CESANTÍAS – Prestación periódica durante la vigencia de la relación laboral / CESANTÍAS – Prestación defintiva a la terminación de la relación laboral /CADUCIDAD DEL MEDIO E CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.

Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.

(…) Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.

(…) se deduce que no es procedente, de acuerdo a la pretensión de aplicación del régimen retroactivo, que se exija a la señora Ana Lucía que debió demandar la Resolución 0530 del 22 de enero de 2014 que reconoció parcialmente las cesantías, sino que debe enjuiciarse la legalidad del acto que afectó el derecho subjetivo que se reclama, que para el caso bajo estudio es el ficto producto del silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 15 de octubre de 2014.Bajo el anterior entendido, y solo en gracia de discusión, si eventualmente la demandante tuvo conocimiento sobre cuál era el régimen de cesantías cuando se hizo por parte de la administración el reconocimiento parcial, pudo demandar en ese momento y mientras subsista la relación laboral, la nulidad de esos actos, al tratarse de una prestación de carácter periódico, se insiste, al estar vigente el vínculo laboral.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02725-01(1212-18) Actor: ANA LUCÍA ROCHA ACOSTA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FNPSM Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Apelación auto.

Rechazo demanda. AUTO SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-1476-2019 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ANTECEDENTES Pretensiones.[1] La señora Ana Lucía Rocha Acosta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], en la cual deprecó la nulidad del acto ficto o presunto en relación con el derecho de petición radicado el 15 de octubre de 2014.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada reconocer el régimen de retroactividad, esto es, liquidar las cesantías con dicho régimen, se cumpla el fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA así como el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

PROVIDENCIA IMPUGNADA[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón, a través de providencia del 23 de noviembre de 2017 rechazó la demanda. Consideró que el acto administrativo que definió la situación jurídica de la demandante, es decir, que determinó que su auxilio de cesantías se reconocería y pagaría a través del régimen anualizado, fue la Resolución 530 del 22 de enero de 2014, mediante la cual se reconoció el pago parcial de las mismas.

Precisó que desde ese acto administrativo, la demandante tenía conocimiento de que sus cesantías eran reconocidas de forma anualizada y por tanto, si se encontraba en desacuerdo con tal decisión debió recurrir el acto de reconocimiento, o acudir ante la administración a fin de que se modificara su situación en esa oportunidad. En consecuencia, señaló, no puede la parte demandante omitir demandar el acto a través del cual la administración manifestó la voluntad respecto de la situación jurídica en concreto y de otra parte, pretender revivir términos o asuntos jurídicos resueltos y consolidados a partir de una nueva solicitud.

Indicó que como en el presente caso no se está en presencia de prestaciones periódicas, ni se ha presentado un hecho nuevo que permita presentar una nueva solicitud, ha de considerarse que la Resolución 530 del 22 de enero de 2014 era el acto administrativo a demandar dentro del término legal para tal fin. RECURSO DE APELACIÓN[4] La parte demandante recurrió la decisión anterior y para el efecto refirió que basta con la solicitud de cambio de régimen de cesantías y si se niega se interpone la respectiva reclamación, además la docente actualmente está activa, por lo que aún es posible cambiar de régimen y se resolvió la solicitud de manera negativa a través del acto ficto frente a la petición radicada el 15 de octubre de 2014.

Manifestó que el acto administrativo sí es enjuiciable y no se configura en una unidad jurídica con las resoluciones que reconocieron cesantías parciales, motivo por el cual puede ser demandado de forma independiente, sin que tal construcción de la demanda conlleve a una decisión inhibitoria, por cuanto los efectos fiscales del régimen de retroactividad generan diferencias sobre las cesantías ya liquidadas.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 23 de noviembre 2017 que rechazó la demanda. Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye el evento previsto en el numeral 1 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código.

Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Teniendo en cuenta que la señora Ana Lucía Rocha Acosta pretende la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías, debió demandar la Resolución 0530 del 22 de enero de 2014, o puede pretender la nulidad del acto ficto tal como lo planteó en la demanda? La subsección sostendrá la siguiente tesis: El acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente reclama la señora Ana Lucía Rocha Acosta, y que debe ser demandado en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es el acto ficto producto del silencio administrativo ante la petición que radicó el 15 de octubre de 2014, como se explicará seguidamente.

Acto administrativo que origina el derecho subjetivo debatido. El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la siguiente manera: «Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. […]» En atención a la definición que trae el código, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica.

En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido, en otros términos, deberá estudiar si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control.

Naturaleza de la prestación de la cual se deriva la pretensión Un asunto que resulta relevante precisar en esta instancia, está referido a la naturaleza de las cesantías, frente al punto, esta sección[5] como regla general ha entendido que las reclamaciones de naturaleza laboral finalizada la relación, ya no revisten la connotación de periodicidad del pago y bajo ese entendido no tienen la naturaleza de prestación periódica.

Lo anterior quiere decir que cuando se trata de cesantías parciales, esto es, cuando la vinculación laboral de quien reclama el auxilio se encuentra vigente, se trata de prestaciones periódicas, toda vez que la naturaleza unitaria de la prestación se da una vez ha culminado el vínculo laboral. En atención a estos argumentos, esta subsección en diferentes providencias[6], ha sostenido que si la relación laboral se encuentra vigente, las cesantías revisten el carácter de prestación periódica, contrario sensu, si el vínculo ha finalizado adquieren el carácter unitario.

