CESANTÍAS / RÉGIMEN RETROACTIVO LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS / PRESTACIÓN PERIODICA / PRESTACIÓN DEFINITIVA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La liquidación de las cesantías como consecuencia de la aplicación del régimen retroactivo que se pretende, tiene la connotación de prestación periódica, por lo que en el presente asunto al estar vigente el vínculo laboral de la demandante tal como se sostiene en el recurso de apelación, no debe tenerse en cuenta el término de caducidad de 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA […]. [L]as reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien solicite su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA. […] [C]uando la reclamación se refiere a cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, pues la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. […] [C]uando el asunto que se plantea ante la jurisdicción esté relacionado con las cesantías en vigencia de la relación laboral, éstas tienen la naturaleza de prestación periódica, lo que se traduce en que su reclamación por vía judicial puede presentarse en cualquier tiempo, en atención al literal c) del numeral 1.º del artículo 164 del CPACA. […] [D]ada la vinculación laboral vigente que advierte tener la demandante se debe concluir que la reclamación en sede judicial se describe como prestación periódica, y bajo ese presupuesto el acto administrativo podía demandarse en cualquier tiempo, sin necesidad de observar el término de 4 meses.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03354-01(0618-18) Actor: LUZ GABRIELA GÓMEZ MONTOYA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FNPSM Referencia: APELACIÓN AUTO.

RECHAZO DEMANDA POR CADUCIDAD. AUTO ÚNICA INSTANCIA. Ley 1437 de 2011 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 17 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES Pretensiones.[1] La señora Luz Gabriela Gómez Montoya presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], en la cual deprecó la nulidad del oficio S-2016-141561 del 19 de septiembre de 2016, mediante el cual se indicó que no era procedente realizar la reliquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca el sistema retroactivo para la liquidación de las cesantías, se cumpla el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, así como el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños a través de providencia de 17 de agosto de 2017 rechazó por caducidad la demanda.

Consideró que el cómputo de 4 meses para demandar el oficio empezó a correr a partir del 4 de octubre de 2016, día siguiente de recibir el acto, en consecuencia, dicho lapso vencía en principio el 4 de febrero de 2017, término que se interrumpió con la radicación de la conciliación prejudicial. Explicó que la audiencia tuvo lugar el 18 de abril de 2017, por lo que quedaba 1 día para interponer la demanda, es decir, el 19 de abril de 2017, situación que solo ocurrió hasta el 13 de julio de 2017, de manera que se configuró la caducidad lo que implica que puede ser rechazada la demanda de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 169 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandante recurrió la decisión anterior y para el efecto argumentó que de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, con la solicitud radicada el 5 de septiembre de 2016 ante el FNPSM, se contaba con 3 años más, es decir, se interrumpió la prescripción hasta el 5 de septiembre de 2019, además la docente está activa por lo que no se aplicaría la prescripción. Citó apartes de varias providencias de esta corporación para luego indicar que basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías y si se niega, se interpone la respectiva reclamación. Señaló que como la docente está actualmente activa, es posible cambiar de régimen y su solicitud se resolvió mediante oficio S-2016-141561 del 19 de septiembre de 2016, acto administrativo susceptible de enjuiciamiento toda vez que la secretaría de educación negó la pretensión de cambio de régimen de cesantías a retroactividad, y no es necesario retirar las cesantías parciales o definitivas (retirarse del servicio), para solicitar el régimen, toda vez que se puede prever que se liquidan mal las cesantías.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de agosto de 2017 que rechazó la demanda por caducidad. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿La liquidación de las cesantías en atención al régimen retroactivo que depreca la señora Luz Gabriela Gómez Montoya, tiene la connotación de prestación periódica, y en ese sentido, no debe observarse el término de caducidad del medio de control en el caso concreto? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La liquidación de las cesantías como consecuencia de la aplicación del régimen retroactivo que se pretende, tiene la connotación de prestación periódica, por lo que en el presente asunto al estar vigente el vínculo laboral de la demandante tal como se sostiene en el recurso de apelación, no debe tenerse en cuenta el término de caducidad de 4 meses de que trata el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, como se explicará seguidamente.

Naturaleza de la prestación de la cual se deriva la pretensión Esta sección[5] como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral, tratándose de solicitudes de acreencias periódicas, no están sujetas al término de caducidad de 4 meses previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando quien solicite su pago tenga vigente el vínculo laboral con la entidad que pretende demandar, pues finalizada la relación laboral, ya no reviste la connotación de periodicidad del pago y, en esa medida, su exigibilidad vía judicial está sometida al término preclusivo de cuatro meses que trae el artículo 164 del CPACA.

