquez ingresó al servicio docente, vinculado en propiedad, como nacionalizado, el 9 de junio de 1980[6]. Por medio de la Resolución 03059 de 1.º de noviembre de 2005, el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Bogotá, en representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció una pensión post mortem al docente Raúl Pulido Velasquez (q.e.p.d), en cuantía de $1.312.315 a partir del 5 de enero de 2005; de igual manera, ordenó la sustitución de la prestación a favor de Mariela Méndez Carranza en calidad de compañera permanente y a sus hijas menores de edad Luz Ángela y Olga Lucia Pulido Méndez.

En la liquidación prestacional se tuvo en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior a la fecha del fallecimiento del pensionado[7], y enlistó como factor la asignación básica[8] Se estableció como fecha de efectividad el 5 de enero de 2005, día en que el docente falleció cuando acreditaba más de 20 años de servicio y contaba con 54 años de edad.

Luego, por Resolución 5814 de 17 de octubre de 2013[9], la entidad demandada denegó la reliquidación de la pensión post mortem en los siguientes términos: Que mediante solicitud 2012-PENS-015946 la señora MARIELA MENDEZ CARRANZA identificada con la c.c.20.619.057 en calidad de cónyuge, por intermedio de apoderado, solicita la revisión de la pensión post mortem del docente RAUL PULIDO VELASQUEZ (Q.E.P.D) quien se identificó con la c.c.19.103.698 teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.[…] Que el docente RAUL PULIDO VELASQUEZ adquirió el estatus de pensionado el 4/01/05 por sus servicios prestados como docente de vinculación nacionalizado y se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que de acuerdo con la solicitud de inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, se procedió a elaborar el proyecto de acto administrativo por el cual se ajusta la resolución 3059 de 1/11/05 la cual se liquidó sobre los factores salariales que aportó para seguridad social, por la suma de $1.312.315 efectividad a partir del 5/01/05 proyecto que fue remitido a la fiduciaria la Previsora SA para su aprobación el 24/01/13.

Que la entidad fiduciaria para efectos de otorgar la aprobación interpreta el contenido del artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 en el sentido de tomar como factores salariales en la liquidación para las prestaciones causadas a partir del 23 de diciembre de 2003, la asignación básica y sobresueldo para el caso de los directivos docentes (Decretos 688 de 2002 y 3621 de 2003).

Que de conformidad con el Decreto 2831 de 2005, derogo el Decreto 1775 de 1990 y en el parágrafo 2 del artículo 3 establece que «sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a la que puede haber lugar, las resoluciones que expidan por parte de la autoridad territorial que reconozca prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo».

Que de la misma manera con relación al reconocimiento de prestaciones en el artículo 5 ibídem establece lo siguiente «aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

La fiduciaria la Previsora SA devuelve algunos expedientes dentro de los cuales se encuentra el del causante RAUL PULIDO VELASQUEZ en donde con hoja de revisión 1119281 con fecha de estudio 30/09/13 niega la solicitud de ajuste a la prestación. El Formato Único de Certificado de Salarios[10] expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el 5 de julio de 2012, da cuenta de que el docente devengó entre el 4 de enero de 2004 y el 4 de enero de 2005, asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad.

En la sentencia apelada el a quo ordenó incluir en la liquidación, además de la asignación básica, las primas de alimentación, de vacaciones, especial y de navidad, de conformidad con la posición adoptada el 4 de agosto de 2010[11] por la Sección Segunda de esta corporación, vigente para el momento en el que se profirió la providencia. Sin embargo, como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[12] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso de del causante, quien ingresó al servicio el 9 de junio de 1980-‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

En este orden, las primas de alimentación, especial, de vacaciones y de navidad no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión post mortem, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. Lo que quiere decir que la liquidación de la prestación reconocida se ajustó a derecho, por cuanto la entidad tuvo en cuenta los factores que devengó y sobre los cuales cotizó en último año de servicio. 2.

Conclusión Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional pretendida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes al sistema como se solicitó en la demanda. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se denegarán las las pretensiones de la demanda. 4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[13], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[14], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, denegar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1]Folios 37 a 42 [2] Folios 62 a 97 [3] Folios 85 a 90 [4] Folios 96 a 99 [5] Folios 140 a 143 [6] Según el formato único para expedición del certificado de historia laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 5 de julio de 2012, folio 21 [7] Para la fecha del fallecimiento, el señor Pulido Velásquez tenía 54 años de edad [8] Folios 22 a 25 [9] Folios 17 a 18 [10] Folios 41-42 [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. [12]içéê§ ± î ï [13], Hxz d—˜ª­®±êØêØêdzž³Ç³†³Ç³Ç³n³Øê³]NhâH¦5?CJOJ[14]QJ[15]^J[16]aJ hâH¦hâH¦CJOJ[17]QJ[18]^J[19]aJ.hâH¦hâH¦CJOJ[20]QJ[21]\?]?^J[22]aJmHsH.hâH¦hâ H¦CJOJ[23]QJ[24]\?]?^J[25]aJmH sH )hâH¦hâH¦6?CJOJ[26]QJ[27]\?]?^J[28]aJ&hâH¦hâH¦CJOJ[29] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [31] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».