Así, mientras subsista la vinculación laboral, el interesado podrá pedir en cualquier tiempo la aplicación de un régimen específico para la liquidación de sus cesantías y bajo ese presupuesto la decisión que se profiera, sea que niegue o acceda, es un acto administrativo susceptible de control judicial, se reitera, al tratarse de una prestación periódica por estar vigente la relación laboral.

Ahora, cuando se trata de la liquidación de las cesantías definitivas como consecuencia de la finalización del vínculo laboral, la situación es diferente, porque en este evento será el acto administrativo de reconocimiento de esta prestación definitiva el que deba demandarse, teniendo en cuenta para ello el término previsto por el legislador para la presentación oportuna del medio de control, porque se trata en este entendido, de una prestación unitaria.

Para el caso concreto se tiene que la señora Ana Lucía Rocha Acosta, a través de petición radicada 15 de octubre de 2014[7] solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad. Al no obtener respuesta expresa, demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo[8].

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó el medio de control al considerar, luego de ordenar corregir el libelo introductor[9], que debió demandarse la Resolución 0530 del 22 de enero de 2014[10] a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas, pues ese acto administrativo fue el que definió la situación jurídica de la demandante, al precisar qué régimen de liquidación era el aplicable, razón por la cual, concluyó el a quo, no debe pretenderse la nulidad del acto ficto.

En atención a los argumentos expuestos en el sub lite, y contrario a lo resuelto por el tribunal, es posible realizar el estudio sobre el derecho que se reclama como consecuencia de la nulidad del acto ficto, ello, teniendo en cuenta que el acto administrativo[11] es toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiera de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y que produzca efectos jurídicos (es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica) sobre un asunto determinado, características que se advierten del acto enjuiciado.

En consecuencia, el razonamiento expuesto por el tribunal, en el sentido de considerar que únicamente se puede discutir el cambio de régimen de cesantías a través de la nulidad de la resolución que sobre el reconocimiento parcial hizo la administración, no se comparte, pues de los presupuestos fácticos del caso concreto, se advierte que lo que pretende la señora Rocha Acosta es precisamente la aplicación el régimen retroactivo de las cesantías, por lo que el acto administrativo que creó, modificó o extinguió el derecho subjetivo que judicialmente se reclama, es el acto ficto que presuntamente negó esa pretensión. Finalmente, se deduce que no es procedente, de acuerdo a la pretensión de aplicación del régimen retroactivo, que se exija a la señora Ana Lucía que debió demandar la Resolución 0530 del 22 de enero de 2014 que reconoció parcialmente las cesantías, sino que debe enjuiciarse la legalidad del acto que afectó el derecho subjetivo que se reclama, que para el caso bajo estudio es el ficto producto del silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 15 de octubre de 2014.

Bajo el anterior entendido, y solo en gracia de discusión, si eventualmente la demandante tuvo conocimiento sobre cuál era el régimen de cesantías cuando se hizo por parte de la administración el reconocimiento parcial, pudo demandar en ese momento y mientras subsista la relación laboral, la nulidad de esos actos, al tratarse de una prestación de carácter periódico, se insiste, al estar vigente el vínculo laboral[12].

En conclusión: El acto ficto producto del silencio administrativo del cual pretende la nulidad la señora Ana Lucía Rocha Acosta, contiene la voluntad de la administración y es una actuación que creó, modificó o extinguió el derecho que judicialmente reclama, razón por la cual no es necesario que demande la Resolución 0530 del 22 de enero de 2014, contrario a lo resuelto por el a quo.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones expuestas, se revocará el auto del 23 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder o no, a la admisión de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de noviembre de 2017, que rechazó la demanda. En su lugar, el a quo deberá continuar con el estudio de los demás presupuestos procesales para proceder a admitir o no, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Ana Lucía Rocha Acosta contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Folios 21 a 26. [2] En adelante FNPSM. [3] Folios 97 a 99. [4] Folio 102 y 103. [5] Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado: 05001-23-33-000-2013-00262- 01(3639-14) y ver entre otros los autos de 8 de septiembre de 2017, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-33-000-2016-01293-01 (4218- 2016) y de 4 de septiembre de 2017, CP William Hernández Gómez, radicación: 76-001-23-33-000-2014-00498-01.

(3751-2014). [6] Ver entre otros los autos del 7 de noviembre de 2018 radicación: 25000- 23-42-000-2016-02269-01 (4061-2016), 21 de marzo de 2019 radicados: 25000- 23-42-000-2016-06050-01 (3536-2017) y 25000-23-42-000-2016-05558-01 (3503- 2017) CP William Hernández Gómez. [7] Folios 11 a 16. [8] Folios 21 a 26. [9] Por auto del 4 de octubre de 2017, folio 48. [10] Folios 43 a 45. [11] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.

(2009). Manual del Acto Administrativo. (5ª Ed., p. 108). Bogotá: Leyer. [12] Según la certificación que obra en folio 41 de la actuación del 5 de septiembre de 2017, la demandante se encuentra vinculada como docente grado 14 en el colegio IED Alfonso López Pumarejo.