SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE OFICIAL – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA DE LOS DOCENTES OFICIALES – Responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido.
(…). En el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019, «Por [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo ordenó el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a percibir la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15, y Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, M.P.: Humberto Escrucería Mayolo.
En cuanto a la competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de atender las obligaciones laborales de los docentes oficiales vinculados, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de agosto de 2019, rad.: 1728-18, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 43 DE 1975 – ARTÍCULO 15 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 63001-23-33-000-2015-00258-01(1215-16) Actor: SULLY MORENO DE GALLEGO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Sully Moreno de Gallego, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio en que incurrió la administración al no responder la petición formulada el 12 de junio de 2013, mediante la cual se reclamó la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso a partir del día 65 hábil siguiente a la radicación de la solicitud de su prestación; asimismo, disponer los ajustes de valor sobre la condena y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos La situación fáctica que fundamentó las pretensiones es, en síntesis, la siguiente: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales se creó a través de la Ley 91 de 1989, artículo 3, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica y a este se le asignó la competencia para pagar las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
El 23 de julio de 2011, la demandante radicó solicitud ante el aludido fondo, tendiente al reconocimiento de las cesantías parciales a que tenía derecho, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución 2292 del 14 de diciembre de 2012 y pagadas el 11 de enero de 2013. Al verificar los términos con que la administración contaba para el reconocimiento y pago de su prestación, advirtió que estos se habían excedido de aquellos consagrados en la ley; por tal razón, formuló petición encaminada a que se reconociera la sanción por mora, pero la administración guardó silencio y, con ello, se configuró el acto ficto negativo que se cuestiona. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desatiende esa normativa y paga tardíamente la prestación, situación que genera a su cargo la obligación de reconocer una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, tal como lo ordenan las disposiciones aludidas.
Para soportar su pretensión citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por conducto de su apoderado, contestó la demanda[1] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Aseguró que la atención de las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes está prevista por el Decreto 2831 de 2005 y obedece a un procedimiento especial que no tiene contemplada la sanción moratoria; de manera que no se puede pretender la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que rigen la materia en el régimen general, pues difiere, a grandes rasgos, del trámite contemplado para aquellos.
Agregó que la Corte Constitucional ha señalado que la interpretación de las normas que contemplan sanciones debe ser restrictiva; por ende, la sanción reclamada no debe hacerse extensiva a los docentes. Finalmente, planteó las excepciones de «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2015[2], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Consideró que el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y comprende 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y 45 días para el pago, pero, en el evento de que se exceda este término, procede el reconocimiento, a cargo de la entidad empleadora, de un día de salario por cada día de retraso.
Al resolver el caso concreto de la demandante, consideró que como la administración excedió el plazo para el reconocimiento de las cesantías, procede el reconocimiento de la sanción moratoria y, bajo ese entendido, dispuso su reconocimiento. 1.4. El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó en que los docentes tienen normas disposiciones para el trámite tendiente al reconocimiento de las prestaciones sociales, razón por la cual no se pueden hacer extensivas las normas del régimen general, máxime cuando se trata de una sanción como la pretendida en la demanda, pues, según la Corte Constitucional, la interpretación de las normas que rigen las sanciones, debe ser restrictiva.
Agregó que las Secretarías de Educación de las entidades territoriales intervienen en el reconocimiento de las cesantías de los docentes, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, de modo que la actuación no depende única y exclusivamente de una entidad, de manera que no es posible determinar cuál de las que concurren para ese efecto, incurrió en la tardanza y esa es una razón adicional para no hacer extensiva la sanción de que trata la Ley 244 de 1995. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandada La Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, descorrió el término de traslado para alegar[4] e insistió en los argumentos expuestos en el recurso de alzada, tendientes a que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5.2.
