LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Material y de hecho / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Derechos de contradicción y defensa / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / EXCEPCIÓN FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / AUDIENCIA INICIAL / TERMINACIÓN DEL PROCESO La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene la parte de proponer o controvertir las pretensiones planteadas en la demanda, al ser un sujeto procesal con interés, por activa o pasiva, en la relación jurídico sustancial que se ventila en el proceso. […] [L]a legitimación se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes.

Así a la parte pasiva de la litis le asiste una legitimación en la causa de hecho, cuando se encuentra en una relación directa con las peticiones planteadas en la demanda […] [C]on la notificación del auto admisorio de la demanda, quien asume la calidad de demandado, le asiste la legitimación procesal para intervenir en el trámite judicial con el objetivo de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo que hace parte de la denominada legitimación de hecho, ante la existencia de un vínculo o conexidad entre los sujetos que integran la relación objeto de litigio.

Por otro lado, el análisis de la legitimación material es un asunto que deberá abordarse en la etapa final del proceso, es decir en el fallo, toda vez que allí luego de tenerse todos los presupuestos fácticos y jurídicos así como los elementos probatorios indispensables para adoptar una decisión de mérito, se determinará la procedencia de anular el acto administrativo atacado y se estudiará en cabeza de cual sujeto procesal se encuentra la obligación de asumir el eventual restablecimiento del derecho […] Cremil tiene como objeto fundamental reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación […] [L]a competencia que eventualmente le asiste a Cremil está directamente dirigida a la asignación de retiro y en el presente caso las pretensiones no están encaminadas al reajuste de esta prestación, no le asiste legitimación por pasiva para hacer parte de la litis. […] [E]n el sub lite Cremil no está legitimado en la causa por pasiva para atender las pretensiones dirigidas al reajuste de la asignación básica devengada por el demandante cuando se encontraba el servicio activo, no obstante demandarse judicialmente los actos administrativos proferidos por esta entidad. […] [S]e advierte que los actos administrativos que demandó (…) no son las decisiones que crearon, modificaron o extinguieron el derecho que judicialmente reclama el demandante, esto es, no abordaron en manera alguna el tema del reajuste con el IPC de la asignación básica percibida en servicio activo desde el año 1997 hasta el retiro.

En consecuencia, como no se pretendió a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acto administrativo ficto o expreso proferido por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que haya definido el derecho que se reclama, no le asiste legitimación por pasiva a esta parte para atender las pretensiones presentadas […] En conclusión: Debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional lo que da lugar a que se termine el proceso en esta etapa, tal como lo resolvió el a quo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00228-01(2546-18) Actor: CARLOS EDUARDO MORA GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: APELACIÓN AUTO.

EXCEPCIÓN FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. LEY 1437 DE 2011 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 4 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares[1] y así mismo la declaró de oficio con respecto a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y en consecuencia dio por terminado el proceso.

ANTECEDENTES Pretensiones.[2] El señor Carlos Eduardo Mora Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y Cremil, en la cual deprecó la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 0022404 consecutivo 2014-22404 certificado CREMIL 34785 del 8 de abril de 2014 mediante el cual se negó la reliquidación del sueldo y demás primas y emolumentos dejados de percibir acorde al incremento del IPC de los años 1997 hasta la fecha de su retiro. - CREMIL 42959 del 12 de mayo de 2014 por medio del cual se negó las peticiones de reliquidación del sueldo, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales con la incorporación de los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha del pago efectivo.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la «Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Cremil» cancelar las diferencias salariales que resulten del valor cancelado como aumento y el incremento del IPC certificado por el Dane, desde el año 1997 hasta la fecha de su retiro, efectiva sobre sueldos, prestaciones sociales, haberes y demás emolumentos causados y dejados de percibir, debidamente indexados, acorde con la fórmula del Consejo de Estado.

Ordenar a la demandada, se realice la reliquidación del sueldo, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales con la incorporación del IPC dejado de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha del pago efectivo. Que también a manera de restablecimiento se condene a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Cremil a pagar el lucro cesante consistente en los intereses moratorios de las sumas ya actualizadas desde el momento en que debieron cancelarse hasta cuando se realice el pago total y efectivo.