Lo anterior quiere decir que cuando la reclamación se refiere a cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, pues la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. Así, frente a la situación puntual de la discusión del régimen aplicable al auxilio de cesantías en vigencia de la relación laboral en un asunto similar al presente, esta subsección concluyó que el tema corresponde a una prestación periódica[6]: « […] En este orden de ideas, teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es válido concluir que en el presente caso no operó el fenómeno de caducidad de la acción, pues bajo este marco el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto, el acto administrativo que decide sobre el mismo puede demandarse en cualquier tiempo.

A su turno, en un caso con contornos similares al presente, el Consejo de Estado sostuvo que las reglas de caducidad antes previstas son aplicables sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o sanción moratoria, entre otros. […] Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el rechazo de la demanda no era procedente, ya que el medio de control podía incoarse en cualquier tiempo, mientras la demandante tuviera el vínculo laboral vigente con la administración, pues ello otorgaba la connotación de periódica a la prestación sobre la que versó su reclamación, la cual, a su vez, dio lugar a la expedición del acto acusado. […]» (subraya fuera de texto).

Bajo los anteriores argumentos, es necesario concluir que cuando el asunto que se plantea ante la jurisdicción esté relacionado con las cesantías en vigencia de la relación laboral[7], éstas tienen la naturaleza de prestación periódica, lo que se traduce en que su reclamación por vía judicial puede presentarse en cualquier tiempo, en atención al literal c) del numeral 1.º del artículo 164 del CPACA.

Ahora bien, en virtud de lo anterior, en el caso bajo examen se observa lo siguiente: ✓ La señora Luz Gabriela Gómez Montoya pretende la nulidad del oficio S-2016-161561 del 19 de septiembre de 2016[8], por medio del cual se resolvió negar la solicitud de «aplicación del régimen retroactivo». ✓ En el recurso de apelación expresamente se sostuvo que «[…] la docente actualmente está activa […]»[9] por lo que se entiende que al momento de presentación de la demanda[10] se encontraba vigente su relación laboral como docente con la secretaría de educación de Bogotá D.C. ✓ Luego del estudio del expediente se advierte que solo obra a folios 15 y 16 de la actuación, certificaciones de fecha 2 de junio de 2016 expedidas por la secretaría de educación de Bogotá D.C., en donde se advierte la vinculación de la demandante y en la casilla denominada «Activa» se indica «Sí», sin que se haya aportado con la demanda otro documento donde se pueda verificar este aspecto.

De cara a lo anterior y de acuerdo a los documentos que obran hasta esta etapa en el plenario, dada la vinculación laboral vigente que advierte tener la demandante se debe concluir que la reclamación en sede judicial se describe como prestación periódica, y bajo ese presupuesto el acto administrativo podía demandarse en cualquier tiempo, sin necesidad de observar el término de 4 meses.

Finalmente, si con posterioridad a esta decisión se allegan al expediente documentos donde se evidencien unos presupuestos fácticos diferentes, el tribunal con fundamento en éstos adoptará la decisión que en derecho corresponda, pues se reitera, en esta etapa inicial no se encuentran muchos elementos probatorios que permitan llegar a una conclusión disímil a la adoptada, frente a lo cual se destaca además que lo que se busca, dadas las características puntuales del caso, es garantizar el acceso a la administración de justicia. En conclusión: La liquidación de las cesantías en atención al régimen retroactivo que depreca la señora Luz Gabriela Gómez Montoya, tiene la connotación de prestación periódica, y en ese sentido, no debe observarse el término de caducidad del medio de control en el caso concreto, razón por la cual no operó el término de caducidad en el presente asunto, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto del 17 de agosto de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda, al haberse configurado el fenómeno de caducidad del medio de control. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder o no, a la admisión de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de agosto de 2017, que rechazó la demanda por caducidad. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir o no, demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora Luz Gabriela Gómez Montoya contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 20 a 28. [2] En adelante FNPSM. [3] Folios 31 y 32. [4] Folio 35 a 37. [5] Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262- 01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218- 2016), de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01.

(3751-2014), 7 de noviembre de 2018, CP William Hernández Gómez, radicación 25000-23-42-000-2016-02269-01 (4061- 2016). [6] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Auto de 4 de octubre de 2018. Radicado: 25000-23-42-000-2016- 05410-01 (2816-2017). [7] Ver sentencia de 13 de diciembre de 2017, CP Gabriel Valbuena Hernández, expediente 05001-23-31-000-2010-01920-01(3295-14) y auto de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez expediente: 76001-23-33-000- 2014-00498-01 (3751-2014). [8] Folios 13 y 14. [9] Folios 35 vto y 36 vto. [10] 13 de julio de 2017 según sello de recibido y acta individual de reparto folios 27 vto y 29.