La parte demandante La señora Sully Moreno de Gallego guardó silencio durante esta etapa procesal[5]. 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto[6] en el que solicitó confirmar la sentencia de primer grado. Señaló que las cesantías constituyen una ayuda para los trabajadores que salen de sus empleos y quedan cesantes; además, tienen como propósito mantener una estabilidad económica producto de tal eventualidad, así como cubrir ciertas contingencias establecidas por el legislador, como los efectos de vivienda y educación; agregó que la sanción moratoria surge de la tardanza en el pago de la prestación y que como en el caso analizado se configuró la mora, es viable el reconocimiento de la sanción prevista por el legislador, cuyo pago debe estar a cargo de la Nación, quien es la responsable de pagar la prestación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si la demandante, en su condición de docente puede ser beneficiaria de la sanción moratoria por la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto de cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006; en caso afirmativo, (ii) determinar si la administración incurrió en mora para el reconocimiento de las cesantías parciales que dé lugar a la sanción establecida en la ley para ese efecto; y en caso afirmativo, definir (iii) si la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la autoridad competente para reconocer la sanción por mora. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»[7], y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»[8]; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías[9], y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo[10].
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: (…) la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador[11].
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales[12] de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales[13] que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 23 de julio de 2011[14], la señora Sully Moreno de Gallego solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, con destino a reparación locativa. El 14 de diciembre de 2011[15], el Secretario de Educación del municipio de Armenia expidió la Resolución 2292, por la cual ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante.
El acto fue notificado a la interesada el 21 de diciembre de 2011[16]. El 11 de enero de 2013[17], se produjo el pago de la prestación, según consta en el comprobante del BBVA. El 12 de marzo de 2013[18], la demandante, por intermedio de apoderada, formuló petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en la cual reclamó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías.
La entidad demandada no dio respuesta al requerimiento anterior. 2.4. Caso concreto – Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías parciales, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, de manera que el primer tema a abordar consiste en determinar si en su condición de docente, amparada por un régimen especial de liquidación de cesantías, es beneficiaria de la aludida ley, ante la mora en el pago de su prestación. De acuerdo con las normas citadas en el acápite «marco normativo» de esta providencia, se debe concluir que los docentes SÍ están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; así lo definió la Corte Constitucional[19], en sentencia que se transcribe a continuación: En la sentencia C-741 de 2012[20] la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.
También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. (…) En este orden de ideas, corresponde al fomag reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud. En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. Al respecto, la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento quede en firme.
Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley. En otros términos, cuando el artículo 19 (sic) de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.
(…) En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.
El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. Tal planteamiento fue materia de unificación por el máximo tribunal constitucional[21], y al respecto resaltó: Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Adicionalmente, esta Corporación[22], en reciente sentencia de unificación definió que a los docentes oficiales sí les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias. Así discurrió: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del cpaca. Así las cosas, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, se debe concluir que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas y el conteo de términos para efecto del reconocimiento se rige por las reglas fijadas en el precedente aludido.
Precisado lo anterior, la Sala analizará la situación de la demandante, a fin de establecer si la administración incurrió en mora en la consignación de sus cesantías parciales y, por ende, determinar si tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por la tardanza en el pago de esa prestación. El 23 de julio de 2011, la señora Sully Moreno de Gallego solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, según se desprende de las consideraciones de la resolución que reconoció esa prestación[23]; de manera que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, la administración contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento de ese auxilio, es decir, hasta el 12 de agosto de 2011.
No obstante lo anterior, la Secretaría de Educación del municipio de Armenia excedió el plazo de quince días señalado en la norma citada para expedir el acto, comoquiera que emitió la resolución tan solo hasta el 14 de diciembre de 2011[24] y la notificó el 21 de diciembre siguiente[25]. Así las cosas, a partir del 16 de agosto de 2011[26] empezaron a correr los cinco[27] días para que quedara ejecutoriado el acto administrativo, en el caso de que se hubiera expedido oportunamente, es decir, hasta el 22 de agosto de ese año, vencidos los cuales se empezaron a contabilizar los cuarenta y cinco días en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debía pagar la prestación reclamada, los que se cumplieron el 25 de octubre de 2011, razón por la cual, a partir del día hábil siguiente -26 de octubre de 2011- se empezó a causar la indemnización moratoria.