Se declare que para todos los fines legales, y en especial para las prestaciones sociales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Excepción propuesta[3] Cremil se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva para lo cual argumentó que el demandante solicita el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC para los años 1997 a 2004, sin tener en cuenta que mediante Resolución 9176 del 27 de diciembre de 2013, le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 1.º de marzo de 2014, en consecuencia, con anterioridad a esa fecha el demandante no ostentaba la calidad de retirado, no era beneficiario de la asignación de retiro y en tal sentido, no puede pretender el reajuste de una prestación que no tenía para ese entonces, por lo que Cremil no le asiste legitimación en la causa por pasiva para reajustes con anterioridad al 1.º de marzo de 2014.

Sostuvo que los incrementos salariales del personal activo de las fuerzas militares se hace a través de los decretos del Gobierno Nacional y no por aplicación del sistema de oscilación o el incremento con base en el IPC, así, si el demandante tiene inconformidad frente a los salarios que devengaba en servicio activo, debió demandar tales decretos y además a la entidad a la que perteneció o al Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto la obligación de Cremil surgió desde el momento en que se retiró el militar.

PROVIDENCIA IMPUGNADA[4] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia del 4 de abril de 2018 declaró probada la excepción propuesta por Cremil y declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y en consecuencia dio por terminado el proceso. Frente al medio de defensa presentado realizó algunas precisiones respecto a la falta de legitimación en la causa y a continuación expuso que en caso de accederse a las súplicas de la demanda, sería la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional la llamada a restablecer el derecho del demandante, por ser la entidad empleadora y por tanto la encargada del reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos laborales que fueron percibidos durante el servicio activo en el Ejército Nacional, comprendido entre el 1.º de diciembre de 1986 y el 1.º de diciembre de 2013.

Precisó que la misión de Cremil es la reconocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro y sustituciones pensionales cuando se consolide el derecho, sin que tenga injerencia en las prestaciones que pueda devengar el militar en actividad, por lo que es claro que dicha entidad no tiene legitimación en la causa material para actuar en el presente litigio, toda vez que el periodo reclamado corresponde a los años 1997 a 2013 y la asignación de retiro le fue reconocida en la Resolución 9176 del 27 de diciembre de 2013, pero con efectividad a partir del 1.º de enero de 2014, fecha para la cual, según las pretensiones de la demanda, no se pide reajuste alguno. Finalmente agregó que como el demandante no demandó ningún acto proferido por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, esta entidad no tiene legitimación en la causa de hecho para integrar el contradictorio, pues no existe decisión que deba ser estudiada en esta jurisdicción y que conlleve una condena en su contra, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y dio por finalizado el proceso.

RECURSO DE APELACIÓN[5] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión anterior para lo cual indicó que conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado la falta de legitimación en la causa por pasiva es de hecho o material y cuando la demanda va encaminada a diferentes entidades, se debe llegar al estudio del fondo del litigio para analizar si realmente hay falta de legitimación. Argumentó que si existe ilegalidad en los actos expedidos por Cremil, en atención a que el salario no fue reajustado conforme al IPC, sería la Nación la que debería ser condenada para que reliquide las prestaciones de 1997 al 2013, adicionalmente los actos tienen una injerencia directa en la asignación de retiro del demandante porque evidentemente si se reajustan los salarios, el reconocimiento y la asignación de retiro debe ser reliquidada conforme a dicha condena, de acuerdo con lo anterior debe estudiarse en el fondo del asunto si en realidad existe falta de legitimación por pasiva, que en el caso concreto sería material la cual debe abordarse en la sentencia. Expuso que en todo caso sí existe legitimación de las partes demandadas ya que fue Cremil quien expidió el acto demandado y adicionalmente fue el Ministerio de Defensa quien no realizó el reajuste conforme al IPC de los años 1997 a 2013, fechas que se expresaron en la demanda, en las cuales el incremento fue por debajo del IPC, en consecuencia no puede ser declarada la excepción teniendo en cuenta que falta un estudio de fondo, toda vez que está integrado el contradictorio y los hechos están dirigidos también en contra de Cremil, razón por la que debe analizarse el fondo del asunto, toda vez que la declaratoria de nulidad del acto administrativo expedido por la caja, tendría un efecto dominó en el cual resultaría condenado el Ministerio de Defensa.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 en concordancia con el 180 numeral 6 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 4 de abril de 2018 que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y así mismo, de oficio, frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y así mismo, declararla probada de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para dar por terminado el proceso? La subsección sostendrá la siguiente tesis: Hay lugar a declarar probada la excepción propuesta por Cremil y de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, tal como lo resolvió el a quo.

Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos. Legitimación en la causa La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad que tiene la parte de proponer o controvertir las pretensiones planteadas en la demanda, al ser un sujeto procesal con interés, por activa o pasiva, en la relación jurídico sustancial que se ventila en el proceso.

Frente a esta figura procesal, la sección indicó: «[…] Sobre la falta de legitimación en la causa, la Corporación ha sostenido que se trata de una figura que puede ser abordada desde dos perspectivas, una de hecho y otra material. La primera de ellas se establece en virtud de la relación procesal que se teje entre demandante y demandado con ocasión de la mera atribución que el primero de ellos formula en contra del segundo a través de la pretensión procesal y de su vinculación al proceso cuando se traba la litis.

Por su parte, la legitimación material en la causa se refiere a quienes tienen, de un lado, la titularidad del derecho y, de otro, la titularidad de la obligación, es decir, a quienes verdaderamente corresponde asumir la condición de partes dentro del proceso por ser los que, en realidad, ostentan la calidad para exigir lo que reclaman y para negarlo. […]»[6] En efecto, la legitimación se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio de la demanda, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes[7].

Así a la parte pasiva de la litis le asiste una legitimación en la causa de hecho, cuando se encuentra en una relación directa con las peticiones planteadas en la demanda, es decir, cuando en la formulación de las pretensiones por parte del demandante en el libelo introductor, refiera que su derecho subjetivo amparado en una norma jurídica está siendo lesionado por esa parte, y en consecuencia al admitir la demanda se le tiene como parte pasiva para integrar el contradictorio.

De este modo, con la notificación del auto admisorio de la demanda, quien asume la calidad de demandado, le asiste la legitimación procesal para intervenir en el trámite judicial con el objetivo de ejercer sus derechos de contradicción y defensa, lo que hace parte de la denominada legitimación de hecho, ante la existencia de un vínculo o conexidad entre los sujetos que integran la relación objeto de litigio.

Por otro lado, el análisis de la legitimación material es un asunto que deberá abordarse en la etapa final del proceso, es decir en el fallo, toda vez que allí luego de tenerse todos los presupuestos fácticos y jurídicos así como los elementos probatorios indispensables para adoptar una decisión de mérito, se determinará la procedencia de anular el acto administrativo atacado y se estudiará en cabeza de cual sujeto procesal se encuentra la obligación de asumir el eventual restablecimiento del derecho, así lo concluyó esta sección al señalar: «[…] Así las cosas, resulta claro que cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[8] mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[9], esta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”. […]»[10] De acuerdo con lo anterior y para dilucidar el caso en concreto, se hará referencia a los presupuestos fácticos así: ✓ Mediante Resolución 9176 del 27 de diciembre de 2013[11], Cremil ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante a partir del 1.º de marzo de 2014. ✓ El 23 de diciembre de 2013[12], el señor Carlos Eduardo Mora Gómez, radicó derecho de petición dirigido a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, Grupo de Prestaciones Nómina, Pensionados, en el cual solicitó: «[…] Primero.- Que al sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, las cesantías y demás prestaciones sociales del señor Coronel CARLOS EDUARDO MORA GÓMEZ, se le deben computar los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE en los años en que dicho porcentaje de aumento estuvo por debajo del Índice de Precios al Consumidor, es decir desde el año 1997.

Segundo.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene la reliquidación del sueldo, las primas legales y convencionales, las vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha del pago efectivo. Tercero.- Que como consecuencia de lo anterior se ordene la reliquidación de la asignación de retiro, incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en la asignación básica desde 1997 hasta la fecha del pago efectivo.