Ahora bien, las cesantías tan solo se pusieron a disposición de la demandante el 11 de enero de 2013, según consta en el comprobante de BBVA[28]; de tal manera, se debe concluir que el Fondo demandado incurrió en mora desde el 26 de octubre de 2011 hasta el 10 de enero de 2013[29]. La demandante formuló reclamación tendiente al reconocimiento de la sanción por mora en la consignación de sus cesantías el 12 de marzo de 2013, es decir, cuando aún no había prescrito el derecho, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia recurrida que accedió al reconocimiento de la aludida sanción. Ahora bien, en lo que respecta a la autoridad responsable del pago de la indemnización por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, esta Subsección[30] ha sostenido: Mediante la Ley 91 de 1989 en su artículo 3.º, se creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, norma aplicable para el momento en que se adelantó la actuación administrativa en el sub-lite y para el presente asunto en sede judicial, señalaba que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FNPSM, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FNPSM de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 2019[31] y ésta última reguló el tema en su artículo 57, dicha disposición no rige el asunto objeto de estudio porque la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 18 de julio de 2013 y la sanción moratoria se causó del 30 de octubre de 2013 al 9 de julio de 2015, es decir, con anterioridad a la expedición de la mencionada ley.
En conclusión, en el sub examine, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo. El anterior criterio sirve de soporte para concluir que, en el asunto de la referencia, al tratarse de un reconocimiento de sanción moratoria causada con anterioridad a la Ley 1955 de 2019[32], «Por [la] cual se expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022» la obligación de asumir la condena reside en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo ordenó el a quo.
Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de las sentencias de primera y segunda instancia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar y, en tal sentido, se adicionará la providencia recurrida. 3.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[33], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[34], en criterio de la Sala, aunque el recurso de apelación fue resuelto en forma desfavorable al recurrente, no se le condenará en costas en segunda instancia teniendo en consideración que la parte accionante no actuó durante esta etapa[35]. 4.
Conclusión Con los anteriores argumentos se establece que la señora Sully Moreno de Gallego sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías parciales, en los términos ordenados por el a quo, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; por otro lado, se adicionará la providencia, ordenando enviar copia de estas diligencias a las entidades de control para lo de su competencia, ante el eventual detrimento del erario producto de la condena y no se condenará en costas de segunda instancia al recurrente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2015, por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Sully Moreno de Gallego contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Segundo.- Adicionar la providencia recurrida, en el sentido de disponer que por Secretaría se remitan copias de la presente actuación a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos pertinentes, con base en lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Tercero.- Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS DDG ----------------------- [1] Folios 47 a 54. [2] Folios 150 a 158. [3] Folios 161 a 165. [4] Folios 207 a 217. [5] Folio 227. [6] Folio 218 a 226. [7] Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. [8] Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. [9] Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. [10] Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. [11] Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. [12] Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.
El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». [13] De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. [14] Según se desprende de las consideraciones del acto de reconocimiento de la prestación [folios 24 a 26]. [15] Folios 24 a 26. [16] Folio 26 reverso. [17] Folio 27. [18] Folios 14 a 16. [19] Corte Constitucional, sentencia C-486/16 M.P. María Victoria Calle Correa. [20] Cita propia del texto transcrito: MP.
Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Corte Constitucional, sentencia SU 336/17, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-15. [23] Folios 24 a 26. [24] Folios 24 a 26 [25] Según consta en folio 26 vuelto. [26] Día hábil siguiente al vencimiento de los 15 días de que disponía la administración para expedir oportunamente el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. [27] Se contabilizan cinco días, pues la fecha en que se debió expedir el acto estaba en vigencia el Código Contencioso Administrativo. [28] Folio 27. [29] Día anterior a aquél en que se produjo el pago de la prestación. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. [31] Cita propia del texto transcrito: «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». [32] Se precisa que el parágrafo de su artículo 57 radica la responsabilidad del pago de la sanción moratoria tanto en el ente territorial como en el FNPSM, de acuerdo a la autoridad que hubiera incurrido en tardanza de la gestión de las cesantías de los docentes, según sus competencias, así: «PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.». [Se resalta] [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [34] «3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda» y «8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [35] No presentó alegatos de conclusión.