Cuarto.- Que como consecuencia de lo anterior, se tenga en cuenta la nueva asignación básica reajustada para el cómputo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las otras primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro. Quinto.- Que se cancelen con retroactividad todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. […]» ✓ El Ejército Nacional, Dirección Contable y de Tesorería, a través de oficio 20144900267051 MDN-CGFM-CE-JEM-JEFIP-DICOT-1.10 del 17 de marzo de 2014[13], en respuesta al derecho de petición y en atención al artículo 21 del CPACA, remitió la solicitud a la dirección de nómina del Ejército, al considerar que era el competente para resolver de fondo sobre el reconocimiento de reajuste y pago de incremento salarial por concepto de IPC. ✓ Cremil a través de oficio 0022404 2014-22404 CREMIL 34785 del 8 de abril de 2014[14], acto administrativo demandado, negó la solicitud bajo el argumento que los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial del estatuto militar, fue entre 1997 y 2004 y para ese tiempo el demandante no devengaba asignación de retiro. ✓ El demandante radicó recurso de apelación[15], el cual fue declarado improcedente mediante oficio CREMIL 42959 del 12 de mayo de 2014[16], acto administrativo del cual se pretende su nulidad.

Tal como se expuso líneas atrás lo que judicialmente reclama el señor Mora Gómez es el pago de las diferencias salariales que resulten del valor cancelado como aumento y el incremento del IPC certificado por el Dane, desde el año 1997 hasta la fecha de su retiro, es decir, su pretensión corresponde básicamente al pago de un reajuste de lo que devengó como asignación salarial mientras estuvo en servicio activo.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y en consecuencia dio por terminado el proceso. La subsección considera que en efecto, existe falta de legitimación por parte de las entidades demandadas, en atención a lo siguiente: Cremil La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional que se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente[17], entidad a la que de conformidad con la Ley 923 de 2004, artículo 3.10, le corresponde la administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, cuyas funciones están descritas de manera detallada en el Acuerdo 08 de 2002[18], por el cual se adoptan los estatutos internos de la entidad.

Cremil tiene como objeto fundamental reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal prestación, según lo señala en el artículo 1.º del Acuerdo 08 de 2002. Revisadas las pretensiones que plantea el señor Carlos Eduardo Mora Gómez, se puede concluir que las mismas están dirigidas exclusivamente al reajuste con fundamento en el IPC, de los salarios y demás emolumentos que en servicio activo percibió desde el año 1997 hasta la fecha de su retiro[19], en consecuencia, no obstante el recurrente haber argumentado en la apelación que si se reajustan los salarios, el reconocimiento y la asignación de retiro debe ser reliquidada conforme a dicha condena, no es una pretensión consecuente y mucho menos se presentó de manera expresa en la demanda.

Así las cosas, toda vez que la competencia que eventualmente le asiste a Cremil está directamente dirigida a la asignación de retiro y en el presente caso las pretensiones no están encaminadas al reajuste de esta prestación, no le asiste legitimación por pasiva para hacer parte de la litis. Ahora, si bien es cierto, los actos administrativos de los cuales se pretende su nulidad, fueron expedidos por Cremil debe aclararse que en los mismos se negó el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, porque fue una de las pretensiones del demandante en sede administrativa, tal como se señaló líneas atrás, pero claramente en el medio de control bajo examen, no se incluyeron esos pedimentos, es decir, no se reclama judicialmente la reliquidación de la asignación de retiro, sino, el reajuste de la asignación básica desde el año 1997 hasta su retiro.

Bajo los argumentos expuestos se reitera, que aunque Cremil expidió los actos administrativos demandados, los mismos resolvieron el tema del reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, no así, el asunto sobre la reliquidación de la asignación básica devengada en servicio activo que ahora pretende a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Mora Gómez.

Además de lo anterior, debe decirse que aunque el tribunal denominó la falta de legitimación como material, la cual debe ser estudiada en la sentencia que resuelva el fondo del asunto, la decisión adoptada garantiza los principios de eficacia y economía en la medida en que debe estudiarse, desde esta etapa, la relación del demandado con la pretensión procesal y en el caso concreto se advirtió que no podía el despacho judicial pronunciarse de fondo frente a las pretensiones, porque Cremil no es el legitimado para satisfacer la petición presentada judicialmente, situación que evita un desgaste de la administración de justicia. En consecuencia, en el sub lite Cremil no está legitimado en la causa por pasiva para atender las pretensiones dirigidas al reajuste de la asignación básica devengada por el demandante cuando se encontraba el servicio activo, no obstante demandarse judicialmente los actos administrativos proferidos por esta entidad.

Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Desde este momento habrá de decirse que esta subsección comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, bajo el entendido que no hay pretensión de nulidad que ligue a esta entidad al proceso judicial.

Tal como lo argumentó el a quo, dentro de las pretensiones que planteó el demandante en el presente medio de control, no se advierte acto administrativo alguno emitido por esta entidad, del cual pueda eventualmente predicarse el restablecimiento pedido. En efecto, el artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica.

Las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

Como se expuso en precedencia, el demandante radicó petición en sede administrativa ante la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para solicitar el reajuste con fundamento en el IPC de los salarios y demás emolumentos percibidos desde 1997 hasta la fecha de su retiro, la entidad emitió un acto en el que remitió la solicitud al que consideró competente[20], el cual se considera como de trámite porque no decidió de fondo el asunto puesto a su consideración. Claramente se advierte que los actos administrativos que demandó el señor Mora Gómez, los cuales como se expuso en precedencia, fueron expedidos por Cremil, no son las decisiones que crearon, modificaron o extinguieron el derecho que judicialmente reclama el demandante, esto es, no abordaron en manera alguna el tema del reajuste con el IPC de la asignación básica percibida en servicio activo desde el año 1997 hasta el retiro.

En consecuencia, como no se pretendió a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acto administrativo ficto o expreso proferido por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, que haya definido el derecho que se reclama, no le asiste legitimación por pasiva a esta parte para atender las pretensiones presentadas por el señor Carlos Eduardo Mora Gómez.

En conclusión: Debe declararse probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional lo que da lugar a que se termine el proceso en esta etapa, tal como lo resolvió el a quo. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial el 4 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dio por terminado el proceso, al encontrar probada la excepción de falta de legitimación propuesta por Cremil y de oficio frente al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, al no haber prosperado los argumentos presentados en el recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto proferido en audiencia inicial el 4 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dio por terminado el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Carlos Eduardo Mora Gómez, al encontrar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por Cremil y de oficio frente a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] En adelante Cremil. [2] Folios 76 a 84. [3] Folios 181 a 184. [4] Folios 245 a 248 y CD folio 244. [5] Folios 247 y CD folio 244. [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018.

Radicación: 11001-03-25-000-2013-00392-00(0849-13). [7] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. Auto del 14 de mayo de 2014 Radicación: 73001-23-33-000-2013-00410-01 (1075-2014). [8] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo. [9]Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de julio de 2018.

Radicación: 05001-23-33-000-2016-01082-01(0900-18). [11] Folios 176 y 177. [12] Folios 16 a 19. [13] Folio 21. [14] Folio 23. [15] En folios 24 y 25 obra la solicitud, sin que se advierta de manera clara la fecha de su radicación. [16] Folio 26. [17] El Decreto Ley 2342 de 1971 «Por el cual se reorganiza la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares», en el artículo 1 prevé «La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, creada y reorganizada por las Leyes 75 le 1925, 104 de 1927, 105 de 1936, 100 de 1946 y Decretos Nos. 1680 de 1942 y 240 de 1952, es un establecimiento público, es decir, un organismo dotado, de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, encargado de desarrollar la política y los planes generales que en materia de seguridad social adopte el Gobierno Nacional respecto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares retirados en goce de asignación de retiro y sus beneficiarios.» [18] El Consejo Directivo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [19] Tal como se lee en las pretensiones consignadas en el folio 78 de la actuación. [20] El Ejército Nacional, Dirección Contable y de Tesorería, a través de oficio 20144900267051 MDN-CGFM-CE-JEM-JEFIP-DICOT-1.10 del 17 de marzo de 2014 (folio 21), en respuesta al derecho de petición y en atención al artículo 21 del CPACA, remitió la solicitud a la dirección de nómina del Ejército, al considerar que era el competente para resolver de fondo sobre el reconocimiento de reajuste y pago de incremento salarial por concepto de IPC.